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作为刑法基本概念的行为要件
弗朗西斯科·穆尼奥斯·孔德,路易斯·埃内斯托·契尔萨,张曙光
上传时间:2017/8/13
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  一、引言
  在《刑法原理:美国、比较法与国际的视角》(以下简称《刑法原理》)一文中,弗莱彻教授详细阐述了他所称的“沟通性的行为概念”(communicative concept of action)。{1}l〕他认为,为了能够主体间性地考察一项“身体活动”或“没有身体活动”是否是一种能够招致刑事责任的、具有社会重要意义的行为,我们有必要考察此“身体活动”(movement)和“没有身体活动”(non-movement)所发生的“语境”。其目的在于发展一种我们如何“理解”行为的理论,而不像其他刑法学者通常做的那样,去发展一种如何从生物学或心理学的角度来“阐释”它们的理论。
  鉴于我们基本赞成弗莱彻在《刑法原理》一文中捍卫的行为理论,我们将在本文第一部分说明为什么这种沟通性的行为概念比过去五十多年来大陆法系刑法理论中出现的各种有力的行为概念更为优越。在第二、三部分,我们将解释为什么弗莱彻的理论也比迈克尔·摩尔的机械论的行为概念、道格拉斯·胡萨克的“控制原则”更为高明,而后两者是近几十年来在英美法系刑法理论中发展出来的最重要的行为理论。
  二、从因果的、目的的行为概念到沟通性的行为概念:比较法的视角
  (一)因果行为论与目的行为论
  作为刑法的基本概念的行为要素提出了两方面问题:
  1.一方面,如果刑事责任所存立的基本点和重心是一种被理解为“有意的身体运动”的行为,那么这种行为任何其他外在的要素,比如行为人的人身危险性、他(她)的种族、民族身份、政治和宗教信仰等等,都应当被排除在刑事责任的条件之外。
  2.另一方面,如果人们接受——这一点目前也通常为与我们有着共同文化背景的国家所接受——人的行为是刑事责任的前提条件,那么我们就需要弄明白我们将用怎样的行为概念作为刑事责任的基础和主要支撑。
  对于第一个问题,现在来看,无论是实务工作者还是理论工作者都同意,刑事责任和刑法理论都应以“行为人做了什么”为基础,换言之,就是以他的“行为”或“有意的身体运动”而不是以其身份为基础。然而,有争议的是人们能否建构一个统一的行为概念,这个行为概念可作为理论和实务上能精确描述成立刑事制裁归因过程的一个基础。在过去五十多年中,德国刑法理论(以及因受德国刑法理论影响的世界其他法域或国家如西班牙、拉丁美洲刑法理论)对这个问题的讨论,被因果行为论(迈兹格){2}和目的行为论(威尔泽尔){3}之间的纷争所统治。这两种理论都建立在认为人的行为是刑法理论的基石、其主要特征是自由意志的假设基础上。其区别在于,对于因果行为概念而言,最主要的一点是这种行为概念不需要清楚行为人的意志内容、行为人的企图——这种内容在分析刑事责任的后续阶段才需要考察(也就是,在分析可责性或犯罪任阶段)。相反,就目的行为论而言,被认为是行为人通过其行为所希望达到的目的的那种行为内容,同时也是这个行为概念的要素,以致它从我们确定“一个行为是什么”的时候就成为评价的对象。
  两种理论都存在许多细微的特色和诠释,但是,尽管它们之间存在明显的差异,它们在共同维持一个基于生物—心理学和自然主义因素的考虑的纯粹个体行为概念(因果的和目的的)方面是一致的,这就使问题重心落在行为主体的考察上,而不考虑行为的影响或其他人对该行为本身的理解。在德国,只有少数学者倡导的所谓社会行为论(耶赛克){4},强调行为的社会意义作为行为概念的关键性因素。这种极端世俗化的路径并没有对上述两种行为概念产生多大影响。然而,这个理论的优点在于它强调了行为的社会向度对行为概念的重要意义。在这个意义上,我们认为弗莱彻在其《刑法原理》一文中所坚持的沟通性行为概念是在上述方向上迈出重要的一步。它仍然坚持行为概念作为刑法理论的一个至关重要的因素,但是它从一个更现代的视角来对其进行分析,而这种视角与现代语言哲学关于行为理论的实际观念是吻合的。
  (二)弗莱彻的行为的沟通性理论
  为了建构一个能作为国内刑法和国际刑法理论共同基础的行为概念,弗莱彻强调了在我们看来是根本的、但一般来说还未被其他理论支持者所充分重视的一个观点——这也许是因为他们可能对此有些想当然,或者并不认为它是行为概念的一个基础因素。这个观点就是一个将来要被第三方评估的概念,不能被当作形而上学的抽象被从主体行为的语境和社会现实剥离出来进行分析。
  在弗莱彻看来,在行为概念中首先应注意的是人的行为总是一种人与人之间的表达和具有重要意义的沟通形式。因此,如果我们从传统的因果行为论或目的行为论的立场来考察行为的概念,我们恰恰忽略了那种原则上代表人类行为特征的东西,尤其是代表人的犯罪行为特征:拋开任何可能的对它的外部评价不谈,人的行为到底是一种主体间性的交流,而不是一种简单的因果或目的过程。为了论证他的理论,弗莱彻提供了以下几个例子:
