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学术著作
《正当防卫:理念、学说与制度适用》

作者:陈璇

出版社:中国检察出版社

出版日期:2020年9日

价格:68

内容介绍

近年来,正当防卫问题引发社会广泛关注,反映了新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求。正当防卫是我国刑法理论中学术观点最活跃的热点之一,也是司法实践中的疑难问题之一。《正当防卫:理念、学说与制度适用》一书紧密结合“两高一部”《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》和五十个实际案例,以宽广新颖的研究视角、特色鲜明的论述话语,深入浅出地阐明了正当防卫的重大理论和实践问题,其中提出的“道德洁癖”“误判特权”等观点,具有很强的感染力,学术价值和实践指导意义都十分突出。本书的作者陈璇副教授曾经在德国留学,采用德日刑法教义学的方法,对我国刑法中的正当防卫制度进行了深层次的理论研究,并在《法学研究》《中国法学》等重要刊物上发表了十余篇相关论文,取得了丰硕的学术成果,得到学术界和实务界的广泛认可,在“两高一部”研究起草《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》过程中,陈璇副教授两次应邀提出意见建议。
      陈兴良教授在序言中指出:本书在很大程度上回应了我国正当防卫理论研究中的疑难问题和司法认定中的疑难案例,因而本书是一部在正当防卫理论上的创新之作和前沿之作,推动、促进了我国正当防卫的理论发展,同时也对于司法机关办理正当防卫案件具有指导意义;正当防卫是一个常议常新的话题,本书对正当防卫的论述使得这个话题进入更为深入、更为开阔的理论场域,足以激发我国刑法学者对正当防卫的研究热情。

作者简介
      陈璇,1982年5月生,广东省阳江市人。法学博士,德国马克斯普朗克外国刑法与国际刑法研究所博士后。现为中国人民大学法学院副教授,博士生导师,中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员,中国人民大学“杰出学者”青年学者(B岗)。主要研究领域为刑法基础理论。在《法学研究》《中国法学》等刊物上发表学术论文三十余篇,其中十余篇关于正当防卫的重要论文,取得了丰硕的学术成果,出版专著《刑法中社会相当性理论研究》《刑法归责原理的规范化展开》、译著《目的行为论导论》。

正当防卫研究的创新之作和前沿之作——《正当防卫:理念、学说与制度适用》序言
      作者:陈兴良
      正当防卫是我国社会公众关注度相当高的一个热门话题,同时也是立法与司法之间存在巨大鸿沟的一种刑法制度。在我国刑法学界,围绕着正当防卫的争议从来没有中断过。在1984年我以正当防卫为题撰写硕士学位论文的时候,我国1979年刑法正式实施才不满5年,紧接着就是“严打”。在这种背景下,我开始了对正当防卫长达35年的关注。因此,对于正当防卫制度,我是一个忠实的观察者,同时也是一个积极的推进者。当陈璇副教授邀请我为其最近著作《正当防卫:理念、学说与制度适用》一书写序的时候,我是极为高兴的。如果说,我在33年前在硕士学位论文基础上完成的《正当防卫论》(中国人民大学出版社1987年版)一书,是我国正当防卫制度研究的拓荒之作;那么,陈璇的这本书就是我国正当防卫制度研究的进阶之作。这两本书之间的差距,正好是我国正当防卫理论30多年来不断提升和演进的生动写照。
