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出于不作为的杀人罪
山口厚,付立庆
上传时间:2017/8/13
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  一、导语
  在出于不作为而招致了构成要件的结果的事案中,在什么样的要件的基础上犯罪(而且是将一定的不作为作为构成要件要素的真正的不作为犯以外的犯罪)才能够成立这一问题,也就是不真正不作为犯的成立要件问题,是刑法总论中的一个难题。尽管现在的学说认为,为了成立不真正的不作为犯,不作为者处于保障人的地位(从而基于此的法的作为义务)是必要的{1},然而保障人的地位在什么样的场合能被认可并不是不言自明的,学说对此存在着这样那样的区别也是现状。
  最近,最高裁判所作出了肯定出于不作为的杀人罪,也就是肯定不真正不作为犯形态的杀人罪的成立的判例。{2}本文之中,在将这一引入注目的判例作为检讨的素材的同时,试图就不真正不作为犯中的保障人的地位的要件问题进行若干的检讨。
  二、最近的最高裁判例
  (一)事案
  最高裁判所决定中所概括的(根据控诉审判决的认定)本案的事实关系,如下所述。即,(1)被告人,由于自称自己具有实施用手掌拍打患者的患处将能量输送给患者、据以提高患者的自愈能力这种称为“魔法拍击”的独自的治疗(以下称“魔法治疗”)之特别能力等,而聚集了信奉者。(2) A是被告人的信奉者,因脑内出血而病倒住进了兵库县内的医院,由于意识障碍的缘故处在需要吸痰和水分的点滴等的状态,虽然没有生命危险,但需要几周期间的治疗,治愈之后估计也会有后遗症。A的儿子B,同样也是被告人的信奉者,期待着父亲能够不留后遗症地得以康复,故而委托被告人对A实行“魔法治疗”。(3)被告人,虽然不曾就脑出血等危重的病人施行过“魔法治疗”,但接受了 B的委托,为了要在其所逗留的千叶县内的宾馆内进行上述治疗,虽然知道主治医生的让A出院暂时还难以办到的警告,也知道B等家属的在得到主治医生的许可后再将A送到被告人之处的意图,但还是向B等指示说,“点滴治疗是危险的。今天和明天是最紧要的关头。要在明天之中把A带来”等等,使仍处在以点滴等医疗设施为必要之状态的A被从所住的医院中运送出来,使其生命产生了具体的危险。(4)被告人接受了 B等的对于被运送到前述宾馆之中的A进行“魔法治疗”的委托,看到了 A的病情之后,虽认识到就那样维持原状、置之不理的话具有死亡的危险,为了避免前述的让病人出院到己处治疗之错误指示露馅,仅仅对实施了“魔法治疗”,怀有未必的杀意,在未让 A接受对其而言是维持生命所必要的除痰、水分的点滴等医疗措施的情况下,就那样将A放置了大约1天的时间,由于痰引起的呼吸道堵塞而导致的窒息而致A死亡。
  针对本案的事实,被告人被以杀人罪、共犯者B被以保护责任者遗弃致死罪而起诉。{3}第1审判决(千叶地方法院平成十四年2月5日判决,判例Times1105号284页),基于以下的认定,肯定了被告人杀人罪的成立。首先,在本案之中,“在B等来说,将住在I医院的A,拔掉他的点滴装置、摘掉他的氧气面罩之后,将其从病床上弄下来带到医院之外,通过汽车、飞机等运送到没有任何医疗设施的宾馆之中,接着在同一宾馆之中,被告人以及B等,未采取任何被害人生存所需的必要的措施,这样的一连串的行为,属于该当杀人罪的实行行为”,认为“上述本案的一连串的实行行为是由这些作为以及不作为复合而成的”。这样的判断的前提是,拆下点滴装置以及氧气面罩将A带出医院之外的行为,尽管“无疑是对于A的生命孕育着巨大危险的行为”,“而假如即便是将A从I医院之中带了出来,其安全有保障的、转移手段是合适的,转移的目的地是其他的医院等具备与I医院同等以上的医疗设备的场合,由于不能说是A具有导致死亡的具体的危险性,仅具有‘拆下点滴装置及氧气面罩,将A带出医院之外’这一阶段的行为,还不能认定是作为杀人的实行行为充分的、对于A的死亡存在具体的、现实的危险性的。”