  1.如果一个教授正在课堂上讲课或者发表讲演,此时没有一个学生或参加者站起来为他鼓掌,这不意味着后者懒得不想对他鼓掌。但是,如果讲演结束听众仍在座位上不动、不离开教室,很大程度上可把这种情况理解为是一种抗议或者某种其他社会重要意义的意思表达。这里,问题不在于需考察这种不从座位上站起来鼓掌在每种情况下具有不同意义的原因,而只需注意——在我们看来——同样的不作为过程在不同的情况下可以、事实上也确实存在不同的意义。{5}
  2.另一个例子:众所周知,伦敦白金汉宫门前的警卫在站岗时,任由身侧孩童在做出种种姿态、游人不断对其进行拍照,有保持不动的特色。然而,人们知道这个警卫正在进行一项行为,也就是说看守宫门,而且如果有人企图闯入的话,这个警卫就很可能前去将其拘留或采取其他阻止闯入者的措施。这是否能说他只是在这种情况下行为?或者,不像他看起来的情形,当他站在岗房内不动时,他已经在行为?如果把他保持不动也视为正在行为,那么是什么把这种单纯的消极不动作当作一个行为呢?是行为的目的或一个特殊的因果过程,还是人们对这种站着不动的事实的理解和赋予含义?{6}
  3.最后,弗莱彻提出了另一个类似的特殊例子:在一次治疗的过程中,当精神分析专家只是聆听他的病人,而没有表现出任何体态,如何来理解他这种被动消极的态度?是作为一个因果过程,作为一种目的活动的实行,还是作为对病人或对其他任何中立的、思索这种场景的观察者的有意义的行为?{7}
  通过这些例子,弗莱彻想指出,行为——无论它们是在严格术语意义上的,不作为意义上的,都不应当被理解为一种单纯的本体论意义上的因果或目的过程,相反,应是一种沟通的方式,是一种无论是对行为者本人还是对其他人都产生意义的行为。
  在我们看来,从弗莱彻沟通性行为理论中,人们能够从中引申出另外一个在建构一个行为概念时应当予以考虑的基本事实,即行为的概念不能被简化为一个独立的事件或一个连续的孤立事件,就像因果行为论或目的行为论所表明的那样。这里我们用自己的例子来说明这一点:
  1.某意图杀害他人的行为人,在他刺杀过程中因血液刺激和冲动导致他比实际需要实施更多的刺杀动作。这里,他的杀人动作应当作为一个整体来进行评价,而不能将其行为分解为他实施的多个刺杀动作。同样,一般来说,只要行为人是连续地开火且怀有一个统一的杀害意图,那么,这次特定的谋杀是一次枪击导致还是几次枪击是无关紧要的。
  2.一位出去散步或闲逛的人会做出各种身体运动,比如说,移腿、迈步等等。但是,这种散步或闲逛的动作是一个整体的行为,它需要所有独立的步骤来完成它,不应当被认为一个孤立的、被分割的动作的组合。
  3.一个人在驾驶机动车时必须做出各种独立的动作,像踩刹车、加速、换挡、转动方向盘等。这些动作被视为一个整体、组成一个单独的驾驶行为,而每一个独立的动作在离开这个语境时是缺乏相关性的。
  总之,这些例子说明,在上述情况下,世俗意义的杀人、走路和驾驶交通工具,而不是行为人刺杀、枪击、脚步和操纵动作的数量,对行为概念具有重要意义。反之,如果我们只强调局部的方面,或者各种作为整体行为在不同微不足道的时刻所产生的临时后果,那么行为将不再具有意义,我们将重要性和意义赋予那些单独来说不具有意义或者在另外的情形下才具有重要性的情况。
  当考察一下那些特殊的、否定人的行为存在的辩护时,上述道理是能够很清楚把握的。设想要确定一个司机在一次交通事故中的责任。显然,对于用手去挥拍一只刚飞进车辆中的蜜蜂而导致车辆失控的情况,如果人们仅去考察拍打蜜蜂的孤立动作的话,那么司机是本能地、不自主地行为。然而,如果人们从驾驶行为的整体视角来分析这个事件时,情况就不同了。只有这样分析,我们才能够认识到行为人原本可以采取停车、减速等行为。相应地,要从规定机动车交通的法律所允许的立场来评价他是否行为正确的话,这些就应是一些相关因素。原因在于驾驶机动车的行为不仅仅是各种相互关联的动作组合。不同动作之间的相互关系是先前学习经验——一旦学会后即成为习惯性的——的结果。显然,踩刹车、加速、换挡等举动都是决定性的,当我们来评价驾驶车辆的行为时,这并非是因为它们各自的“自愿”或“不自愿”,而是因为它们是那个驾驶行为——唯一的、作为整体考虑具有沟通重要性和意义上的行为——的要素。这就是为什么一种被独自、孤立考察的行为的被动性质或积极属性通常是无关紧要的;没有踩刹车或者没有理由的加速最终都应与驾驶机动车所暗含的一种更广阔的行为概念相联系。