      我是从1983年开始准备硕士学位论文的,之所以选择正当防卫作为论文题目,主要是因为1979年刑法实施之初,在司法实践中围绕着正当防卫的认定出现了大量争议案件,在一定程度上反映了正当防卫制度在我国的水土不服。最初对正当防卫的研究完全是围绕着争议案件展开的,具有就案论案、以法说案的性质,因而只是一种较低层次的研究。硕士学位论文要求一定的学术性,当然就不能满足于对案件的法律解读,而是应当从法理上加以论述。然而,当时我国刑法学还处在恢复重建的阶段,理论资料极为匮乏。在图书馆能够找到的资料只有数十年前的书籍,如徐朝阳的《中国刑法溯源》(商务印书馆1933年版)、王觐的《中华刑法论》(朝阳学院1933年版)以及早年间翻译的日本和苏俄的论著。这些书籍从现在来看或许是一些无人问津的古董,而对于当时的我来说,从图书馆的角落抹去尘埃,翻检在手,却是如获至宝。因此,我是在对同时代的国外正当防卫的研究状态懵然不知的情况下,根据从故纸堆里扒出来的资料对正当防卫进行理论梳理,尤其是以现实发生的正当防卫争议案件为主要内容进行分析。我的硕士学位论文导师王作富教授极为注重理论联系实际,要求我归纳总结出解决司法实践中存在争议的正当防卫案件的具体规则。这一要求对于初入刑法理论殿堂的我来说,具有豁然开朗之效。
      如今我国已经打通了对外学术交流的管道,年轻学者大多都有海外留学的背景,可以直接运用德日刑法的第一手资料。陈璇就曾经在德国留学,因而消除了语言障碍,采用德日刑法教义学的方法,对我国刑法中的正当防卫制度进行深层次的理论研究,并在各种学术刊物发表了关于正当防卫的重要论文,取得了丰硕的学术成果。本书就是在汇集这些正当防卫的学术论文的基础之上编撰形成的,可以说是陈璇对于正当防卫这个课题持续关注并深入研究的成果。
      从1979年刑法到1997年刑法,关于正当防卫的立法规定发生了巨大变化,但司法机关对于正当防卫的认定却依然存在诸多争议。这种立法与司法之间的鸿沟是如何形成的?这是一个值得思考的问题。在我看来,正当防卫制度虽然在我国古代刑法中已有规定,但该规定本身受制于中国以社会为本位、以伦常为皈依的制度与文化。可以说,我国古代的正当防卫的功能主要在于维护社会秩序而非保护个人权利。因此,对于防卫殴击父祖或者防卫夜间侵入人家者等做了正当防卫的授权性规定,例如,《唐律》规定:“夜无故入人家者,主人登时杀者,勿论。”对于防卫自己,我国古代法律做了较为严格的限制。中国法制史学者戴炎辉指出:“唐律以请求公力救济为原则,不许以私力防卫自己。查唐律斗讼律,相殴伤两论如律,虽后下手理直,亦只减二等。关于后下手理直,唐律疏议说:‘乙不犯甲,无辜被打,遂拒殴之,乙是理直。’惟拒殴而至甲于死者,则不减。乙无辜被打,即是受甲的不法侵击,因而对甲加以反击,在现代法应是正当防卫;但律不许乙拒甲而予殴击,只酌情(后下手理直)减刑而已。再查别条,纵使他人以兵刃逼己,因而用兵刃拒他人而伤杀者,仍依斗伤杀法(只不以故杀论其罪)。”因此,在我国古代,正当防卫只是在维护伦理纲常的情况下例外地被适用。在这个意义上,防卫权并不是公民的法律权利,毋宁说是公民的伦理义务。