尽管如此,“将具有前述病情的A运送到什么医疗设备都没有的宾馆中之后,要是对其生存来说必要的措施什么都不采取的话,由于当然可能会产生发生A之死亡结果的具体的现实的危险性,则将像前面所述的那样在拆下点滴装置以及氧气面罩之后将病人带出医院的行为所伴随的危险性一并考虑的话,这些一连串的行为被认定为是对于A的生命产生具体的、现实的危险性的行为就是没有问题的”,存在着这样的思考。其次,就杀意来说,“被告人,从B那里听到了关于A的病情的详细的报告,不但对于A的病情、带出医院不使之接受医学治疗的危险性、可能导致使其死亡等具有认识,而且也认识到通过‘魔法治疗’是无法治愈病人的,但是由于他在立场上具有装作对A进行‘魔法治疗’之必要,而且,也由于治疗费是其收入的来源等,由此等事情出发,能够认定其终究敢于作出了本案之中的行为”,“能够认定被告人对于A而言具有杀意”。再者,就被告人与B的共谋来说,“B已经决意在最后关头违反F医师等的治疗方针,从医院之中即便是强行出院也要把A带出去……在这一时点,被告人与B之间,在欺骗了 A脱离出医师等对其的治疗、将其带到没有预备任何的医疗设备的被告人之处这一点上成立了共谋”。{4}
  与此相对,在被告人作出了上诉之后,上诉审判决(东京高等法院平成十五年6月26日判决)认为,“在被告人自己认识到被运送到本案宾馆之中的A的情况之前,认定被告人具有杀意虽还留有合理的怀疑”,但是,“在被告人自己认识到被运送到本案宾馆之中的A的情况之后,能够说是被告人具有容忍A之死亡的动机,可以认定被告人对于A抱有未必的杀意”,由此作出了如下的判示,肯定了杀人罪的成立。即,“被告人指示B等将A从I医院之中带出来,运送到本案的宾馆之中,由于这样的先行行为,能够理解为其对于已被运送到本案宾馆之中的A来说,应该说就负有为了维持患者的生命而使之立即接受必要的医疗措施的义务。尽管如此,其抱有未必的故意,怠于履行上述的作为义务而终使A死亡,所以被告人像前面所说的那样在自己已经认识到A的情况后的行为,属于所谓的不真正不作为犯,认为其应问罪于杀人罪是可以考虑的。”
  (二)最高裁判所平成十七年(2008年)7月4日决定
  接受了被告人的上诉的最髙裁判所作出了如下的判示,认可了肯定杀人罪成立的原判决,驳回了上诉。
  “根据以上的事实关系[前记(一)中的开头所列的从1到4的事实],被告人由于应该归诸于其自身的责任的事由而使患者的生命产生了具体的危险,在患者被搬运到的宾馆之中,能够认定被告人处在这样的立场之中,即他从信奉他的患者的亲族处,获得了对于危重的患者进行治疗的全面的委托。当时,被告人认识到患者的病危的状态,由于自己缺乏能够救命的根据,应该说就负有为了维持患者的生命而使之立即接受必要的医疗措施的义务。尽管如此,被告人却怀有未必的故意,在没有使患者接受上述的医疗措施的情况下,将患者予以放置并最终使之死亡,成立出于不作为的杀人罪,与不具有杀意的患者之亲族之间在保护责任者遗弃致死罪的限度内成立共同正犯,这样的理解是相当的。”
  (三)本判例的意义
  本判例所认可的原判决(上诉审判决),与第一审判决不同,在与认定了被告人之杀意的时点的关系上,将被害者A从医院之中带出来之后,违反为维持其生命使之接受必要的医疗措施的义务,在未使其接受相应的医疗措施的情况下予以放置而致其死亡的不作为专门被作为问题,据此肯定了杀人罪的成立。在上诉审判决那里,从医院带出来被害人的行为,不是像第一审判决那样被作为实行行为的内容,而是与未使被害人接受医疗措施的不作为相关,被赋予了据以认定被告人的保障人地位即作为义务的事项的位置。而且,由此出发,从医院之中(将被害人)带出来这样的作为,尽管具有“对于生命的重大的危险”,就其本身来说,由于欠缺致死的现实的、具体的危险性,否定了杀人罪的实行行为性,第一审判决之判断的当否没有被作为问题。{5}