  另外一个行为概念的相关问题与我们分析行为含义的视角有关。弗莱彻在此问题上的理论与一位西班牙刑法学者托马斯·比韦斯·安东(Tomas Vives Anton){8}的倡导是一致的。比韦斯·安东捍卫一种“表达性”的行为概念,即“一个行为是对一种基本事实的评价而不是一个评价下的事实”。{9}这里,问题就产生了:是否需要求助于行为概念本身之外的考量以赋予一个行为的含义?如果这样的话,这就会使行为概念失去了它的基础性本质,同时将导向分析一些明显无关于行为要素的因素,即单纯的那些随着行为发生的语境而变化的规范化因素。如果我们所提及的行为,举例说,是明确的“杀人行为”,那么一种抽象的行为概念的存在契机就不存在了。因此,如果行为是指偷窃、杀人或者伪造证件等具体行为,那么讨论一种作为任何一种犯罪行为或非犯罪行为基础的共同要件就似乎不合时宜了。在任何情况下,即使我们认为刑法所关注的那个行为概念是关于一种杀人行为的,或者构成盗窃行为的,或者强奸行为的等,那么很明显的是这也是立法者选择的结果,在这里立法者将一些事件赋予法的重要意义。然而,这种选择假定了立法者事先已经确定了被选择事件应具有怎样质量或品质,并为以后提供与刑法有关的特殊考量因素(不法行为、缺乏正当性、缺乏免责性)。
  在决定怎样的考量因素会赋予行为以意义时,有必要研究一下支撑其他刑事责任理论范畴(构成要件符合性、违法性和可责性)的考量因素。出于谨慎考虑,我们应当澄清:即使许多在违法性、可责性范围内应分析的许多问题已经出现在分析最初的行为概念过程中,但是构建行为要件的基本要素也应当排除上述考虑因素。因此,即使那些对于成立其他刑事责任范畴的具有重要意义的要素不存在时,也可以有一种行为存在。下面两个概念的区别说明了这一点:行为能力对责任能力。
  尽管在一些情况下这两个概念不容易区分,但是人们还是能够从理论上将它们区别开来。这种区别具有重要的实务意义。行为能力与在一定情况下对几种行为方案纯粹经验上的抉择能力有关,而责任能力是指在“善”与“恶”之间做抉择并据此进行行为的能力。一种行为本身并不具有可责性,然而,它是可责性的一个必要前提。因此,我们的行为概念不应包括将在确定可责性时要专门评估的内容。
  (三)社会语境的重要性
  最后,这里应就关于在行为发生的语境中理解一个行为的重要性谈几点。
  根据弗莱彻和比韦斯·安东的观点,可以引申出一种具有社会相当性的行为不能自行存在的结论。行为获得它们的社会重要性和意义依赖于如何被别人理解和评价而不是实施行为的那个人。这使我们把一定社会性因素确定为行为论中的重要标准,这些因素应当在人们评估其他刑事责任范畴所内含的法律性要素之前予以考虑。这意味着,我们应当考虑所实施行为的社会重要性、被选取行为方案的合理性和进行行为的原因。当然,这些标准能够使我们界定一个与刑法相关的行为概念。然而,更重要的是这里将肯定,我们在日常生活中已经在用这些标准来确定一个行为的社会重要性。一般来说,几乎每一种根据当下的社会标准具有社会重要性、合理性和规范性的行为,在法律之外的考量不是具有法律意义的行为。当人们把这些法律之外的考量用来确定刑事责任的不同范畴内容时,它们就变成了法律上的考量。这里举例说明如下:
  1.首先,我们能够通过考察一些在社会常识看来能够表征精神状态的标志性因素,来确定一个行为人是否故意地或者怀有某种意图(如意图剥夺他人财物、认识其行为的犯罪性等)来行为。比如说,用枪支或大刀来施加身体上的伤害通常被认为能充分地认定行为人的目的是为了杀害而不仅仅是为了殴斗。一个经济上陷入困境的银行家把某公司的资金说成自己的公司资金的不实陈述,很大程度上是出于诈骗阴谋,而不是一个财务上的失误。一个明显蔑视其职业义务的法官的判决很大程度上是明知其行为违法而并非由于他不知道其法律义务范围的情况下作出的。曼哈顿城最近历史上的一个悲剧性的例子能更好地说明我们的意见:“9·11”事件之后,原来被认为劫机犯劫机后如果给一定好处进行交换、那么他们将会释放人质(这种情况在上世纪七八十年代很普遍)的劫机行为,现在很可能被理解为是一场紧迫的恐怖袭击的首要阶段。相应地,这会引发一次不同于我们所预想的上世纪七八十年代的那种应对措施(举例说,在飞机被当作一枚导弹来攻击一个目标前将其击落,这就提出了一个明显的法律问题)。
  2.当被指控的攻击者把手放在衣服口袋里,同时说:“我要杀了你”的时候,有人在进行正当防卫,这种认识是否合理依赖于当时的情景和行为人对被指控攻击者的个人名声和品质的了解(也许遭受威胁的人知道攻击者是一个受雇的杀手,通常在其口袋中有枪;也许他知道那个被假想的攻击者具有精神上的问题,他威胁人们要杀死他们时的整个过程其实并无实际伤害意思)。
  3.扣动一支没有子弹的枪支扳机可能是一个无关紧要的行为或一个玩笑,但是,如果认为枪支中装有子弹而扣动扳机就具有了社会性意义,也因而具有了法律意义。同样,如果一个人把一枚炸弹放在飞机上以致飞机将会爆炸、随后鼓动某人上飞机的行为,也具有社会和法律意义。然而,如果一个人为了让他人早些到达目的地,而促使他人乘飞机,结果在那次飞行中飞机坠毁,该人的行为就不具有法律上或社会的重要意义。
  所有这些例子说明,行为的概念只有与一个具体的社会相联系,并且作为一个特定的社会系统或次系统的一部分,才能获得意义。当然,这个范式绝对不是价值中性的。因此,有必要具体问题具体分析,牢记它是与具体的话语范式相联系的,也就是说,要与人们为了调整在社会中共存以及在社会秩序产生的冲突而达成协议的特殊方式相联系。{10}
