《社会企业法 : 信任、公益与资本市场》
2019年7月23日      ( 正文字号: )
文章标签:商法   商事法治   公司法
[ 导语 ]
“Brakman Reiser和Dean非常有说服力地论述了法律能够成为有效的工具,通过在投资者和社会企业家之间建立起信任,从而为社会企业调动资本。他们所建议的关于使命相关的混合组织体的创新,灵活低产债的工具,以及对双重使命企业适用的新的税务制度,定义出了建造一个更为强健有力的社会企业部门的最前沿问题。本书写作清晰有力,并且极有开创性。”
——Dennis R. Young,佐治亚州立大学名誉教授
[ 内容摘要 ]
这本书是一本思考深入的佳作,内容涵盖了基于使命的公司从出生到死亡的资金募集问题。本书强调了由这些企业提出的独特的问题,同时认为法律人能够在解决这些问题的过程中扮演重要的角色。
[ 内容 ]

《社会企业法:信任,公益与资本市场》一书揭示出了法律的力量,其引入影响力投资者以及社会企业家共同培育混合的企业形态,从而打破了横亘于营利(for-profit)与非营利(non-profit)之间的传统壁垒。秉持了社会企业破旧创新的精神,本书的核心由连接资本与理念的法律工具构成,这些法律工具的设计是大胆挑战常规的,但同时也是具有实践性的。这些概念,位于“重大问题,根本性解决方案,和突破性法律技术的十字路口”,证明了对社会企业来说,法律并不是一个需要消除的威胁,而是一个至关重要的同盟者。

最后几章提供了一幅不同的图景,强调了精度和应变计划的重要性。第六章展示了新兴的标准(metrics)是如何使得企业家和投资者利用法律去寻找那些对利润和社会使命有着相似偏好的合作伙伴。第七章说明了公司治理与合同能够确保即使在退出的情况下,社会企业关于利润和社会使命的融合也并不会被削减,反而得到加强。它们共同证明,法律帮助引入对生活的大胆想象,不是通过限制选择,而是通过为投资者和企业家提供展示他们偏好的可能性,以及实现这些的工具。

在探究了一系列关于实践中社会企业法的创新实例后,本书并不仅仅是为投资者和企业家提供实践性的建议,也同时为从政策制定者到学生的每个人提供综合性的指南。尽管是以美国法的形式来表达,本书关于社会企业法将来之成功的核心思想,在双重底线 (double-bottom-line) 企业已经生根发芽的国家都会得到共鸣。本书并不仅是为专家而写,本书的目的是为了触及每个对社会企业有兴趣的人,以及那些对如何驾驭法律从而实现原本希望不大的胜利怀有好奇的人。

一、双重底线

说一个社会企业的本质要求既不能够被概括为是无底线的贪婪,也不能够被概括为是纯粹的利他主义,并不能表达这种组织在当今经济社会中扮演的角色,也无法描述他们将来的趋势。甚至是高盛,一个财务成功的范本,也在宣传它“致力于寻找有效和创新的方式来治理经济、社会与环境的挑战。”认为高盛在追求必要利润的同时追求社会使命,或者认为其保持着双重的或混合的使命,都将使得社会企业的概念变得毫无意义。当追求利润最大化能够被视为是职业要求(calling),此处的使命(mission)指的则是追求公益。

本书认识到一些营利企业不断变化的潜能,它们致力于同时创造社会福利与财务回报。这样的公司想要为所有者们(至少在最开始是创始人们)挣得利润,但也有根基深厚的承诺即要为社会或者环境做出贡献。更重要的是,不像单纯的伦理意义上的营利企业,他们(至少在有些时候)展示了愿意以利润收入交换社会福利的意愿。