       我国刑法虽然在立法上确认了公民的防卫权,但在司法上对于正当防卫的认定仍然“缩手缩脚”,不利于防卫人。在这种情况下,对于正当防卫的正当化根据的研究是极为重要的。在正当防卫根据的问题上,当前较为流行的是法益保护说和法秩序维护说。这些理论主要是从防卫人角度进行考察的,并且以防卫权为视角。在本书中,陈璇从侵害人角度对正当防卫的根据进行思考,以此重构正当防卫本质论,这是具有新意的。陈璇认为,在正当防卫中,法律为受害人的法益所设置的保护屏障已经在一定范围内被撤除。不法侵害人的法益之所以在相当大的范围内被逐出了法律的庇护所,是因为它值得保护的程度较之于遭受侵害的法益来说,出现了双重下降:第一,侵害人在本可避免的情况下自陷险境。在防卫人采取防卫措施实施反击之前,危险是否发生都还处在侵害人的掌控之中;正是他把自己从一个相对安全的状态带入到了利益冲突的危险境地之中。第二,侵害人违反了不得侵犯他人法益的义务。既然防卫行为的受害人为侵害他人的法益而单方违背了自己对该人所承担的义务,那么在为保护该法益所必要的范围内,防卫人对受害人所负有的不得侵害的义务原则上也归于消灭。当然,陈璇也并不是完全否定从防卫人角度对正当防卫本质的揭示,而只是认为这还是不够的,还应当从侵害人角度论证正当防卫的本质。正如陈璇指出:“正当防卫的合法化根据除了在于法益保护之外,还在于侵害人利益值得保护性的双重下降。”只有从防卫人和侵害人这两个维度才能为正当防卫的正当化提供完整的论证。
       在本书中,陈璇引入并且采用了德国刑法教义学的话语,对我国刑法中的正当防卫进行分析,提出了某些具有鲜明特色的论述话语,从而极大地丰富了我国正当防卫理论,这是值得嘉许的。这些具有特色的话语,可以例举如下:
       1.道德洁癖
      道德洁癖是一种极端化的道德要求。道德洁癖可以分为两种:第一种是对本人的道德洁癖,第二种是对他人的道德洁癖。如果仅仅是对本人的道德洁癖,那还只是对自己道德上的过分要求,对社会或者他人不具有太大的影响,而对他人的道德洁癖则是较为可怕的。陈璇在本书中采用道德洁癖这个用语,主要是要描述认定正当防卫中的某些现象:只有在防卫人完全无辜、纯洁无瑕的情况下,才能认定为正当防卫。如果防卫人存在道德上的瑕疵,则基于道德洁癖的本能而否定防卫人的正当性。陈璇指出:“大量的判例显示,我国的审判实践广泛存在着对正当防卫的主体资格额外设置限制性条件的倾向。具体来说,法官往往将防卫权的享有者仅仅限定在对于冲突的发生毫无道德瑕疵的绝对无辜者之上。一旦认定行为人先前的某个行为对于他人的不法侵害产生过惹起或者推动作用,则法院常常以双方之间纯属‘斗殴’为由,认定被告人的反击行为不属于正当防卫,而是成立故意杀人、故意伤害、寻衅滋事等犯罪。”可以说,道德洁癖这个用语在某种情况下是十分准确的,通过这个用语我国司法实践中对防卫人的认定跃然纸上。
       2.误判特权
      正当防卫是在防卫人遭受突如其来的不法侵害的情况下所实施的反击行为,这种反击行为在紧急状态下具有某种应激反应的性质,因而发生误判所在多有。那么,这种误判的不利后果是归之于防卫人还是侵害人呢?对此,陈璇在本书中提出了防卫人具有误判特权的命题,并以此作为分析根据,对某些误判类型做了分析。陈璇认为,在正当防卫中存在三种误判:第一种是关于侵害存在与否的误判,第二种是关于侵害严重程度的误判,第三种是关于侵害是否持续的误判。在传统刑法理论中,对于这三种所谓误判都是纳入认识错误的范畴进行讨论的。而在本书中,陈璇采用了误判的表述,以此取代认识错误的概念,并且明确提出误判特权的命题。