  综上所述,我们可得出这样的结论:行为的概念应当包括在一个具体的社会语境中具有意义的所有过程。从中,人们可以考虑许多连续的、能够决定犯罪责任存在的要素。在我们看来,这是弗莱彻对行为论作为国内和国际刑法基本教义的前提的最重要的贡献。乔治·弗莱彻先生很清楚,与刑法有关的行为理论应当从一种“表达性”或“沟通性”的视角进行认真论述。换句话说,一个行为应当被理解作为“现实”的一部分的一个事件,它只有在这个“现实”才具有意义。同时,通过考虑围绕事件的那个“语境”也有助于解释和理解那个“现实”。因此,行为理论不应当集中于与人类明显的社会化实质没有关系的、一种先验的、存在论意义上的抽象物上。
  三、迈克尔·摩尔的机械论行为概念和惩罚不作为的问题
  (一)对迈克尔·摩尔的机械论的反驳
  几年前,迈克尔·摩尔鼓吹一种机械论的行为论,它与乔治·弗莱彻的沟通性行为概念截然不同。由于这种对立立场以及鉴于摩尔的理论在盎格鲁-美利坚刑法学者中收获了许多支持的现状{11},我们认为有必要对一些能够反驳摩尔行为概念的反对理由进行讨论。
  在行为与犯罪一书中,摩尔认为行为要件意味着“在某人因为某种犯罪而被惩罚前,无论如何他必须至少已经做出了一些因其本人意志引起的简单身体活动”。{12}作为摩尔把行为概念视为“有意的身体运动”的结果,惩罚不作为就与这种行为要件相冲突。{13}然而,例外地惩罚某些不作为——即使与行为要件冲突,也是合法的,当如果不制裁它们的不公正遮蔽了对这些不作为犯罪化带来的自由限缩时。{14}
  基于规范的视角,摩尔认为他的“因有意引起的身体运动”的行为概念、“无身体运动”的“不作为”概念,抓住了这样一个重要事实:我们不做一个错误行为的义务比我们去做正确的行为的义务具有更高的道德力量。{15}因此,在行为与不作为之间的机械论意义上的区别反映出积极义务与消极义务之间的道德区别。正如事实确实是或应当是我们避免从事错误行动的义务比从事一项正确的行动的义务更重要一样,一般来说,事实也确实是或应当是刑事责任应由积极行动引起的,而只有在罕见的情况下由不作为引起。
  在我们看来,摩尔要在行为和不作为与消极义务和积极义务之间进行说明的平衡论是荒谬的。这里需要用来充分解释为什么自制不做出错误行为的义务比去实现正当行为的义务承载更多的道德分量是一个草率的义务理论,而不是像摩尔所认为的行为理论。因此,摩尔关于机械论的行为概念的规范性辩护就很难令人满意地解释下列三种被充分肯定的直觉:(1)一些由不作为产生的后果和积极行为产生的类似后果具有同样的错误性;(2)我们认为一些不作为应当受到与引起同样后果的作为一样的严厉惩罚的原因,与其说是与自由理念有关,毋宁说是与团结的整体意识有关;以及(3)把某种类型的行为界定为行为或不作为更加模糊了围绕事件的规范性因素,而不是说明清楚它们。现在让我们讨论上述每一种直觉,用机械的行为论无法解释每一种情况。
  (二)同等责难的行为和不作为
  根据摩尔的理论,“尽管放任某人死去是错的,但将他们杀害的错误更大”。{16}这种认识是以让世界变得更糟糕比不能改善世界更具有道德非难性的观点为前提的。{17}据此,行为人采取行动杀害他人比他不作为任由他人死亡更值得谴责,因为不作为的行为人任由他人死亡只是没有使世界变得更好,而积极杀害他人的行为人使世界变得更糟。然而,事实并非总是如此。有意拒绝哺育新生婴儿而致其死亡的母亲和有意喂给孩子有害食物致其死亡的母亲,应得到同样的责难。在这种特殊的情况下,无论结果是由一种行为(喂给孩子有害食物)引起,还是一种不作为(没有哺育婴幼)引起,给我们的印象,都与一个母亲是否应当对其孩子死亡负责的问题完全没有关系。{18}
  下面的例子也可足以支持一定的不作为和一定的行为具有同等错误性的立场。急诊室里唯一在场的医生有意拒绝实施一场能够挽救患者生命的手术致其死亡,比一个因过失进行外科手术致其死亡的医生,具有更多的谴责性。有义务履行一场能够挽救生命的手术,但有意识的不履行比因忽略履行手术更具有谴责性,至少具有同样的可谴责性。在这个例子中,道德方面的判断标准似乎是医生的主观精神状态,而不是他是通过过失还是行为的方式。
  这些例子说明,真正使我们对因不作为行为导致的后果负责的行为人谴责性评价不同的,是他们是否有进行被省略的那个作为的义务。如果行为人确实有义务实现某种行为,在许多情况下,我们将会得出这样的结论:不作为带来的结果与积极行为导致的结果具有同样的可责性。
  令人有些惊讶的是,摩尔似乎认为,对母亲拒绝喂养其婴儿情况的“简单的、直觉性的”答复,应是不履行喂养义务而致其死亡的父母比主动喂养其有害食物致其死亡的父母,明显应得到较少的惩罚。问题在于,除了这种赤裸裸的断言外,摩尔没有提供更多的论证。他的答案比他所想象的更缺少“直觉”。据我们所知,所有的法律体系,民法法系和普通法法系,惩罚因不作为导致的杀害和因行为导致的杀害是一致的。{19}而且,摩尔自己也承认,有哲学文献支持一些不作为与行为一样错误的观点。{20}大西洋两岸的刑法学家也持同样的观点。{21}鉴于对这种立场的广泛性支持,让那些对因不作为引起的结果可与因积极行为引起的结果具有同等程度上的责难性尚有疑虑的学者“举证”是公平的。