Etsy.com可能是该类企业中最为人所知的一家。作为一个强调手工制作的虚拟市场,Etsy自豪地宣称其“致力于使用商业的力量去创造一个更好的世界,通过我们的平台,我们的成员,我们的员工以及我们服务的社群。”没有更多信息的话,那样的宣言和上述高盛的表达很难进行区分,并且还有数不尽的类似宣言。但是,为了描述其坚持平衡利润目标和其他目标,Etsy走得更远,主张道:

随着我们的成长,忠于使命依然是我们身份的核心。它被编织到我们为生态系统长期健康而做出的决定中,从我们办公供给的来源,到我们的员工福利,再到我们市场平台上售卖的物件。

毫不意外地,高盛并没有做出一个类似的主张,来说明其忠于使命的程度。

一个Etsy这样的企业能够宣称自己的使命——此处简单概括为社会使命——在决策过程中扮演了核心角色,而高盛则无法这样做。没有那样对使命的忠诚,Esty可能甚至都不再是Esty。TOMS Shoes和Warby Parker都说自己与众不同,因为他们对个人利益与公共目标的整合采取了“买一捐一”的路径。通过宣称“每次TOMS产品被购买,一个需要帮助的人就将得到帮助”或者是“每卖出一副眼镜,就会有一副捐献给需要的人”,这些营利公司使得他们自己看起来和竞争者们有所不同,并以此来吸引消费者们。当然,许多消费者会购买他们的鞋子或者眼镜,而本身并不关心甚至不知道这些承诺,但那些真的关心的人们将可能在每个企业成功中创造出关键的区别。

但是,社会企业真实地满满分布在商业光谱的细小末端上——和这些大众品牌相去甚远。Harvest Power,一家营利的可持续垃圾处理商以及有机消费品制造商,把自己的基本图景描绘为“通过帮助社区在21世纪的垃圾、农业以及能源的十字路口迎接挑战,来创造一个更加可持续的未来。”Nisolo,一个服装和鞋类生产企业,给在秘鲁的员工提供超越合理水平的工资,健康福利以及关于技能、健康和金融素养的培训,将此作为其目标的一部分,即生产“合乎伦理地制造”的时尚产品。SeedsGreen Printing Company提供100%生态友好的印刷解决方案,以保护森林和降低环境消耗与污染。迅速浏览一下飞机杂志,社区报纸,或者竞争者提供的商业案例,都将揭示更多的实例,关于那些中等规模的,小型和微型的企业,他们都在不同程度上混合了利润及目标。

本书无意于讨论何种程度的社会使命才能确保其标签的问题,而是关心更为具体的关于资本的通道。因为社会企业,也像那些营利企业和非营利企业一样,需要资本来实现他们的目标,所以标签依然是重要的。没人会期待提供和配置资本的人对于接受资本的是营利企业还是慈善机构持无所谓的态度。出于同样的原因,尽管是在一个小范围内,社会企业的投资者和企业家面临着同样的问题。我们希望,本书将会增加通往资本的通道,通过提供一系列法律工具来提高透明度,从而允许投资者和企业家来宣传并致力于他们所希望的利润与使命的结合。

下文介绍的关于法律的介入也提出了一系列其他的考虑因素。正如任何商事律师能够告诉你的那样,当你和企业家谈话并告诉他们你是一名律师,他们非常确认你是来阻碍他们实现梦想的。律师在各个方面的名声都不怎么样,而这可能是其中最糟的一个。我们被认为是总说No的一群人,“你不能那样做”,“这是不可能的”,总是挂在我们嘴边。并且,企业家们当然地认为他们自己是这样的人,总是说着“好的,为什么不呢?”以及“任何事情都有可能发生”——并且他们是正确的。但是我们拒绝这种绝对的二分法。事实上,法律能够成为一种具有无限能量的工作,并且是应当被驾驭从而帮助社会企业茁壮成长的那种。