      当然,误判特权并不是绝对的,而是具有一定边界的。显然,这种误判特权的边界是本书所特别需要讨论的。对此,陈璇指出:“正当防卫误判特权的边界主要由以下两个原则来划定:(1)只要被防卫者未以违反法义务的方式引起利益冲突并且诱发误判的形成,则由于被防卫者法益的值得保护性自始未发生减损,故不存在成立误判特权的余地。因此,关于不法侵害存在与否的判断,必须坚持事后的立场,否定行为人享有误判特权。(2)在被防卫者以违法的方式制造了利益冲突的前提下,无论是对于侵害强度还是对于侵害持续时间的误判,均需要根据防卫人个人化的事前标准考察误判的形成是否具有合理性;若防卫人原本有充足的能力辨识出侵害事实的真相,却在个人情绪因素的影响下疏于注意,则该误判不具有合理性,无法成立误判特权。”
      由此可见,陈璇是在误判特权的话语下,改变了正当防卫中的认识错误的叙事方式。其中,关于侵害存在与否的误判就是指假想防卫。在假想防卫的情况下,不法侵害根本就不存在,因而可以否定误判特权。关于侵害是否持续的误判涉及的是事后防卫的认定问题,即对防卫时间的认识错误。对此,陈璇在本书中以“于海明致刘海龙死亡案”为例进行了深入分析。在事发之初,是刘海龙首先持刀追杀于海明,在于海明夺刀以后,形势发生逆转。此时,刘海龙向其所驾驶的轿车逃窜,于海明继而追砍刘海龙。这就发生了对侵害持续时间的误判,即于海明能否认识到此时刘海龙的不法侵害已经停止,刘海龙逃向轿车不是为了寻找凶器继续进行侵害,而是为了躲避于海明的追砍。对于这种情况,因为刘海龙已经死亡,不再能够查清其主观意图,因而只能根据当时的客观状态做出判断,赋予于海明某种误判特权。关于侵害严重程度的误判是对侵害强度的认识错误,涉及防卫限度的正确认定。事实上,在正当防卫的紧急状态下,防卫人不可能十分精确地判断侵害强度。基于恐惧和自保的心理,会夸大侵害强度,因而发生对侵害强度的误判,导致防卫强度超过侵害强度。那么,能不能说只要防卫强度超过侵害强度就属于防卫过当呢?显然不能。这里需要考虑防卫人对侵害强度的误判特权问题。例如,在上述于海明案中,刘海龙拿砍刀追杀于海明,这里的追杀只是外表的呈现,是否具有杀人的实际内容,也可能发生误判。在这种情况下,就要以社会一般公众的认知为标准进行判断:如果社会一般公众认为这种追杀严重危及于海明的人身安全,则于海明具有采取强度相当的防卫行为的权利;反之则不然。即使客观呈现的情况与实际内容发生误差,也就是出现所谓误判,于海明也应当具有这种误判特权。由此可见,误判特权的概念具有一定的分析功能,而且增添了论述的新颖性。
       在本书中,章节安排和叙述方式并不是像刑法教科书那样,按照正当防卫的条件逐个展开,而是以专题的叙述方式对正当防卫的主要成立条件都进行了具有新意的论述,对于完整理解正当防卫要件具有重要参考价值。尤其是各章都以典型案件为线索展开,并将案例分析贯彻在全书的每一个章节,因而使本书不仅具有较高的学术价值,而且具有较高的实践意义。可以说,本书在很大程度上回应了我国正当防卫理论研究中的疑难问题和司法认定中的疑难案例,因而本书是一部在正当防卫理论上的创新之作和前沿之作,推动、促进了我国正当防卫的理论发展,同时也对于司法机关办理正当防卫案件具有指导意义。
       当然,本书的某些观点也还存在可以商榷的地方。在我看来,较为重要的是侵害紧迫性对于正当防卫成立的意义。值得注意的是,《德国刑法典》和《日本刑法典》对于正当防卫是否需要针对紧迫的不法侵害才能实施,在法条的表述上存在差异。