  (三)不作为犯罪化涉及的自由问题
  在我们看来,摩尔之所以被引上这样一种蹩脚的论调——积极行为引起的结果总是比那些因不作为引起的结果具有更多的错误性——在于支撑其机械的行为概念的政治性理念。对摩尔来说,惩罚不作为是存在问题的,因为这样做的与行为犯罪化相比将限缩更多的行动自由。施加履行一种行为的义务,如挽救某人的生命,将减少该人在当时的时空中从事其他无数活动自由,如游泳、睡觉、工作或去看电影。然而,强加一种不从事某种特殊行为如杀人的义务,则留给人们相当的自由去从事任何一种在禁止行为范围之外、他想做的事情。
  如果像摩尔那样,从一种极端的自由的观点看待这些情况,将因惩罚不作为而导致自由实质性的减少正当化,是非常困难的,或者说几乎是不可能的。这就使其得出这样的结论,即原则上,不作为犯罪化是不合理的。例外的情况只应限于“不惩罚(如不作为)的非正义严重于惩罚所导致的自由减少”{22}。
  在我们看来,摩尔先生把精力浪费在错误的哲理上。企图通过自由论的视角来为不作为犯罪化提供正当理由,是一种令人沮丧的任务。这样做的企图几乎不可避免地会导致对惩罚不作为的合法性的怀疑主义。但是,如果进一步考察,人们不难发现对不作为施加刑事责任正当化的问题其实是与团体主义者的团结理念联系密切,而很少是与自由主义者关心自由有关。
  我们之所以认为惩罚不作为(如有意识拒绝喂养儿童)不是问题,是因为我们相信人们的责任只能在考虑到下面的情况才能被确定,即他们属于特定的制度中,而他们每个人的存在依赖于接受与团体中其他人之间的存在的相互义务。{23}这在家庭中情况最明显。我们认为父母有义务去使他们的孩子免受伤害或是配偶之间有义务相互扶助对方是没有问题的,因为我们理解团体纽带对一个家庭成员的团结。因此,基于我们应当对身边的或亲近我们的人比对陌生人负有更多的责任这样一种广泛性的信仰,这里不存在像摩尔所称的什么“难以正当化”的问题。{24}
  借助共同体的团结理念,也有助于解释为什么对所有人强加一种一般的义务去救助那些处于困境的人,在根本上是无可指摘的。由于我们是“社会人”和“一个政治团体中的成员”的事实,我们对我们的公民身份具有非常真切的感觉。{25}因此,接受某种限制{26},惩罚不作为有助于再一次确证连结不作为人和受害人作为团体成员的重要联系。{27}
  (四)行为人的主观意图无关于行为或是不作为
  摩尔的机械行为论的又一个问题是,在一些情况下,区分行为是一种“自愿的身体活动”还是一种不运动的情况,无助于澄清当前争议中的规范性议题。比较典型的是安乐死中的议题。一位因通过终止生命维持系统导致患者死亡的护士,她是用她的手指来关掉供应流体进入导管的机器还是不补充已经变空了的导管,与确定她是否应负杀害患者的刑事责任无关。这里唯一恰当的考虑是,患者是否同意终止其生命维持系统,而不是护士是通过手指的肌肉运动还是不动其手指来终止。
  一个著名律师和一位生物伦理学家,已经有力地提出反对在安乐死问题争议中过于强调行为人“动”还是“没有动”的立场:
  “对于杀害行为与放任死亡之间——也就是积极致死与消极致死之间——的道德区别,已经被许多生物伦理学家、哲学家和律师们详加讨论过了。大多数认为积极的行为与消极的不作为之间的区别——许多反对者如此倚重,是一种没有明显足够的道德不同以支撑那些医生帮助自杀行为的反对者所施加的巨大负重。从受害人的视角,寻求生命的终结——对痛苦和死亡的解脱——是一样的,根本不去关心死亡的直接原因是基于积极的行为还是消极的不作为,是被杀死还是放任其去死。
  [而且],在积极行为和消极行为之间所划的界线也容易被指责是变动不居或专断任意的。在实践中,很难搞清楚为什么一种情况被标定为积极的行为……因此是不允许的,而另一种情况被标定为消极的因而是被允许的……撤掉治疗设备被认为是消极的行为,但事实上许多撤掉医疗设备的行为是非常积极的动作,如“拔掉输液管”就是一种真正的行为。无论在哪一方面,人们都难以轻易地区分这些情况……”{28}
  过于强调行为与不作为区分的意义,在安乐死的问题语境中会产生对一个非常重要的事实的误解:一个医生在任何情况下企图违背患者意愿致其死亡都侵犯了患者的人权。因此,如果上面提到例子中的护士未经患者同意撤掉生命维持系统,她就应当承担引起患者死亡的刑事责任。如果认为她采取拒绝重新注满输液管的手段促使患者死亡比关掉与供应管道相连接的设备应得到较轻的处罚,就是错误的。在两种情况下,她是应同等受到责难的,因为问题的关键在于她违背患者的意愿致其死亡而不在于她是否移动她的手指(行为)或不做应做之事(不作为)致其死亡。
  (五)支持弗莱彻的社会论路径