法律创新以前曾经打击过社会企业的世界。尤其是,新的法定形态,首先是低利润有限责任公司,现在是福利公司(benefit corporation),公益公司(public benefit corporation),以及社会目的公司(socialpurpose corporation),它们并不仅仅旨在限制社会企业,同时也是把他们从这样的忧虑中解放出来,即担心法律将会协助那些市场力量来剥夺他们的社会使命。这些混合的形态确保了不计成本获得股东利益最大化在法律上的必要性,也并不排除营利企业作为社会企业来运营。即使关于法律对实现使命造成威胁这样的观念已日渐式微,那些第一代对社会企业的法律干预通过从根本上冲击该观念从而实现了颇有价值的目标。

不幸的是,尽管法律在帮助社会企业方面取得的成功使得它们更为人所接受,这些混合形态并没能增加他们通向资本的途径。下文描述的法律工具比单纯从法律干预中解放出来提供了更多的东西。他们有序地为社会使命提供积极的保护,从而构筑起企业家和投资者之间的信任。这些第二代的创新表现为多种形态,从混合融资工具到传统的规范性机制。共同地,这些法律建议证明了,法律能够成为社会企业有力且敏捷的同盟者,而不是需要被消除的威胁。

二、被重启的社会企业法

对很多人来说,信任与公司这两个词很难在一个语境下共同出现。然而,股东、经理人和董事会成员之间的关系同他们相互之间的义务联系在一起。公司法可以被视为这样一种努力,不仅仅是明确定义这些义务,而且还要将他们上升到可执行的权利。这一结果造成了一个错综复杂的系统,包含那些经过设计的负担和权利以在投资者和经理人之间构筑信任。尽管远远未能达到绝对可靠的程度,相互制衡的网络大体上为投资者实现了关于利润的承诺,通过运用员工们的努力来执行董事会的意愿。

考虑到作为一个新兴事物,社会企业缺少相对而言稳固的法律基础,这是毫不意外的。不幸的是,光是靠时间本身并不能弥补该差距。当前关于将现有工具适用于双重底线企业的努力已经聚集了惯性,尤其是在第三章描述的混合形态大量产生的情况下。国家立法者已经播下了许多种子,但是至今为止这些混合形态仅仅生产出了一些脆弱的嫩芽。更多的同类物品也只能生产出同样贫乏的结果。

本引言之后的下一章将会说明这是为什么。他们提出了一系列的解决方案,通过一个中心化的主题予以固定。他们说明法律是如何在社会企业投资者和企业家之间培养信任,正如同法律曾经激发出必要的信任,从而使得资本的提供和资本的需求相互匹配,不论是在传统的营利企业还是非营利企业中。共同地,他们提供了一个关于将来的可能图景,信任以及由此产生的投资,促使了社会企业的成长。通过透明与精确的印记加以区别,第二代的法律干预证明了法律能够成为社会企业的一名助手,也可能成为一种阻碍。

从某种意义上说,适用于营利企业和慈善企业的法律不再需要进一步细化了。对他们各自的领域而言,利润和社会使命占到了支配地位。尽管一个传统的公司并不需要愚蠢地去追求每一分钱的短期利润,但其的确强调股东们的财务利益。一个慈善机构能够创造出巨大的利润,但是这些利润并不会流入那些内部人的手中。他们各自对于利润和社会使命的清晰的专注,导致关于他们各自界限划分的精确宣告显得多余。

第一章是从这样一个前提引申而来,即相较而言,社会企业要求在利润和社会使命之间取得精妙的平衡。该二元的特征引出了一个致命障碍,并且使精度(precision)变得必要。缺乏利润或者慈善作为指引,社会企业必须规划出自己的道路。从一个非常现实的角度来看,不像一个传统的营利企业或者慈善机构,每个社会企业都必须做出积极的选择,不仅仅是对它要做的事情,还有对它自己本身的定位。企业家和投资者必须在这个维度上达成一致,当他们建造起这个企业自身的时候。做出这样一种综合性的选择代表了一种挑战,但是宣传该种结果并不断强化似乎是一种更大的挑战。对平衡使命与利润而带来的模糊的信息和拖泥带水的坚持可能并不是混合使命与利润的必然副产品,但是如果没有法律层面的创新想法,这样的风险依然高得让人无法接受。

