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学术著作
刑法归责原理的规范化展开

作者:陈璇

出版社:法律出版社

出版日期:2019年11日

价格:69元

内容介绍

作者简介
陈璇,1982年5月生,广东省阳江市人。法学博士,现为中国人民大学法学院副教授,博士生导师,中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员,中国人民大学"杰出学者"青年学者(B岗)。主要研究领域为刑法基础理论。在《法学研究》《中国法学》等刊物上发表学术论文三十余篇。

目录
导 言1
  一、本书的问题意识1
  二、本书的基本内容6
  三、未竟课题的展望9
第一章 客观归责中危险的判断方法12
 第一节 问题的提出12
 第二节 “一般人认识+行为人特别认识”之事实认定模式的困境剖析14
  一、主客观要素之间的相互混淆16
  二、实际适用中存在的种种疑问21
  三、事实上未能真正地贯彻始终25
 第三节 “一般人认识+行为人特别认识”之事实认定模式的根基反思27
  一、以目的理性的犯罪论体系为视角展开的思考27
  二、以普遍化的决定规范理论为对象进行的检视32
 第四节 “以全体客观事实为基础的一般人预测”之判断标准的确立35
 第五节 基本的结论41
第二章 注意义务的规范本质与“标准人”42
    第一节 当前研究存在的问题42
 第二节 探寻注意义务的规范本质49
 第三节 注意义务标准人的设定方法53
  一、前提厘定:量力设规并非直接从“能为”推导出“当为”55
  二、问题聚焦:标准人之争只涉及“力素”而无关“心素”57
  三、目的理性:注意义务标准个人化乃刑法目的之内在要求59
  四、理论思维:二元注意义务标准说既叠床架屋又前后矛盾68
  五、政策效果:注意义务标准的个人化无碍于社会进步71
 第四节 基本的结论73
第三章 注意义务与填充规范的关系75
 第一节 填充规范的机能之一:简化注意义务的司法判断76
  一、空白罪状的基本解释原则77
  二、填充规范的能力关联性审查78
  三、填充规范推断注意义务的例外82
 第二节 填充规范的机能之二:划定被容许风险的边界84
  一、客观归责论中的被容许的风险85
  二、社会角色的期待并不等于刑法的期待87
  三、纯客观视角难以胜任归责判断的使命89
  四、被容许风险的本质:针对能力缺失状态的归责排除事由96
 第三节 基本的结论101
第四章 注意义务的结果避免能力104
 第一节 问题的由来104
 第二节 前提:作为犯还是不作为犯?108
 第三节 核心:危险升高还是确定能够避免?111
  一、 基本思路:对假定因果流程的限制性运用111
  二、判断标准:对法益侵害危险的优势性升高123
 第四节 余论:危险创设还是危险实现?132
 第五节 基本的结论136
第五章 注意义务的规范保护目的138
 第一节 问题的缘起139
 第二节 结果预见可能性标准的困境及其突围144
  一、预见可能性标准之批判144
  二、规范保护目的论的提出153
 第三节 注意义务规范保护目的的功能边界154
 第四节 注意义务规范保护目的的认定方法158
  一、对“注意义务规范”的确定158
  二、对“保护目的”的探求162
 第五节 客观归责理论的实践论优势174
 第六节 基本的结论179
第六章 违法性认识的归责意义181
 第一节 问题、素材与思考路径181
 第二节 研究前提的确定:违法性认识具有影响归责的功能186
  一、反思责任与预防的关系186
  二、告别“不知法不免责”的观念187