  基于一种物理主义或本体论的视角,摩尔将行为定义为基于意志引起的身体活动和将不作为定义为缺乏身体运动是没有什么错误的。然而,其行为论的规范性诉求,正像我们已经说明的那样,是有局限性的。“动”或“不动”的区别模糊了而不是澄清了争论中道德原理。因此,我们同意弗莱彻的意见,即为了能理解其社会意义和法律意义,我们需要将行为人的行为放置在行为出现的那个特定语境中。这样的话,我们应当拋弃把行为定义为身体运动的机械概念,而应当代之以更人文化的行为论,这种行为论以这样的事实为前提:行为是通过被主体间性地理解为一种具有意义的情况和重要性行为取得意义,而不是通过一种因意愿引起的肌肉收缩引起的结果。
  四、惩罚持有的问题和道格拉斯·胡萨克的“控制原则”
  (一)“持有的问题”
  二十年前,道格拉斯·胡萨克强烈批评盎格鲁-美利坚刑法理论过于迷信所谓的“行为要件”。他的立场是基于这样的事实目前并不清楚存在或缺乏一个行为是确定划分正当的和不正当的刑事责任的一个关键性因素。”{29}这种对希冀维持一个“行为要件”作为刑事责任前提性条件的批评,使其建议我们用其所谓的“控制原则”来取而代之。{30}
  他对这个问题的贡献响应了弗莱彻的刑法原理的面世,他明白地指出他仍然认为我们应当暂时搁置行为要件的判断,或许应当完全地拒绝这个范畴。{31}他对这个断言提供的主要理由是——与弗莱彻的想法不同——刑罚通常被正确地施加在那些不属于行为的情况上。一个典型的案例是刑事责任被施加在一种没有行为的情况上,即持有,因为,按照胡萨克的意见,持有犯罪是事态的犯罪化,而不是行为或不作为。
  从一种解释的视角看,我们认为胡萨克对持有型犯罪特征的把握是被误导了。正如他在其论文中勉强承认人们可以设法将持有犯罪解释为一种作为犯罪或不作为犯罪。事实上,这也是《模范刑法典》的起草人的全部意图,当他们把持有定义为“取得”或“接受”某物的被禁止的持有,或者定义为拒绝终止持有。{32}因此,关于《模范刑法典》第§2.01(4)条的正式评论指出:
  持有的概念是对一个行为是自愿行为或一种当有能力即可成立的不作为的原理的具体适用。一个行为人已经清楚地认识到获得或接受已占有的某物,当然已经涉及到一种能够作为刑事责任前提条件的自愿行为。一个明知自己控制支配着特定物在一段时间内能够终止这种占有时,但没有依法履行这种终止行为,也使其行为成立犯罪。因此,在这两种持有行为都能够被视为犯罪的情况下,第一部分的基本原则,即责任应当以一种行为为基础,要么是一种自愿行为,要么是一种不作为,就得到保证了。{33}
  这种认识持有的思路绝非是新颖。四十多年前,格兰维尔·威廉姆斯教授已经注意到这一点,如果不是理解错误地话,他认为持有犯罪并没有提出一个刑事责任的问题,因为实际被处罚的要么是一种取得物品的行为,要么是一种没有能够放弃这种物品的情况。{34}最近,乔舒亚·德雷斯勒教授提出了一个类似的持有犯罪概念:
  持有犯罪并不是必须符合自愿的行为要件。法院根据持有规定要求获得被告人明知取得或接受所拥有的财物的证据(于是,一种自愿的行为就必须得到证明),或者在她清楚其存在之后没有放弃对财物的控制的证据。在后一种情况下,被告人在法律上有义务放弃其财物,“持有”等同于一个不作为。{35}
  尽管胡萨克预计到持有可以被解释为比如说一种行为或不作为,但他基于我们在这些案件中真正惩罚的是持有本身,而不是对一种取得财物的行为或没有对它们进行处理的事实,反对这种对持有犯罪的解读。{36}因此,他指出我们通过持有规定所禁止的是一种行为或一个不作为,实际是一种聪明地避免一种难以置信的结论——将这些情况犯罪化我们实际上并没有惩罚一个行为而是一个“事态”。
  这种观点的问题在于单纯占有一种具有危险性的物品,本质上并非是罪恶的。我们真正想禁止是对这种物品的以一种有害的方式使用,而不是像胡萨克所认为的占有。一般来说,一个人拥有一个物品,要么是因为他过去曾使用过它,要么他打算在未来使用。因此,持有犯罪提供了一种有效的方法来限制对特定危险物品的未来使用或者惩罚先前的使用行为。当被作为一种惩罚某种物品可能的未来使用的方法,持有犯罪就像一种未完成罪。另一方面,当被设计为一种惩罚先前对那种物品不良使用的方法,持有犯罪通过免除对物品过去被使用的实际情况的证明,以服务于便利控方案件的目的。这种观点与保罗·罗宾逊教授提出的意见一致。他指出:
  持有犯罪的定义并没有真正地代表其范式——它没有完整地、准确地描述这种犯罪试图惩罚的危害或罪恶。持有犯罪寻求禁止和惩罚的不是持有本身,而是有害的行为……比如说持有微量的毒品意味着它们过去被使用或分发。拥有夜盗用的工具意味着一个计划了的或已发生的夜盗。{37}