幸运的是,细究法律为了实现将投资者深藏不露的资本流向具备极佳想法的企业家而提供的包罗万象的工具箱,就能看到那一整套能够应付各种场合的工具。纵观以下四章的内容,本书将会揭示,社会企业家和影响力投资者能够使用三种不同类型的法律工具来创造信任:强有力的组织形态,混合性金融工具,以及目标性税务筹划。使用这些机制来定义以使命为中心的相关组织,并且持续地执行各自分摊的贡献,就能够开启那些使得社会企业成长壮大所需要的资本。

在一个资源不受限制的世界中,第二章描述的使命保护混合体MPH(mission-protected hybrid)将会在第一代混合实体的成功基础上得以构筑。福利公司和他们的亲族能够被认为是一种公开宣言,即当投资者和企业家达成了关于平衡使命与理论的共识,国家法律将不会对此进行干预。不幸的是,该第一代混合实体对此种共识的持续并没能做出贡献。而MPH,正如其名称所体现出的那样,在这方面走得更远。

这种新的法律形态将会融合两重主要的保护层,对一个社会企业的使命加以保护。第一重保护的重要性,也即一个MPH必须要是使命优先的,有可能实现起来比较困难。这一影响力优先的导向构筑起了关于更有利于企业使命实现的假设。利润在给定的情况下仍然可能优于使命,但这并不是毫无反响的,也不是没有积极选择的。某种意义上,对使命的强调颠覆了传统上对企业利润的专注。第二层保护跟随着慈善的引领,通过抑制支出的方式来保护使命。不像慈善机构那样,MPH并不是完全不分配利润,而是对向所有者的利润分配加以限制。从一个MPH退出将会使得一个企业不再被要求必须是影响力优先的,但是其必须付出资产的一部分作为代价,该部分资产会被转移给依然专注于混合体先前目标的另外一个组织。共同地,上述保护不仅仅允许了而且还保护了社会使命和利润的配对组合。

就社会企业混合形态进行了大体描绘之后,第三章就第一代混合体进行了回顾。它承认了国家做出的富有热情的贡献的重要性,以尊重投资者和企业家创造的不论何种形态的社会使命和利润的特殊混合。不幸的是,这种不干涉的路径并没能提升对社会企业的投资。在福利公司和其他第一代混合体中体现出的宽松姿态,相较于MPH能够提供的支持和监管来说,实在是差得很远。简单地说,这些第一代混合体使得使命很容易被抛弃,留下投资者和企业家们致力于对社会企业的影响力优先的路径,但却没有提供必要的工具,以显示他们的决心并集合那些可以为了共同目的而合作的伙伴们。

缺少这样可靠的标识,投资者和企业家们依然站在边线上,可以理解他们的不情愿,如果对手们用使命来交换金钱,他们自己则将为此背负众所周知的包袱。尽管MPH为信任缺失提供了一种可能的解决方案,但它绝不是唯一的救济。第四章展示了由这些可能的选项构成的集合到底能够延伸到多远。它绕开了创设第二代混合形态的需要,而是直接关注社会企业在通往那些他们发展和成长需要的资本上所面临的挑战。

被提出的弹性低收益债(FLY paper)作为一种金融工具,既不是一种传统的债,也不是一种纯粹的股权,允许投资者们识别出别有用心的企业家们所创设的粉饰门面的社会企业,为自己设置了一种迅速且有利可图的退出机制。在这种交易发生的时候,投资者们将有权利将他们的债权投资转换为最大份额的企业股权。因此,没有FLYpaper持有人的同意,这样的买卖将不可能发生。不像第一代和第二代的混合形态,FLY paper并不试图去为一个企业的使命提供综合性的保护,相反只是消除了一个威胁,但是却是重要的威胁。