  本判例被注目的,是以下的两点。首先第一,本判例,以什么样的事情为根据而认可了保障人的地位即作为义务。由于在第一审判决中,将实行行为理解为是“作为以及不作为的复合的东西”,也就是,将从医院之中(将被害者)带出来和未使之接受必要的医疗措施两者一体予以把握,因此,在那里,有关这一点的判断没有明确的表现出来。而在上诉审判决中,在与能够认定故意的时点的关系上,专门将不作为理解为实行行为而成为问题,在那里,以“指示B等,将A从I医院之中带出来,运送到本案的宾馆之中”这样的先行行为为根据,认为被告人“针对被送到本案宾馆之中的A,负有为了其生存而应该立即使之接受必要的医疗措施的义务”。也就是,先行行为被作为了保障人的地位的根据。与此相对,在本判例之中,所涉及的以下的两点是重要的,即“由于应该归诸于其自身的责任的事由而使患者的生命产生了具体的危险”这样的先行行为,以及“在患者被搬运到的宾馆之中,能够认定被告人处在这样的立场之中,即他从信奉他的患者的亲族处,获得了对于危重的患者进行治疗的全面的委托”这样的负责、依存关系的存在。也就是,不光是危险的先行行为,而且保护的责任承担、依存关系的存在也被作为保障人的地位即作为义务的根据。这里,没有仅将先行行为作为保障人的地位即作为义务发生的根据这一点来说,并且,也没有将先行行为从以上根据中排除这一点,是受到注目的。
  本判例被注目的第二点,就是展示了这样的判断,即就故意不同的共同正犯者所成立的犯罪来说,具体地说来,在具有杀意的被告人和不具有杀意的被害者的亲族B之间,“在保护责任者遗弃致死罪的限度内成立共同正犯”这一点。对此,能够理解为是立足于与所谓的部分犯罪共同说相近的见解,这是受到关注的判示内容。
  三、围绕着保障人的地位
  (一)关于排他的支配
  如上所述,就被害人A来说,危险的先行行为的存在,能够肯定具有保护的责任、依存关系之存在的本案之中,能够肯定具有杀意的被告人的保障人的地位(=作为义务)这一点,看来恐怕是没有问题的。在能够认定这样的状况的场合,即便是出于要求排他的支配之存在而对保障人的地位的要件予以严格界定的见解(排他的支配说){6},保障人的地位恐怕也能得以肯定。为什么这样说呢?这是因为,被告人基于自己的意思,在宾馆这样的闭锁的空间之中,造成了将对于患者的治疗全面地委托于自己的状态{7},而且,也可以认为存在能够给被害者带来危险之先行行为。{8}
  就被侵害所剥夺的法益来说,在出于自己的意思而存在排他的支配之设定的场合,作为结论,虽可以认为能够肯定保障人的地位,但是,像排他的支配说所主张的那样,排他的支配(中的排他性)之存在是否属于为了肯定保障人的地位(=作为义务)的必需的要件,还是需要检讨的问题。在对于排他的支配说加以检讨的最近的学说之中,认为排他的支配不是保障人的地位(=作为义务)的要件而是正犯性之要件的见解{9},更进一步,排他的支配不管是就保障人的地位(=作为义务)来说,还是就正犯性的要件来说都不必要的见解{10}也都得到了主张。
  说起排他的支配说来,在要求排他的支配这一点虽然是共通的,其内容也并非同一的,其中将“不作为者掌握指向结果之因果趋势”作为为了确保不真正不作为犯与作为犯的构成要件的同价值性是必要的,由此而导出排他的支配之要件的见解是有力的。{11}但是,就像立足于同样的前提却展开了不同的要件论所显示的那样,实际的要件论,依存于论者在何种程度上将保障人的地位限定地予以肯定这样的姿态,而且,其内容也依据妥当性的考虑而进行操作,这是实情。