      《德国刑法典》第32条第2款规定:“正当防卫,乃为防御自己或他人现在所受之违法攻击,所为必要之防卫行为。”在此,并没有出现紧迫性的表述。德国学者对不法侵害做了以下四个方面的描述:第一,侵害是指人为地对法秩序所保护的行为人的或者他人利益所构成的侵害和危害。第二,对被侵害人所有处于法律保护之下的利益侵害,均可以进行正当防卫。第三,侵害必须是违法的,但未必是可罚的。第四,侵害必须是正在发生的。这里的正在发生的侵害是指迫在眉睫的或者仍然继续进行的侵害。从这里的“迫在眉睫”的描述来看,似乎要求侵害的紧迫性。但在相关判例中,则难以反映只有在紧迫性的情况下才能实施正当防卫的内容。例如,德国学者指出:“如果汽车驾驶员想到道路旁的公用的仍有车位的停车场停车,但遭到他人阻扰,后者为确保尚未到达车辆的停车位子而站在此处,该汽车驾驶员原则上有行使正当防卫的权利。”在这种情况下,很难说存在紧迫的侵害。由此可见,在德国刑法中对于侵害的紧迫性并不是十分强调,这也表明德国刑法中的正当防卫的范围 较宽。
      《日本刑法典》则在法条中明确规定了紧迫性,该刑法典第36条第1款规定:“为防卫自己或他人之权利,对于急迫不正侵害而出于不得已之行为,不罚。”日本学者明确将急迫作为侵害的特征,如山口厚教授指出:“‘不法’的侵害必须是急迫的。即,是指法益侵害是紧迫的,或者法益侵害现实或者已经迫近。在存在这种状况的场合,无暇去寻求公权力机关的保护,为了保护正面临侵害之危险的法益,就有必要去实施某种反击行为。可以说,在紧急状态之下例外地允许实施正当防卫,其理由正在于此。”因此,日本刑法中的正当防卫受到紧迫性的限制,而且要求不得已性,其范围较窄。
我国《刑法》第20条关于正当防卫的规定并没有紧迫性的用语,但在刑法理论上一般都认为,只有对具有紧迫性的不法侵害才能实施正当防卫,因而紧迫性成为我国刑法中正当防卫的一个成立条件。只不过紧迫性在正当防卫成立条件的归属问题上存在不同见解。我是在防卫起因这个成立条件中论述紧迫性,而张明楷教授则是在防卫时间这个成立条件,即不法侵害正在进行中论述紧迫性。对此,在本书中陈璇认为,尽管紧迫性要件必要说并不违反罪刑法定原则,但该条件对于正当防卫成立来说既不合理亦非必要。尤其是陈璇认为将紧迫性作为正当防卫成立条件是维稳思维的体现。对于这一观点,我认为值得进一步推敲。毫无疑问,将紧迫性作为正当防卫成立条件在一定程度上减缩了正当防卫的范围。但现在的问题是,即使是那些具有紧迫性的正当防卫案件也不被认定。如果取消紧迫性,则正当防卫范围大为扩张,其认定更为困难。在这个问题上,我的思想可能会比陈璇保守一些。总之,这是一个需要深入探讨的问题。对该问题我国刑法学界过去是没有争议的,陈璇的观点正好挑起了对此问题的理论争鸣,而学术正是在不断争论中向前发展的。
       正当防卫是一个常议常新的话题,本书对正当防卫的论述使得这个话题进入更为深入、更为开阔的理论场域,足以激发我国刑法学者对正当防卫的研究热情。我期望对正当防卫的理论研究能够伴随着我国司法实践的进步而不断深入。
      是为序。  
    
《正当防卫:理念、学说与制度适用》——后记
      作者:陈璇
      亚里士多德曾将人类的思维区分为静观思维、实践思维和创制思维三类。静观思维所思考的是不变化的、属于原因和本原的东西,它属于一种普遍、一般的思考;实践和创制思维所思考的则是具体可变的东西,它们均属于具体个别化的思考。自1949年中华人民共和国成立以来,我国的刑法学总体上是偏重实践导向的。统编的刑法学教科书始终强调:“刑法学是一门实践性很强的应用学科,它不是为理论而理论,也不是为条文而条文。”这种风格的形成,其原因主要有二:一则,中国共产党以其漫长奋斗历程所积累的经验为依据,很早就反对将理论看成“万古不变的教条”,主张“对于马克思主义的理论,要能够精通它、应用它,精通的目的全在于应用。”建国后,“理论联系实际”自然而然地成为指导整个哲学社会科学的主流方法论。