 第三节 责任原则的坚守:违法性认识具有参与规制故意的机能194
  一、违法性认识的体系定位问题194
  二、违法性认识是故意的组成部分198
  三、小结213
 第四节 预防政策的实现:违法性认识之具体判断方法的展开214
  一、违法性认识中的“违法性”214
  二、违法性认识中的“认识”229
  三、小结232
 第五节 基本的结论232
第七章 因果流程偏离的归责判断234
 第一节 因果流程的偏离:摇摆于主客观之间的难题234
 第二节 故意的认识对象:不包含具体的因果流程243
 第三节 危险实现的认定:结合规范目的的事后判断252
 第四节 另立的主观归责:一个不应当存在的概念263
 第五节 回归实践:对典型案件的具体分析269
 第六节 基本的结论273
参考文献274
后记302

序言
一、本书的问题意识
如果要列数晚近20年来在中国刑法理论界出现的最为引人注目的学术增长点,“客观归责”将当之无愧地位列其中。本来,“归责”一词无论作为日常用语,还是作为刑法学术词汇,于中国学者而言并不陌生。但是,“归责”作为一个具体的刑法学构想开始为中国大陆的刑法学界所熟知,还是在新世纪开启之初。一时间,“风险创设”“风险实现”成为学界的时髦用语,被争相传诵、广为引述,诸如结果无价值与行为无价值、风险刑法等刑法学界炙手可热的话题也纷纷与客观归责理论相挂钩。甚至在素来对理论前沿成果持较为谨慎态度的判例当中,也出现了对客观归责理论关键词的援用。
大约以21世纪第一个十年的结束为界,我国刑法学界关于客观归责的研究迈入了新的阶段。具体表现是:(1)从译介移植转向内生发展。此前关于客观归责的研究基本处在吸收和“临摹”阶段,主要以介绍和解读德国现有的理论成果和司法判例为主。近来,人们已经开始有意识地发掘本土的司法判例作为分析素材,运用从客观归责论中提炼出的有益方法和思维来指导中国实践问题的解决。(2)从宏大叙事转向深耕细作。早期的研究致力于展示客观归责理论的全貌和体系,往往一部著作甚至一篇论文就囊括了客观归责论的全部内容。2010年以后,关于危险判断标准、合义务替代行为、注意规范保护目的、被害人自我答责等具体归责原理的专题研究开始如雨后春笋般迅速兴盛,对客观归责论的探讨明显呈现往纵深方向发展的趋势。(3)从“一枝独秀”转向“百花齐放”。本来,“客观归责”并不等于“现代客观归责理论”。“客观归责”(objektive Zurechnung)大体和“客观构成要件”一样,是一个并没有显著学派色彩的通用概念,它并不专属于以克劳斯·罗克辛(Claus Roxin, 1931-)为代表的客观归责学说。事实上,“在很早的时候,人们就已经零星和中立性地说起过‘客观归责’。”赫尔穆特·迈尔(Hellmuth Mayer, 1895-1980)在其于20世纪50年代撰写的教科书中就已经将结果犯的客观构成要件命名为“客观归责或因果关系理论”,但此处的客观归责只是因果关系的另一种说法而已,它并没有多少自己的特别内涵。直至1970年,才由罗克辛在20世纪30年代里夏德·霍尼希(Richard Martin Honig, 1890-1981)研究成果的基础上,发展出了完全独立于因果关系之外,以危险创设、危险实现和构成要件的效力范围等原理为特定内容的蔚为大观的客观归责理论。为了突出该理论不同于以往关于客观构成要件学说的特点,也为了将之与一般的客观归责概念相区分,许多德国学者便称之为“现代客观归责理论”(die moderne objektive Zurechnungslehre)或“新客观归责理论”(die neuere Lehre von der objektiven Zurechnung)。尽管目前也有学者不赞同这种客观归责理论,但他们却并不反对使用客观归责的概念。