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全球化世界的法律秩序
一个四分五裂的国内法、国际法和私人法规范体系的发展
乌尔里希·齐白,江溯
上传时间:2017/8/11
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  全球化进程从根本上影响着法律的发展。因此,德国马普人文科学研究所将全球化世界的法律秩序作为其跨学科研究的中心。本文将对全球化世界的法律秩序所面临的挑战、法律秩序的改变和研究前景以及今后研究的问题进行综述:第一部分将对法律规范调整主体的变化和全球化导致的特有法律问题进行分析;第二部分将对法律和社会控制系统的基本变化进行阐述;在前两部分的基础上,第三部分将对应对跨国化和全球化挑战的模式和理念进行论证;最后一部分将阐明最主要的研究问题是什么以及今后研究的前景会如何。
  一、法律规范调整主体的变化
  (一)全球化下的社会变迁
  “全球社会”的出现并不是20世纪和21世纪特有的一种现象。古代帝国曾建立跨国境交往和统治的庞大领土。在近代早期,欧洲在对其他国家进行殖民的过程中,其实已经具有了一种全球视野。在过去几十年中,技术、社会、经济、文化和政治都取得了重大进步,这些发展使各国交往融合的过程进一步加快并得到了强化。
  这些发展——特别是在人的流动、货物运输和数据传输方面所取得的技术进步——使居住在“全球风险社会”之中的人们以更加快速和亲密的方式融合在一起。这不仅为许多领域的经济和文化发展提供了平台,而且也造就了气候、卫生、金融市场和国际安全领域中的全球性问题。当前,互联网和全球网络空间标志着现代全球信息社会中世界范围内互动的新型平等;同时,计算机病毒和网络攻击——互联二命——说明了随之而来的全球性风险,并表明全人类是相互依存、不可分离的。近期发生的金融危机也说明了全球社会的紧密联系所具有的各种潜在后果。
  (二)法律规范调整主体的跨国化和全球化
  “全球社会”的发展——也可以称之为“全球化”{1}——所带来的根本变化不仅是经济、社会和政治领域的,它也从根本上改变着法律。这些变化影响着法律规范调整的领域。通信技术和交通的发展、经济区域的扩大以及国家政治的开放促进了跨国通信、生产系统的国际推广、跨国贸易、全球市场、商人流动性和离岸投资的发展。这些发展对社会的影响有利也有弊。新闻的传播途径更加便利了,同时仇恨言论(hate speech)的传播途径也便利了;合法的货物贸易取得了收益,非法的货物贸易亦是如此;游客和劳动力的流动性得到了提高,“不受欢迎的”人员流动性亦是如此。所有这些过程必须置于法律调整之下,法律旨在创造一个既有益于国际交往,同时又将风险降到最低的框架。
  由于法律规范所调整的跨国活动日趋增加,跨国法律问题也更多且更频繁地出现。三大法律部门均是如此。在私法领域,来自不同国家的当事人订立买卖合同;跨国企业组成限制竞争的卡特尔集团,并足以影响全球市场;文档通过互联网得以广泛、迅速地传播,对著作权的侵犯在许多国家同时发生等。与此类似,公法领域也面临大量的跨国案件:一国境内的排放物损害了其他国家的环境;外国的庄家通过互联网提供网上赌博;跨国公司将取得的收益转移到境外免税的子公司中;金融监管机构控制外国金融产品的买卖等。在刑法领域,也出现了相应的挑战:对跨国恐怖主义和全球组织犯罪的追诉;国家通过合作的形式进行跨国刑事调查;采信国外收集到的物证或证人证言等。国际刑法的发展面临着新的挑战,例如本国的武装组织袭击外国领土而非本国领土。这是一种不间断的变迁:从发生在两个或多个国家领土之内的跨国活动转向全球范围的活动——其影响波及全世界,并且只能通过国际社会各国的跨国活动才能解决。跨国活动越来越频繁,对跨国法律规范的需求也日益强烈,因此国家的传统法律正面临着巨大挑战;跨国活动的发展要求法律决定必须能在外国得以执行;跨国活动中出现的问题也只能在全球层级上予以解决。