  首先,出于不作为的共犯也是一样,保障人的地位(=作为义务)的存在虽然成为其成立的要件,为了肯定这一点排他的支配是否必要,我对此想先进行检讨。前面所述的,将排他的支配作为正犯性的要件,从保障人的地位(=作为义务)中分离出来的见解,认为即便在单独正犯来说排他的支配可能成为不真正不作为犯的成立要件,但就欠缺正犯性的共犯来说,排他的支配是不必要的。{12}这一见解,在以作为之正犯为媒介而引起结果之场合的共犯来说,原本不能说是“掌握指向结果之因果趋势”(能这样说的是作为正犯),从而,既然在出于作为的共犯来说不要求排他的支配,则出于不作为的共犯的场合也是一样的。关于这一点,将共犯是否是以正犯为媒介而“掌握指向结果之因果趋势”仍然作为问题(在此限度内,要求一种被修正的排他的支配{13})也不是不能考虑的。但是,对于共犯来说,这一点可以认为不是必须的。之所以如此,是因为,对于正犯,多数的人各自独立地作为共犯参与其中(同时共犯)虽是可能存在的,在这一场合,就个别的共犯者来说,即便是修正的排他的支配也是不能得以认可的。比如说,针对计划对于某公司的事务所进行侵入盗窃的行为者,各自分别地,教给他侵入路线的人,约好要购买其所盗窃物品的人,虽然分别能够由于帮助而成为处罚的对象(同时帮助),但不论何者,都不能说属于正犯的引起结果这样的“掌握指向结果之因果趋势”。对于共犯来说,(即便是修正的)排他的支配不是必须的要件。
  对于正犯而言复数的共犯(同时共犯)是可能的,就共犯不能要求排他的支配这一点,对于单独正犯来说也也有重要的启发。那就是,限于同时犯是可能的意义上,排他的支配的存在不是必须的要件。这一点,在过失犯这里,向来就得到了肯定。也就是,在过失犯中,同时正犯(同时过失犯)的存在一般得到了广泛的认可,这一点,不仅是在过失作为犯的场合,在过失不作为犯的场合也当然是妥当的,在这里,就出于过失的不作为者来说,即便是没有排他的支配,也可能肯定保障人的地位(=作为义务)。再者,故意犯的场合也是,由于能够认可一定范围的故意犯之背后的故意犯(具体说来,就是将故意行为作为道具加以利用的间接正犯的场合),排他的支配大概仍然不是保障人的地位(=作为义务)的必需的要件。原本,同时犯的可能性与排他的支配(中的排他性)这一观念可以认为就是不能相容的。
  (二)若干的考察
  这样,即便是不能将排他性的支配(中的排他性)理解成是为了肯定保障人的地位(=作为义务)而必需的要件{14},然而当然,这并不意味着问题得以解决,可以说不过是回到了出发点而已。保障人的地位(=作为义务)之一般要件的探究是学说中的紧要的课题。对此的详细的检讨只能等待别的机会了,本文以下则想就问题解决的方向性进行若干的检讨。
  首先,在学说之中存在着这样的见解,将不真正不作为犯中的保障人的地位(=作为义务)的要件,理解为是因为由于要求一定的作为而使行动自由的制约得以正当化,而这样的东西被正当化的是使法益的危险增高的场合。{15}由此,在由于先行行为而创设出了危险的场合是保障人的地位(=作为义务)的基本类型,这样的见解也得以主张。{16}但是,可以认为这样的理解会有以下的疑问。首先,作为为了使行动自由之制约正当化的要件来把握保障人的地位即作为义务的话,据此也不过是列示了为使不作为之处罚正当化的一个要件而已,就不真正不作为犯来说,其与作为犯的“构成要件的同价值性”仍有必要进一步作为问题。再者,原本,即便是使危险产生的人具有将危险予以消解的义务,没有这样的话,在产生了结果的场合,由于先行行为而引起了结果,犯罪得以成立,从而被处罚,难道不是仅仅为了回避结果的发生而要求危险的解消吗?这样的疑问大概也会存在。况且,为了使行动自由的制约得以正当化,诚然特别的要件是必要的,可即便是能够认可危险的创出具有这样的意义,也可以认为自由制约的正当化不能说是局限于这样的场合。比如说,对于人的保护负有责任者(譬如,为了将交通事故的被害者送往医院,而将其收容于自家车中的人)虽然可以认为能够肯定其保障人的地位即作为义务,但在这一场合,即便有危险的减少,却不能认可危险的增加。如后所述,危险的创出、增加虽是有价值的,其意义想来也应该被理解为与上述的见解是不同的。