可见,客观归责的概念不分门派皆可使用,但客观归责的具体判断标准和方法却可以大相径庭;这正如人们都在运用“因果关系”的概念,但如何判断因果关系却有着五花八门的各色理论。起先,中国学者的目光主要集中在现代客观归责理论之上。随着域外文献译介的增多,人们的视野已然逐渐扩展至京特•雅各布斯(Günther Jakobs, 1937-)、英格伯格·普珀(Ingeborg Puppe, 1941-)、乌尔斯•金德霍伊泽尔(Urs Kindhäuser, 1949-)等学者所倡导的不同的客观归责流派,也开始出现针对现代客观归责理论的批判和质疑。
在国外归责理论的诸面相和各流派愈加详尽和全面地展现在国人面前之后,我们大体已不再有“盲人摸象”“一叶障目”的问题,却又可能面临着“剪不断理还乱”的新困扰。一方面,客观归责理论内部本来就歧见纷呈,对于同一归责原理的范围界定、概念使用和体系定位各有不同的理解;另一方面,现代客观归责论者往往声称自己的理论全面重构了过失犯论,并试图完全替代原有过失犯论的预见义务、避免义务等概念,这便加大了实现客观归责学说与我国传统刑法学的理论范畴相对接的困难,也使得原本已经引入了日本新旧过失论之争的过失犯领域在概念运用上显得更加错综复杂。在这种情况下,我认为:正如雅各布斯所言:“对社会形象——归责理论也属于社会的一部分——的理解不是一蹴而就,而是徐徐前进的,……今天发挥指导作用的概念也终将过时。”和历史上出现的一切理论一样,现代客观归责学说只是刑法学列车向前行驶过程中经过的一个(无疑是具有里程碑意义的)驿站,而不是终点,只是用于剖析和解答刑事责任问题的一种,而不是唯一路径。因此,中国刑法学界对于归责理论的研究,除了应当继续深化对具体归责理论的探讨之外,还应当注意避免拘泥、固守在该学说的具体论断和个别范畴之中无法自拔,需要有意识地跳出现代客观归责理论所设定的框架与概念,拨开令人眼花缭乱的概念之争的迷雾,紧紧扭住现代客观归责论所指向的实质问题,透过分析该理论的前世今生和成败得失,力图洞悉刑法上归责判断的本质、把握归责理论发展的内在规律。
规范论是刑法归责原理的基石。以禁止和命令为其内容的行为规范,其目的在于保护法益;作为制裁规范的罪刑条文,旨在通过定罪处刑维护行为规范的效力;作为能力维持规范的注意义务,其功能则在于将公民遵守行为规范的能力维持在合理的水平之上。本书试图以这种多层次的规范理论为基础,对刑法上重要的归责原理展开探及本质的系统和深入的研究。
二、本书的基本内容
第一章探讨的是客观归责中危险的判断方法。危险判断方法是客观归责理论的核心问题之一。关于危险判断的基础,以现代客观归责理论为代表的德国通说主张的是“一般人认识 + 行为人特别认识”的事实认定模式。该模式既存在种种难以克服的弊端和缺陷,又无法得到现代目的理性犯罪论体系和不法领域内普遍化的决定规范理论的支持。在此基础之上,笔者提出:客观归责的危险判断应当遵循“以全体客观事实为基础的一般人预测”的判断模式。(1)就危险的判断基础来说:客观归责中法所不容许之危险的判断应当以行为时存在的所有客观事实为其资料。在此,不应掺入任何关于认识能力的因素。(2)就危险的判断标准来说:危险的判断应站在处于行为当时的社会理性人的立场,运用一般人所掌握的经验法则来进行。既然客观归责是在事实因果关系的认定结束后独立展开的规范价值判断,而非自然科学领域内的概念,那么由其规范属性所决定,尽管判断的资料是事后查明的全部事实,但关于行为能否创造法益侵害危险的预测却必须站在行为当时的社会一般人,而非纯粹自然科学的立场上来进行。总而言之,法官应当站在社会上具有正常智力和知识水平的一般理性人的角度,以案件发生时存在的所有客观事实为根据,运用一般人掌握的经验法则从行为当时出发来预测该行为是否制造了法所不容许的危险。