  (三)跨国性和全球性调整主体所存在的核心法律问题
  初看之下,由跨国活动引起的法律问题,在三大法律部门中显得参差不齐并且难以归类。然而,如果对法律相关变化的关键进行分析——跨国活动影响多个国家、要求法律决定能在外国得以执行和问题只能在全球层级上予以解决——两个根本问题就会清晰地显露出来。三大法律部门所存在的问题,第一是法律的跨国适用性和法律在外国领土内的可执行性(参见以下第三节第一小节),第二是处理全球挑战的需求已经超出了单个主权国家的调整能力(参见以下第三节第二小节)。
  1.法律的跨国适用和执行
  (1)法律的跨国适用
  在三大法律部门中,都存在着国内法律体系对具有跨国属性之活动的适用性的问题。在刑法领域中,问题在于实体的刑事犯罪定义是否可以涵盖具有外国属性的活动(比如说,一个德国公司对一个非德国官员行贿,那么德国法律是否可以适用呢?),以及德国的刑法在国外是否适用(即所谓的国内刑法的域外效力)。在此,除了极个别例外情况{2},德国的法律执行机构只能适用本国的刑事法律。但是,德国法律可以适用并不意味着其他法律系统必定不能适用;但在特定情况下,因为一事不再理原则,应当避免不同法律系统的平行适用。在私法领域,会出现其他的法律冲突问题。因为在某些情况下,国际私法要求法庭适用外国法律。根据国际法的一般规则,如果一个行为有一部分或全部发生在一国领土范围内,或者如果一个源于其他国家的行为在本国领土范围内产生了影响,那么,国家有权适用本国法律(效果原则)。{3}由于存在大量全球适用的体系,因此,在三个法律部门之中,通常会出现这种情况:对于同样一个行为,不止一个法律系统可以适用,以至于不仅需要有关法律适用范围的条文,还需要规范冲突法的规则——这些规则确定法律系统适用的优先次序,或者消除相冲突的规范或价值。
  由于法律体系之间通常迥然不同,因此准据法的选择对当事方产生重大的有利或者不利。在私法实践中,有些人利用法律体系之间的差异来规避对于消费者或债权人的保护条款(通过缔约方适当的法律选择)。在刑法领域,有些人通过将活动转移至国外来规避本国刑法。这种挑选法院(即“Forum shopping”,是英美法上的一个术语,是指利用国际管辖权冲突,从众多有管辖权的法院中选择一个最能满足自己诉讼请求的法院去起诉的行为)的例子包括:本国公司采用外国的公司结构形式(比方说英国的“有限(Limited)”);位于直布罗陀的公司通过互联网提供赌博机会;在环境保护水平很低的国家进行垃圾处理;如果金融机构营业所在地的监管非常严格,它们会发出公告表示要“转移”到其他国家。挑选法院对于公民和商人是很有诱惑力的,对于国家也同样如此。最近就有一个国家挑选法院的例子。NATO(北大西洋公约组织,简称“北约”)部署军舰打击亚丁湾的海盗,军舰上配备了来自毗邻非洲国家的随船观察员。随船观察员可以将疑似海盗的人员移交给本国的法院系统,而不考虑这种“不插手”行为所引起的复杂的人权问题。在这种情况下,不同法律系统之间清晰的管辖权规定和法律冲突规则是十分必要的,不仅是为了确保持续的法律安全的可行性,也是为了防止法律选择和挑选法院的滥用。
  (2)法律的跨国执行
  如果一个特定国家的法律适用于特定的行为是毋庸置疑的,那么全球世界中相应法律规范的有效性就取决于国内规范特别是刑事判决在外国的具体执行。在刑法领域中,通常只有本国的刑事司法机关才可以在本国境内执行它们的决定——例如逮捕令、搜查令和判决。民事法庭和行政机关的决定也是如此。在国外执行本国的强制措施必须遵守特定的法律规定和执行程序。
  如果国家法律的适用性和可执行性在外国得不到保证,那么一个在某个国家属于犯罪的行为,可能会因为所谓的“犯罪天堂”的存在而在其他国家被免于处罚或很难被起诉;消费者也有可能失去其本国法律的保护;工人可能会因为社会倾销而受到伤害。在这种情况下,民族国家的管理部门会演变成一场竞次(race to bottom){4}。{5}因此,在全球化世界中,法律的一项重要任务就在于保证规范不仅在国内可以适用和执行,而且在必要时可以跨国适用和执行。