复杂的金融工具例如FLY paper能够实现很多第一代混合形态没能实现的目标,但是它们或许永远也无法被那些投资者和企业家用温和的方式所触及。新的关于众筹的联邦规范似乎是为小规模社会企业提高股权资本而量身定做的,但是这些规则没有提供相关的机制,以使投资者能够使用它们来识别出真正坚定的社会企业。第五章提出了一种新的策略,以保护社会使命和利润之间的平衡,从而填补该空缺。

该提案同第四章的混合融资工具路径并无相似之处,和之前章节提出的以及现存的法律形态也并不相似。在SE(c)(3)税务制度中,把一种同使命相关的支出的选择性税务利益,同提高税率的股息和资本利得税相配对。这种把税务利益和税务负担结合起来的做法奖励了使命的忠诚,同时也标明了违背承诺的代价。选择加入SE(c)(3)甚至将会允许一个小额资本的社会企业显示它对使命优先的决心。就获取利润施以更高的税赋使得股东的贪婪成为对自身的惩罚。尽管SE(c)(3)大棒式的适用引起了一些问题,它胡萝卜式的一面突出了可能是社会企业谜题的中心部分。要求SE(c)(3)来证明其已获得了承诺的利益,这提出了一项重大的挑战。

详尽地讲述了第二代社会企业法能够采取的三种不同的企业形态后,本书第六章特别专注于关于测量(measurement)的关键问题。正如传统的慈善机构和营利企业,社会企业适合几乎所有能够想象到的市场。由于该多样性的存在,制造一个单一的码尺来测量每个企业对使命的贡献提出了一个令人望而却步的任务。并且,风险是很高的。一套可靠的标准能够把每个人描述的提案予以固定,从SE(c)(3)和FLY paper到第一代和第二代的混合形态。幸运的是,正如本章所详述的,使得此类工具进入实际使用的平行努力已经开始产生富有希望的成果。

最后一章,非常合适地关注了社会企业的终结。关于退出的含义编织贯穿于本书的全部,因此深度审视退出使得之前的章节进一步得到阐释。第一代混合形态的致命缺陷存在于,企业很容易利用这些形态来抛弃他们做出的承诺。MPH从慈善手册中加以借鉴,通过一种经修正的不予分配的限制来防止那些轻易的退出。FLYpaper提升了使命的持久性,通过抑制退出的金融设计(并且不需要政府干预)。但是很多社会企业,如果不是大多数的话,将会面对退出问题,而无法使用这些已经就位的第二代机制。又一次地,法律提供了各种工具来帮助企业家和投资者在退出的浅滩上导航。各种各样的语境提供了这样的教训,从企业资本融资,到小规模商业买卖,甚至被误解的本和杰瑞公司向联合利华出售的传说,都展示了使用法律来避免一项买卖变成一次背叛。

尽管并不是投资者或者企业家梦想中的结局,但失败能够瓦解对一项使命做出的所有贡献,其彻底程度不输其他任何种类的退出。第七章也论及了财务失败的后果——包括破产——对一个社会企业的使命而言的意义。最小程度而言,考虑这样一种结局对第一代混合形态以及我们提出的各种工具来说意味着什么,会是非常有用的。

第二代法律创新瞄准了社会企业的需求,但也无法解决双重底线企业所面临的每个问题。然而,它应当打破这样的误解,即法律能够为社会企业做出的最大帮助就是不进行干预。设计良好的法律干预能够积极地提升投资者和企业家之间的信任,把拥有资源和动力的志同道合的个人聚集起来,而这些正是构筑一个成功社会企业所需要的。本书大胆地在第一波混合形态所征服的领土上插上了旗帜,展示了法律提供给社会企业的资源是广阔且有力的。


本文作者:Brakman Reiser&Dean

本文来源:明德商法

    责任编辑:汪文珊,实习编辑:向雨心

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