  根据上述的考察,我们认为,与胡萨克的观点相反,持有犯罪禁止的要么是一种得到财物的行为,要么是一种有义务终止某种持有却没有终止的不作为的观点是没有什么错误的。正如我们所相信的那样,如果这些犯罪设定的目的是为了预防将来有害地使用某种物品或者惩罚对其以前的使用,那么确证真实的禁止不是持有本身而是自愿得到特定物的行为或没有放弃之的不作为是有意义的。在一个行为人身上“被栽赃”违禁品的例子,说明了仅仅是持有并不必然导致未来的有害使用或过去曾经使用那种物质,如果此人没有充分的时间去终止这种持有的话。在这里,像在许多案子那样,犯罪的实质在于被告人有法律义务来终止对特定物的控制却没有终止。因此,尽管胡萨克努力让我们接受相反的意见,惩罚持有并不违背行为原则。
  (二)控制原则的缺陷
  除了批评那些坚持行为原则的刑法学者如弗莱彻,胡萨克还提出了用“控制原则”替代所谓的行为原则的论证。{38}控制原则的实质是指“如果将刑事责任施加在一个人缺乏控制的事态上是不公正的”。{39}这种控制原则的后果在于它提供了一种为刑事责任提供基础的替代性方案,它不需要解决界定或区分行为、不作为和持有的复杂问题。因此,这种意见的妙处在于它的简易明了。如果行为人控制着一定事态,那么要求其对所谓的事态负责就没有什么可争论的了。
  控制原则的问题是它说明了过多的内容。能够给出无数个例子来说明行为人虽然控制着一个特定的事件,但他还是不能赋予刑事责任。举例说,假设你所在的地区面临一场飓风的威胁。你隔壁邻居出城了,而且直到飓风过后才能回家,因为所有进出这个地区的航班都被取消了。所以,他打电话给你,希望你用木板封住他家的房子,以防风暴摧毁它。等他回来时,他将付给你相当数目的钱作为酬谢。尽管你有时间和资源去帮助你的邻居,但是你为了去看电影就决定不帮他。正如所预计的,飓风横扫这个地区,你邻居的房子也被摧毁。你是否应当为房屋损失承担刑事责任呢?在我们看来,答案显然是否定的,因为你并没有法律上的义务去用木板封住你邻居的房子。但是,根据胡萨克的控制原则,你将没有理由不承担你的责任。鉴于你有时间和资源用木板封住你邻居房屋的事实,可以说你控制着邻居的房子是否会遭到风暴的破坏。因此,让你承担犯罪危害的责任是没有什么障碍的。但是,这是完全错误的。正确的答案似乎是你的行为构成一种不具有刑罚惩罚性的不作为,因为没有法律规定要求从事这项帮助你的邻居的行动。
  最后,控制原则的内涵,要么是错误的,要么是肤浅的、毋庸置疑的真实。这种规则结论是错误的,是因为,正如我们刚才已经解释的,它们说明了太多的情况。然而,我们把这种控制要素理解为如果被告人无行为能力来控制事态就没有什么责任可承担,它们就是正确的。举例说,假设暴乱的罪犯将所有惩教警察铐锁监狱中的钢条上。如果罪犯成功地从监狱中逃脱,惩教警察就不应承担因违背防止罪犯逃走的职责而承担责任。尽管警察们有责任阻止罪犯脱跑但却没能阻止他们,他们也不应承担责任,因为他们已被铐在铁条上,缺乏对形势的控制能力。因此,控制原则能够、也确实在这些情况下发挥重要作用。然而,这是一种非常浅显的命题。事实上,没有人认为行为人在缺乏身体行动能力不能阻止某种结果的发生,应当承担刑事责任。人们不能承担因无能力阻止某种行为发生的责任的事实是无可争议的。问题是“控制”是责任的一个必要条件而并非一个充分条件。邻居出城的案子说明,行为人在许多能够控制形势的时候能够避免受处罚。因此,控制原则不可能明显界定刑罚惩罚的各种行为。总之,在我们看来,在规范意义上,胡萨克的控制原则并不比弗莱彻在其《刑法原理》的著作中提出的行为要件更具有可取性。
  五、结论
  弗莱彻的沟通性行为论相对于其他理论来说是一个进步。同过去五十年来在大陆法系详尽论述的因果的行为概念和目的论的行为概念比较,它也具有优势,因为它是以行为概念只有从形而上的、本体的抽象中解脱出来才具有规范的可接受性的事实为基础的。沟通性的行为概念也应当比摩尔的机械的行为概念和胡萨克的控制原则优越。摩尔的“有意的身体运动”的行为理论过于强调身体“动”和“不动”的区别,而胡萨克对“控制”概念的依赖不恰当地拓宽了引起刑事责任的情况范围。从根本上说,刑事责任的伦理判断应当以被告人的行为是否主体间性地被理解为一种有意义的行为情况,而不在于他是否有意地肌肉运动,也不在于他是否控制随之而来的事态。弗莱彻的行为概念比摩尔的行为概念或胡萨克的控制原则与这个立场更相吻合。
注释:
  {1}〔美〕乔治·P.弗莱彻:《刑法原理:美国、比较法和国际性视角》,卡多佐大学法律评论手稿(2006),第408页。
     {2}Edmund Mezger,Strafrecht (3d ed.1949).但他声称他的理论与威尔泽尔的理论相对立。See infra note 3,in: Edmund Mezger, Modeme Wege der Strafrechtdogmatik (1950,Spanish translation).关于迈兹格与纳粹刑法的关系,See Francisco Munoz-Conde, Edmund Mezger Y El Derecho Penal de SU Tiempo (4th ed.,2004).
    {3}Hans Welzel,Das Deutsche Strafrecht (11th ed.,1970,Spanish translation).