高铭暄教授曾明确揭示了这一方法论与刑法学的实践导向之间的内在关系:“马克思主义哲学的一个重要方法就是理论联系实际,实事求是,具体问题具体分析。刑法学理论有它普遍性的一面,但中国有中国的国情,实践是检验真理的唯一标准,刑法学和其他部门法学一样,是应用性学科,是实践的学问。”陈兴良教授在回顾自己的学术发展历程时,也指出:“这种理论联系实际的刑法研究方法,是高、王两位教授(即高铭暄教授和王作富教授——引者注)所竭力倡导的,并成为中国主导的刑法理论风格。”二则,中国的传统文化原本就注重“经世致用”。中国古代的哲学家们从来缺少为理论而理论的学术兴趣,认为理论总是来自实践、为了实践,理论总要有它的实践功能。对于中国人来说,行高于知,身教高于言传,体知先于认知,这都是不言而喻的事情。
      在过去的20年间,虽然经受着法教义学方法洗礼的中国刑法学日渐重视理论的体系性,但偏重于“论题学”思考的实用导向,依然是中国刑法学的基本底色;尽管继受于苏俄的传统刑法知识体系受到了诸多批判,却鲜有学者质疑“理论联系实际”这一方法的正确性。我认为,在刑法学方法论研究愈加自觉和深入的今天,“理论联系实际”不应只是一句供人简单重申的标语口号,我们有必要更为准确地把握它的应有真谛,着手思考它的操作规则,并避免可能存在的若干误区。在我看来,以下两点或许是需要特别加以注意的:
      1. 对于实践的重视并不意味着否定理论的独立性
      刑法理论与实际相联系,主要应当表现为以下两方面:第一,以实践为研究素材的来源。即,理论研究必须时刻关注司法实务当中出现的争议案件和疑难问题。中国司法实践中案件的多样性和复杂性,是他国所难以比拟的,这无疑为中国刑法理论的发展提供了难得的“富矿”。第二,以判例为交流对话的伙伴。法学所关注的现实对象,除了案件事实本身之外,还有作为断案主体之司法者的裁判活动。学者应当认真倾听司法者裁判案件的理由和论据,主动与判决进行对话。当前,随着裁判文书说理性的逐步增强,学说与判例就争议问题展开有效沟通与直接交锋的空间必将大大拓宽。
      但是,理论联系实际,既不能要求所有理论都必须一步到位地对实务操作产生立竿见影的实效,也不意味着理论必须与司法实践的既有做法和立场趋同。
      首先,诚如费尔巴哈(Feuerbach)所言,单纯的“知识集合体”还担不起科学之名。因此,严格说来,“纯粹为解决个别问题而提出的各种建议”的简单堆砌,也很难称得上是刑法的理论。作为一门科学,刑法教义学不能满足于对实定法律条文进行单纯的注疏和诠释,也不可自得于仅仅能为具体个案提出圆满的解决方案,其终极使命在于揭示、提炼出隐藏在法条背后的统一原理和内在关联,并使之最终成为一个逻辑自洽、前后一贯的体系。经过抽象思维升华至体系顶端的那些知识和原理,或许无法在断案中吹糠见米、拿来就用,却能够为具体问题的解决提供一种更为长远、坚实和确定的方法论导引。因此,“修其理不急其功”,“宽容抽象甚至晦涩是一个民族具有博大理论胸怀和坚强探索意志的象征。”我们可以鼓励学者尽量使用通俗晓畅的话语去表述学术思想,也可以倡导学者尽量缩短理论成果转化为实践的过程,却不能违背学术自身的发展规律,动辄以“联系实践”为名强行降低学术思维的复杂性和抽象性。否则,刑法学势将失去其学术性、探索性和反思性,最终只能成为一部纯粹工具性的技术操作守则。因此,我们需要将刑法的全部知识区分为不同的层次,使得无论是直接为实务提供断案规则的“下里巴人”,还是专注于抽象法理思辨的“阳春白雪”,皆有各自的发展空间,不独尊其一而鄙夷其余。