  其次,在学说之中,在不作为者具有法的作为义务的场合,即便事实地评价的话法益状态趋向恶化,但若是法的评价的话,由于有作为义务者应该保护法益,法益状态没有趋向恶化,反而,由于作为义务的懈怠,而使之(法益状态)趋向于结果发生,据此寻求不作为处罚的根据,从这样的立场出发{17},将指向作为的规范义务之存在理解为不真正不作为犯的见解得到了主张。{18}但是,针对这样的见解存在这样的疑问,就是,不作为者存在某种法的作为义务的话,若进行法的评价的话由于法益状态未向恶化发展,在怠于履行法之义务者来说,岂不会经常地导致会肯定不真正不作为犯之成立吗?从而,即便在这种见解中,法的义务的限定也是不可欠缺的,从对于法益状态之恶化的有无进行法的判断的立场出发,尽管存在着要求保护法益的规范但法益状态依然在恶化之中这样的判断,怎样才是可能的,可以说是存在着这样困难的问题。
  要而言之,在不真正不作为犯中,出于不作为而引起的结果,在能够与出于作为而引起的结果同视(同视可能性)的时候,就能够肯定与相应的所引起之结果相关联的犯罪的构成要件该当性,这不过是从这样的不言而喻的认识出发的,除此别无其他。{19}
  在基于纯粹的规范而作出这样的判断的时候,由于保障人的地位(=作为义务)的界限变得极为暧昧,因此在依据事实的基础的同时,努力划定这一界限就是必要的。在这个意义上,排他的支配说将“掌握指向结果之因果趋势”这一点作为问题,就其出发点来说可谓是极为正当的。但是,由于即便是在作为犯中也不要求对因果经过的支配要达至最后,相对于“因果经过的支配”,倒不如已经主张的那样将“结果原因的支配”之有无作为问题更为合适。因此,这里,已如前述,排他性并非必需的要件{20},出于不作为的结果原因的支配,也就是,对于结果不发生来说的负责、依赖的关系被肯定的就该认为可以了。
  法益侵害的过程尽管可以把握为危险的创出危险的增大危险向结果的实现,而一旦在与不作为的关系上理解的话,更进一步,由于不适当的措施,可以分为从潜在的危险源出发危险被创出、增大,其危险在向结果实现的场合,以及容易被侵害的法益的脆弱性得以显性化,侵害的危险增大,其危险向结果实现的场合。结果原因的支配,就意味着这样的指向结果的危险的原因的支配。法益侵害的有无,由于能够考量为被针对法益的危险之程度以及相对于此的法益一方的防御的程度所左右,那么,结果原因的支配大概就可以分为(1)危险源的支配与(2)法益之脆弱性的支配。{21}(1)所谓的危险源的支配,意味着在对危险物进行管理的场合,在对汽车驾驶等危险的装置进行操作的场合,从事危险作业的场合等等。与此相对,所谓(2)法益之脆弱性的支配,其典型的例子是父母养育婴儿的场合等保护之承担的事例。在本决定的事案中,这成为肯定保障人的地位(=作为义务)的决定性的根据。{22}而且,这两者的关系并非单方的、排他的,可以认为也能够存在双方的要素被认可的场合。
  而且,在由先行行为而创设出了危险或使危险增大的事例中,以此本身为理由,是不能肯定结果原因的支配的。在进行具有危险创出、增大之虞的操作的阶段,即便是基于危险源的支配可能肯定保障人的地位也就是作为义务,可是有必要留意的是,在措施错误、产生了危险之后的阶段中,难以说是支配着导致结果的原因。比如说,在开车的时候要是眼看着就要撞人的话,就要求适当的方向盘、刹车器等的操作(危险源的支配),可是一旦事故发生、将人撞伤的场合,就伤害的恶化来说原因的支配则是不存在的(与恰好在场的与事故无关的人一样)。在这个意义上,将先行行为从保障人的地位即作为义务的发生原因之中予以剔除的见解{23},其理由姑且不说,就结论来说可以认为是正当的。
  基于以上这样的根据,被认为处在保障人的地位(=作为义务)者,怠于作出被期待的行为,带来了危险的创出、增加的场合,就能够判定相应不作为的构成要件该当行为性(实行行为性)。在这个意义上,危险的创出、增加虽然不是肯定保障人的地位(=作为义务)所需要的前提,但是要想认定处罚,与作为犯的场合同样,它也成为必要的要件