注意义务始终是过失犯论的中枢与元概念。第二章试图以规范理论为基础,探寻注意义务的规范本质,并对用于确立注意义务违反性的“标准人”进行全面重构。本章提出,从规范论的角度来看,注意义务与行为规范分属两种不同类型的规范。注意义务本质上是能力维护规范,其机能在于将行为人遵守行为规范的能力维持在一定的水平之上;注意义务违反性之所以属于过失犯的不法构成要件要素,关键在于它的存在使得行为人欠缺结果避免能力的事实状态具备了规范上的可谴责,从而在法益侵害与行为规范的违反之间建立起了内在的关联。因此,注意义务的概念以行为人有遵守行为规范之心、无遵守行为规范之力为其适用前提。进而,笔者从刑法目的、理论思维以及政策效果等方面展开综合分析,认为双层次的注意义务判断方法并不可取,标准人的设定只能以行为人本人的能力为基础。
第三章旨在厘清注意义务与填充规范的关系。刑法以外的法律、法规和规章,与注意义务之间究竟是何种关系,这历来是过失犯理论和实践中的一个争议问题。本章提出,在业务过失犯中,填充规范可以类型性地推断注意义务,也可以划定被容许风险的边界,但行为人能力依然是业务过失犯中注意义务违反性判断不可放弃的基础性标准。首先,司法者需要借助个人能力关联性标准对填充规范加以甄别;只有与维持预见和避免能力相关的填充规范,才有资格成为注意义务的来源。其次,被容许风险的成立,除了要求行为符合注意规范之外,还要求行为人在事实行为时现实地处于缺乏结果避免能力的状态之中;被容许风险的出罪根据不在于危险行为获得了概括性的容许,而在于行为人能力缺失状态的可谴责性被取消。
第四章的研究主题是注意义务的结果避免能力。注意义务违反与结果之间的规范关联(即结果的避免可能性)是过失犯的一个独立的归责要件。首先,对于同时包含了作为和不作为要素的过失行为,只要作为与结果有因果关系,就应当首先考虑作为犯的问题。其次,在判断注意义务的结果避免可能性时必然需要运用假定因果关系的思维方法,但必须根据规范目的对假定因果关系进行限制。根据这一方法,只要合义务替代行为的结果避免可能性达到了占据优势的程度,就足以肯定义务违反和结果之间的关联。最后,在客观归责理论中,义务违反与结果之间的关联属于危险创设,而非危险实现的问题。
第五章围绕注意义务的规范保护目的展开。本章的核心观点在于:注意义务的规范保护目的是过失犯结果归责的一个基础原理,它具有结果预见可能性概念无法替代的独特价值,也与合义务替代行为有着严格的界限。注意规范的“保护目的”是指法治国背景下注意义务的合理功能的范围,对此应结合规范的内容及规范的正当化根据来加以确定。首先,需要找出在防止结果出现的过程中起决定性作用的因素;其次,需要进一步探讨积极促成该防果因素的出现是否属于注意义务规范应有的功能。客观归责理论在实践方面较之于相当因果关系说的优势在于,它使危险实现过程的判断走出了行为时一般人预见可能性的歧途,转向了事后的规范目的标准。
第六章对违法性认识的归责意义进行了系统研讨。违法性认识问题集中体现了责任原则与预防性刑事政策之间的冲突与平衡。在摒弃“不知法不免责”观念的前提下,应将违法性认识确定为犯罪故意的组成部分。理由在于:其一,以我国《刑法》第14条的规定为基点,从规范的故意概念出发,故意的认识对象不可能脱离行为的违法性;其二,违法性认识错误的可谴责性并非自始高于事实认识错误;其三,责任说对责任原则所作的软化处理,难以经受合宪性解释的考验。在建构违法性认识的判断方法时,为了实现有效的一般预防,需要对规范对象者感知法律的心理过程和特点予以关注。首先,根据双层次理论,违法性认识的对象是法律规范,但只要行为人对作为立法依据的行为的实质反价值性具有平行认知即可;其次,对违法性的认识方式不限于语言性思考,还可以是事物性思考。