      其次,对于司法实践来说,真正有价值的理论恰恰是对实务现状保持批判眼光的理论。受到日本学者平野龙一以问题思考为中心之方法的启示,黎宏教授提出:“从现实的角度来讲,法官作出的判决一旦生效之后,基本上不会因为个别甚至一些学者有不同意见而改变其效力。如果一定坚持自己的体系结论,则会使学者的学说远离现实,而难以发挥其存在意义。因此,在承认判决的基础上,整理判决思路,为一般人在今后预测自己行为的后果,为法官在之后的类似案件中为同案同判提供指南,这未尝不是学者的作用。因此,问题思考,实际上是一种更为巧妙而具有现实意义的学术研究方法。”事实上,这一观点正反映了大陆法系刑法学自20世纪70年代以来的一种发展趋势。例如,在德国,原本法律知识与法律科学分属两个不同的概念。康德(Kant)曾将经验性的实证法学说(Rechtslehre)与建立在哲学基础上的法科学(Rechtswissenschaft)严格区分开来,并认为一种纯粹经验性的法学说(就像斐德鲁斯的寓言中那个木制的头颅一样)是一颗可能很漂亮、只可惜没有脑子的头颅。但是,在当代,二者的界限却变得越发模糊。法学越来越强调研究成果应对实际问题的效能,法学教育也愈加注重培养契合实务需要的“法律工匠”。在实用导向日益强化的背景下,尽管体系思考的意义依然获得了众多刑法学者和教科书口头上的肯定,但人们实际上已经显现出对“理论”和“体系”的厌倦情绪,宁可将更多的精力投放到对于细微问题的研讨之中,也更倾向于依从于判例的既有观点。
      笔者完全赞同,对司法判决的现状和演进规律进行梳理、对实务操作的经验和智慧加以总结,这是刑法学研究的应有之义和基本前提;我也能够理解,从策略上来说,主动地贴近司法判决的既有立场,或许更有助于学者的意见获得司法者的吸纳,从而提升学说对于判决的实际影响。不过,可以进一步考虑的是,既然我们承认,法律运行的公正化有赖于法律职业共同体的合作,而不同视角、不同立场之间的平等对话和竞争,正是这种合作的重要组成部分,那么学说保持其对判例进行批判和反思的独立性,就不仅天经地义,而且不可或缺。似乎难以认为不同于判决立场的学说就是脱离现实的学说,因为理论的实践性体现在它以实际的问题为关注对象,而不是体现在它与司法者的现实做法完全一致;或许也很难说能否得到当下司法者的赞许,这是衡量学者是否具有存在意义的关键甚至唯一标准,因为即便站在司法实践的立场来看,忠实追随司法者脚印的学说固然具有描述和总结的意义,但理论的一个重要价值恰恰在于提出不同于现实做法的其他方案,从而为司法者改进实践贡献更多的选项和参考。
      2. 从本土实际出发并不等于抹杀理论的普适性
      中国学者对于实践的重视,还源自于实现刑法学理论本土化和自主化的雄心。20世纪上半叶中国革命的历史昭示,正是扎根于中国本土现实,才得以开辟了“农村包围城市”这一不同于马克思主义经典作家之论断、突破了俄国十月革命之经验的独特理论。在一个大量法律制度和主要法学理论都舶来自西方的国度里,要想摆脱对外国学说亦步亦趋的现状,进而创造出独具一格的理论,也必须立足于、取材于本国自身的法律文化和审判实践。日本学者井田良指出,晚近30年间的日本刑法学正是因为坚持“从本国的审判实践或者本国的刑事政策情势中去发现问题,进而寻找能够更好地与日本的法律和日本的法文化相适应、并因此具备信服力的问题解决之道”,才最终“摆脱了对德国刑法教义学的过度依赖”。于是,原本更多运用于文学艺术领域的那句名言“只有民族的才是世界的”,近年来也为法学理论研究者所津津乐道。在德日刑法教义学强势引入的同时,我国刑法学研究的主体和本土意识有了明显的提高。即便在借鉴国外理论时,许多学者也都有意识地指出中外在法律规定、思维习惯和文化传统等方面的差异,试图突出刑法理论中的中国元素以及刑法教义学知识的“国界性和地方性”,强调进行独立思考和自主创新的必要性,呼吁“我们必须致力于建构具有中国特色、更加本土化的刑法学”。