  四、共同正犯的成立范围
  共同引起了构成要件的结果的共同者之间,在故意的内容不同的场合,在何种范围内能够成立共同正犯成为问题,众所周知,就此存在着犯罪共同说与行为共同说之间的见解的对立。{24}就这一点来说,在最高裁决定昭和54·4·13(即1979年4月13日最高裁判所决定——译者注)《刑集》第33卷3号第179页,共谋了暴行、伤害的被告人P等7人中的Q出于未必的故意而犯了杀人罪的事案之中,“就不具有杀意的被告人P等6个人来说,应该理解为在杀人罪之共同正犯和伤害致死罪之共同正犯的构成要件的重合的限度内成立轻的伤害致死罪的共同正犯。也就是,Q犯下了杀人罪这一点,即便是对于被告人P等6人来说也是起因于其暴行、伤害的共谋,客观上虽然实现了该当杀人罪的共同正犯的事实,尽管如此,但是由于被告人P等6人不具有杀人罪这一重罪的共同正犯的意思,没有理由说这6个人成立杀人罪的共同正犯,要是作为犯罪来说成立重的杀人罪的共同正犯、而在刑罚上仅仅止于处断作为暴行罪或伤害罪之结果加重犯的伤害致死罪的共同正犯之刑的话,那必须说是错误的。”在这一事案之中,为了认可具有轻的故意的人在轻的故意犯的限度内成立共同正犯,这样的判例的结论,无论是从部分犯罪共同说还是从行为共同说的立场来进行说明都是可能的。
  与此相对,在本判例中,就具有重的故意(杀意)的人来说,认为其在与其他的共同者所共通的轻的故意的限度内成立共同正犯这一点,也就是,没有肯定与重的故意相关之罪的共同正犯的成立这一点,可谓是采纳了与部分犯罪共同说相近的见解。本判例所具有的重要的意义就在这里。也就是,重要的在于,就具有重的故意(引起了结果)的共同者来说虽成立与重的故意相对应的故意犯,但它却明确地被认为在所共同的轻的罪的限度内成立共同正犯这一点。
注释:
  {1}参见山口厚:《刑法总论(补订版)》,日本有斐阁2005年版,第76页以下。
     {2}最高裁判所平成17年(2005年)7月4日决定,《最高裁判所刑事判例集》59卷6号第403页。作为解说,有藤井敏明:“受到了危重病人的亲属的委托、对病人进行所谓‘魔法治疗’的人,让其家人将住院之中的病人从医院之中运送出来之后,未使之接受必要的医疗措施而就那样放置不理致其死亡的场合,被认为是成立基于未必的故意的不作为的杀人罪的事例”,载《法学家(JOURIST)》1309号,第127页以下。
     {3}关于B,以保护责任者遗弃致死罪确定了有罪(千叶地方法院平成十三年9月28日判决,公开出版物未发表)。
     {4}此外,就B来说,判决认为,“由于B强烈地希望A的康复这一点是能够认定的,B 即便是对于A的死这一结果具有预见,也不存在允许这一结果的意思,不能连杀人罪的故意也认定,这一点是很明白的,所以B不过是成立保护责任者遗弃的故意”。
     {5}这一点关系到这样的一个问题,那就是,从医院之中带出患者的阶段患者死亡的场合,(若根据第1审判决)对于具有杀意的被告人来说,是否就不成立杀人罪。这一点,应该作为杀人罪的实行行为性所要求的危险性的内容、程度的问题予以检讨。参见平成十六年3月22日最高裁判所决定,《最高裁判所刑事判例集》第58卷3号,第187页。
     {6}西田典之:“不作为犯论”,载芝原邦尔等编:《刑法理论的现代的展开·总论》,第67页以下(1988年)(出于自己的意思的排他的支配的设定,或者,排他的支配与社会继续的保护关系的存在),佐伯仁志:“关于保障人地位的发生根据”,载《香川达夫博士古稀祝贺`刑事法学的课题与展望》,第95页以下(1996年)(由于排他的支配与先行行为而创设出了危险),林干人:《刑法总论》,第162页以下(2000年)(对于危险源或者是法益的排他的支配之设定),山口厚:《刑法总论(补订版)》,日本有斐阁2005年版,第85页,等。这可以说是近期来的有力的见解。参见井田良:《刑法总论的理论构造》,第41页以下(2005年)。