第七章涉及的是因果流程偏离的归责判断。彻底厘清客观归责与主观归责之间的界限,这既是犯罪阶层判断得以清晰化的必然要求,也是解决因果流程的偏离这一重要实际问题的关键所在。从主观归责来看,故意的认识对象仅包含行为的法益侵害危险,而不包括行为结束后的具体因果发展进程;故意的成立要件已涵盖了故意犯主观归责的全部内容。就客观归责而言,因果流程涉及的是危险实现问题;对此应当从事后的客观立场出发、结合评价规范的目的来加以判断。因此,在故意犯中,客观归责的内容包含了危险创设和危险实现;主观归责所涉及的只是以危险创设为对象的故意成立问题。因此,因果流程的偏离纯粹属于客观归责的范畴,而与主观归责无关。
三、未竟课题的展望
在本书已有成果的基础上,笔者计划在未来着重从三个方面继续推进对归责理论的研究:
1. 微观层面:归责理论的实践拓展。目前,理论界对归责理论的研究仍主要集中在刑法总论部分。未来应当进一步加强归责研究与刑法分则具体各罪的契合度。
2. 中观层面:归责理论的体系重塑。学界之所以对于客观归责理论的范围以及客观归责究竟是否“客观”存在争论,归根结底是在究竟应当如何理解刑法中的“归责”概念这个问题上有不同看法。从方法论上来说,归责理论的建构和归责标准的确立,均必须紧扣刑法所特有的目的理性,必须与作为犯罪后果的刑罚的本质密切联系起来。笔者的初步设想是:既然刑法是通过维护行为规范的效力(即一般预防)来实现法益保护的手段,那么犯罪判断的思维应当分为两步:一是确定社会中的利益分配状态究竟如何,即是否存在值得法秩序保护的法益;二是确定能否就某人打破了这一利益分配状态的行为对其加以谴责,即能否通过一般预防的方式实现对法益的保护。换言之,“我们应当把以下两者区分开来:作为制裁规范基础的公法命令,以及该命令所依托的权利分配秩序。”只有在根据权利分配秩序确定了某种法益值得由法加以保护之后,才能进一步以侵害了该法益的行为为对象,根据行为规范判断行为人是否具有避免该法益损害结果的能力,进而确定损害结果是否可归责于行为人。据此,现代客观归责理论中所包含的内容,除去诸如风险降低这种本应属于违法阻却事由解决的问题之外,大致可以划分为两个部分:其一,先于行为规范的归责问题。例如,被害人自我答责,本质上涉及的是某种风险应当如何在行为人与被害人之间进行分配,也即被害人的法益是否值得保护的问题。它所牵涉的是公民法益受到保护的范围,应当在行为规范介入之前就得到回答。其二,与行为规范相关的归责问题。所谓行为人是否制造并实现了法所禁止的风险,实质上就是在探讨行为人能否依循行为规范的要求避免引起法益侵害的问题。它与行为规范的目的、内容和边界须臾不可分离。
3. 宏观层面:阶层犯罪构造的再思考。犯罪论构造的布局与搭建,始终是围绕归责判断这个中心展开的。因此,归责理论研究的深入,将不可避免地波及犯罪论体系。以人的不法理论为基础所建构的现代综合型犯罪论体系,正是按照“一般人—行为人”的二元归责标准来区分不法与责任的。可是,如果说刑法中的归责需要贯彻一般预防的机能、需要发挥为国民提供行动指南的作用,那么归责判断就只能以具体个案中行为人的能力为基础。很难设想,一个关于“行为对象所遭受的侵害能否被视为被告人的作品从而归责于他”(着重号为引者加)的判断,竟然可以脱离个案中被告人的具体能力转而求助于一个虚拟的一般人。一旦抛弃了“一般人”的归责标准,那么在试图坚守阶层犯罪论构造的前提下,就势必需要重新考虑区分不法与责任的实质标准。
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1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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