      不过,对“民族性”的强调,不能弱化甚至否定对理论“普适性”的追求。因为,既然刑法学是一门科学,它就必然肩负着反映超越一国经验和个案实践的普遍规律的使命。对自身特有法律实践的关注,归根结底不是为了“特色”而“特色”、为了“不同”而“不同”,其终极目标仍然是为了从中发掘出揭示事物本质、具有普遍指导意义的原理,从而为跨越国界的刑法教义学的发展作出贡献。例如,人们会发现我国《刑法》第14条第1款关于犯罪故意的规定与《德国刑法》第16条第1款的规定有所不同。对于故意的成立,前者要求行为人认识到自己的行为“会发生危害社会的结果”,后者则只要求行为人认识到“属于法定构成要件的某种情状”。《德国刑法》的这一规定,为教义学理论在禁止错误的问题上采取责任说奠定了基础。可是,由其中“危害社会的”一词所决定,我国《刑法》第14条第1款所记述的却明显是一个更具实质性和规范性的故意概念,因此完全可能得出违法性认识属于故意内容的解释结论(即故意说)。刑法学者不应满足于指出中德刑法规定及其解释结论的差异,不应仅仅为自己拥有不同于德国的某种“特色”而额手称庆。更为重要的是,我们应当以此为契机,进一步从理论根基上反思:究竟怎样处理故意和违法性认识之间的关系,才真正符合责任原则和归责原理?这样的思考触及到了犯罪故意的规范本质,具有超越一国一时之法律规定的普适意义,也使中国学者在同一层次上与国外同行展开平等对话、进而为刑法一般理论的发展贡献自己的智慧成为可能。
      关于正当化事由的法律属性,本书曾运用了一个比喻:“如果将法定正当化事由比作一棵大树的话,那么关于它的法律规定就如同树的基干,它定着在某一特定部门法的规范地面上;然而这棵大树赖以生存的根系,即正当化事由的合法性根基实际上却蔓延遍布于各个部门法的土壤之中,大树繁茂的枝叶所形成的绿荫,即它的合法化效果也突破了其主干所在的区域,覆盖到了整个法秩序。”借用这个比喻,如果将地方性的法律制度比作定着在某一特定民族和文化土地上的树木基干,那么刑法学就不能仅关注基干本身,更要深探其可能跨越国界蔓延贯穿于各地的根脉。我想,立足于本土实践以超越国界的视野去海纳和建构具有普适性的理论,这才是中国刑法学应有的“中国气派”。
      陈兴良教授撰写的《正当防卫论》(中国人民大学出版社1987年版)一书,是我国首部系统论述正当防卫的专著。现在呈现给读者的这部书,既是对笔者自2007年至今围绕正当防卫主题所作思考和研究的总结,也是对陈兴良教授那部开拓和奠基之作的致敬。多年来,陈老师对我的学术成长给予了宝贵的支持和鼓励,此次又欣然为本书作序,感激之情无以言表。本书的写成,幸赖中国检察出版社刘志远总编辑的提议和鼎力支持。正当防卫是一个理论和实践关联度较高、本土判例素材也极丰富的一个研究领域,这使得笔者在写作的过程中,对于理论与实践、体系思考和问题思考之间的关系,又有了更多的思索和感悟。在此,谨向中国检察出版社和刘志远先生表示深深的谢意。

陈 璇
2019年9月29日写成于京西宾馆
2019年10月14日修改于中国人民大学明德法学楼
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