     {7}当然,A的亲属B反悔,转而求诸医师的治疗也不是不可能的,但既然被告人和B 之间存在着共犯关系,从排他的支配说出发,排他的支配大概也不会被否定。这是因为,排他的支配被理解为要就共犯者的全体来进行判断。参见西田典之:“出于不作为的共犯”,《法学协会杂志》122卷4号,第6页以下(2005年)。
     {8}参见佐伯仁志:“关于保障人地位的发生根据”,载《香川达夫博士古稀祝贺·刑事法学的课题与展望》,第95页以下(1996年)。更进一步,参见佐伯仁志:“不作为犯论”,《法学教室》288号,第54页以下(2004年)。
     {9}参见岛田聪一郎:“不作为犯”,《法学教室》263号,第113页以下(2002年)。这种观点也是,在作为正犯性的要件所可能把握的范围内力图考虑派他的支配,就观点来说,视为排他的支配不要说也是可以的。
     {10}参见高山佳奈子:“不真正不作为犯”,载山口厚编著:《特写刑法总论》,第39页以下(2003年)。
     {11}参见西田典之:“不作为犯论”,载芝原邦尔等编:《刑法理论的现代的展开·总论》,第67页以下(1988年),佐伯仁志:“关于保障人地位的发生根据”,载《香川达夫博士古稀祝贺·刑事法学的课题与展望》,第95页以下(1996年)。
     {12}参见岛田聪一郎:“关于出于不作为的共犯”,载《立教法学》64号,第1页以下(2003年)65号,第218页以下(2004年)。
     {13}因此,将正犯和共犯作为一体来判断排他的支配也是能够考虑的。参见西田典之:“出于不作为的共犯”,《法学协会杂志》122卷4号,第6页以下(2005年)。
     {14}尽管如此,并不意味着具备保障人的地位(=作为义务)、没有防止正犯的犯行者全部都成为正犯。与作为形式之正犯的关系上,需要判断与构成要件实现相关的不作为者的正犯性的有无。
     {15}参见佐伯仁志:“关于保障人地位的发生根据”,载《香川达夫博士古稀祝贺·刑事法学的课题与展望》,第60页,参见岛田聪一郎:“关于出于不作为的共犯”,载《立教法学》64号,第1页以下(2003年)65号,第228页。
     {16}参见岛田聪一郎:“关于出于不作为的共犯”,载《立教法学》64号,第1页以下(2003年)65号,第251页。
     {17}参见高山佳奈子:“不真正不作为犯”,载山口厚编著:《特写刑法总论》,第58页以下(2003年)。
     {18}同上书,第67页以下(2003年)。
     {19}前引注中所引山口厚《刑法总论(补订版)》第84页以下所述的见解,我现在认为有必要作出如下的修正和改良。
     {20}这一点的具体的含义是,即便是存在其他的救助可能者,保障人的地位(=作为义务)也不能被否定。比如说,在养育婴儿的双亲中的一方不履行作为义务的时候,应该能够向另一方寻求作为义务的履行。
     {21}不光是已经显性化的危险源、脆弱性,而且也包括潜在化的危险源、脆弱性。
     {22}本判例所认可的原判决,专门将出于先行行为的危险创出作为肯定保障人的地位(=作为义务)的根据,本判例虽然并未否定这样的考虑,但却着眼于关于保护的依赖关系。如后所述,仅将先行行为作为保障人的地位(=作为义务)的根据是有疑问的。
     {23}西田典之:“不作为犯论”,载芝原邦尔等编:《刑法理论的现代的展开·总论》,第91页。西田典之:“出于不作为的共犯”,《法学协会杂志》第122卷4号,第5页(2005年)的批判是正当的。
     {24}参见山口厚:《刑法总论(补订版)》,日本有斐阁2005年版,第258页以下,第269页以下。
出处:《刑事法判解》
 
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