    {4} Dr. Hans-Heinrich Jescheck, Lehrbuch des Strafrechs, Allgemeiner Teil (2nd ed.,1982,Spanish translation);Dr. Hans-Heinrich Jescheck & Thomas Weigend, Lehrbush des Strafrechts (5th ed.,2000,Spanish translation).
    {5}〔美〕乔治·P.弗莱彻:《刑法原理:美国、比较法和国际性视角》,卡多佐大学法律评论手稿(2006),第410页。
     {6}〔美〕乔治·P.弗莱彻:《刑法原理:美国、比较法和国际性视角》,卡多佐大学法律评论手稿(2006),第410-411页。
     {7}〔美〕乔治·P.弗莱彻:《刑法原理:美国、比较法和国际性视角》,卡多佐大学法律评论手稿(2006),第410页。
     {8}Tomas Vives Anton, Fundamentos del Sistema Penal,203-279(1996).西班牙刑法理论接受了这个概念。参见 Carlos Martines Bujan Perez,“La Concepcion Significativa de la Accion de T. S: Vives”,in: Homenaje A Barbero, Cuencia (2001); Paulo Cesar Busato, Derecho Penal Y Accion Significativa (2007); Francisco Munoz-Conde & Mercedes Garcia Aran, Derecho Penal, Prate General,215-220,(6th ed.,2004).
    {9}Tomas Vives Anton, Fundamentos del Sistema Penal,205(1996).
    {10}关于将刑法中的归责理论作为一个“语境”,可参见Winfried Hassemer,Persona,Mundo Y Responsabilad,160(Maria del Mar Diaz Pita & Francisco Munoz-Conde trans.,1999).
    {11}比如说,“一般来说,刑法与引起他人伤害的有意的身体运动有关”。参见塞缪尔·H.皮尔斯伯里:《无差异的犯罪》,载《罗格斯大学法律评论》1996年第49卷,第105—112页。另外,海蒂·M.赫德把行为等同于“有意的身体运动”(参见海蒂·M.赫德:《到底什么是错的?》,载《现代法律论坛》1994年第5期,第157—184页)。
     {12}迈克尔·摩尔:《行为与犯罪》,第46页(牛津,1993)。
     {13}迈克尔·摩尔:《行为与犯罪》,第54页(牛津,1993)。
     {14}迈克尔·摩尔:《行为与犯罪》,第59页(牛津,1993)。
     {15}迈克尔·摩尔:《行为与犯罪》,第58页(牛津,1993)。
     {16}迈克尔·摩尔:《行为与犯罪》,第58页(牛津,1993)。
     {17}迈克尔·摩尔:《行为与犯罪》,第58—59页(牛津,1993)。
     {18}同样给我们的印象是,无论死亡的后果是由行为引起还是由不作为引起,也与确定她应受的刑罚量没有关系。
     {19}参见《澳大利亚刑法典》(1995)第4.3(b)节;
     {20}See, e. g., James Rachels, “Active and Passive Enthanasia”,292 NEW ENG. J. MED.78(1975).摩尔在其《行为与犯罪》一书中承认,有理论支持一些不作为应当与类似行为一样错误的意见(参见摩尔:《行为与犯罪》,第58页)。
     {21} In Anglo-America see, for example, Rollin N. Perkins & Ronald N. Boyce, Criminal Law 659-662(3rd ed.,1983). In Germany see, for example, Gunther Jakbos, Strafrecht, Allgemeiner Teil,645-709(1983).
    {22}迈克尔·摩尔:《行为与犯罪》,第59页。
     {23}See generally Daniel Varona Gomez, Derecho Penal Y Solidaridad 109(Dykinson,2005).
    {24}迈克尔·摩尔:《行为与犯罪》,第5页。
     {25}迈克尔·摩尔:《行为与犯罪》,第5页。
     {26}最普遍性的限制是将帮助的义务限制在解救行为不会给解救人带入危险的环境或带来危险的情况。
     {27}Varona Gomez,Derecho Penal Y Solidaridad,105.
    {28}约翰·A.罗伯逊:《尊重生命的生物伦理困境一医学帮助自杀的案例》,45 Ck. St. L. Rev.329,333-334(1997)(注释省略)。
     {29}道格拉斯·N.胡萨克:《刑法哲学》,1987年版,第97页。
     {30}参见道格拉斯·N.胡萨克:《刑法哲学》,1987年版,第97—99页。
     {31}参见道格拉斯·胡萨克:《反思行为要件》,载《卡多佐法律评论》2007年第28卷,第2437—2438页。
     {32}《模范刑法典》(1962),第2.01(4)条。
     {33}《模范刑法典》(1962),第§2.01(4)cmt.4。
     {34}格兰维尔·威廉姆斯:《刑法总则》(1961年第2版),第8章。
     {35}乔舒亚·德雷斯勒:《理解刑法》(2005年第3版),第104页。
     {36}参见道格拉斯·胡萨克:《反思行为要件》,载《卡多佐法律评论》2007年第28卷,第2439页。
     {37}保罗·罗宾逊:《刑法中的结构和功能》(1997),第63页。摩尔教授也同意这种观点,认为真正导致持有行为犯罪化的不是禁止持有行为本身。迈克尔·摩尔:《行为与犯罪》,第21—22页。
     {38}参见道格拉斯·胡萨克:《反思行为要件》,载《卡多佐法律评论》2007年第28卷,第2453页。
     {39}道格拉斯·N.胡萨克:《刑法哲学》,1987年版,第98页。
出处:《刑事法评论》
 
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