  2.对全球化挑战的法律规则
  在全球化世界中,法律的另一个核心任务是应对并处理广泛存在的挑战。问题已经不再是单纯地贯彻来自一个国家的个人在另外一个国家之中的利益,而在于解决牵涉多个国家的利益问题。这些问题包括:面对恐怖主义如何保障安全、保护气候、保护北极、保障金融市场、保护国际竞争、保护网络知识产权;以及保护新出现的跨国组织和新的价值观(它们的存在就是全球化的产物),例如保护欧洲统一货币(欧元)的流通、保护欧盟的金融利益和维持国际法庭的有效运作。{6}在三大法律部门中均出现了类似的问题,并且极其有必要采取措施以应对和处理这些问题,为此我们要采用适当的模式和结构。
  3.对法律秩序的影响
  随着跨国联系的加强,全球化要求界定国家法律的适用范围,并促进法律的跨国执行。因为挑战只有在全球层级上才能得到有效应对,所以需要建立一个有效的规范系统。由于全球化进程的加速和强化,对于全球的经济和社会发展而言,这些要求也变得越来越重要。同时,部分满足这些要求已经为全球社会的法律带来了根本性的改变,它不仅产生了新的法律规范,而且——正如下文所阐述的那样——使法律控制系统也产生了实质性的变化,这些变化反过来引发了重大的问题。
  二、规范性控制系统的变化
  规范性控制系统在全球化过程中发生了改变,原因主要在于为了满足前文中所提到的那些要求,传统的国内法突破了领土的限制(第一小节)。其结果是,国际性和超国家法律规范(第二小节)以及非国家性的控制机制(第三小节)在国家领域范围内迅速增长。从历史学的观点来看,这些发展对法律控制系统造成的变化可以视为一种范式的变化(第四小节)。这些变化迫使法律和社会科学去直面诸如全球化社会中正当性与法律秩序的控制等关键问题。
  (一)对国内法可执行性的限制
  上述技术、经济、社会和政治上的变化,导致文化和经济交往的界限与19世纪划分的国家领土界限越来越不一致。因此,国家的管理部门,特别是垄断立法权的立法机关的权力变得相形见绌。通过国内法律在域外的直接执行来解决这个问题只能取得非常有限的效果,并且其正当性也令人质疑。举例而言,2009年美国强制瑞士银行公开披露客户的账户信息:为了应对美国会起诉其逃税的威胁——这个诉讼将严重危及银行的生存——最终瑞士银行主管机构公开了备受欢迎的信息。然而,瑞士联邦行政银行之后裁定这个披露是违法的。在跨国刑事案件调查中也有类似的法律问题,例如美国证券交易委员会(简称美国证交会,SEC)对西门子公司贪污案进行的调查。在调查过程中,西门子公司聘请了美国律师事务所的律师,并公开授权他们在德国充当私家侦探进行调查。在刑法领域中,这些问题未能通过普遍性原则或者其他超越属地原则的国际刑法原则得到解决。这些原则只是扩大了国内刑法在外国的适用领域,却并不允许直接在外国领土范围内执行刑事程序中的强制措施。侦查机关偷偷潜入外国的网络系统,就如同“诱拐”国外恐怖嫌犯一样,是违反国际法规定的。此外,单边地域外执法在实践中遭遇了诸多执行问题。企图采取这种域外执法的做法变得越来越频繁,这一事实表明确立法定的合作方式越来越有必要。
  (二)国际法和超国家法的扩张
  为了克服国家在跨国活动的环境下调整方式的局限性,经典的途径是运用各种国际合作形式来补充国内法律规范和国内执法。这不仅已在相关的国内法律规定中得到了体现,更重要的是体现在国内机构的跨国合作以及国际组织和超国家组织的创设之中。
  国家间的合作经常通过跨国网络得以实现。在这个层面上,国家的政府部门和特殊机构与专家小组和委员会之间存在直接的合作。{7}这种政府一技术专家的合作方式突破了正式法律规范的范围,例如,为了协调网络犯罪环境下的执法行为,八国集团及其专家的会议对随后创设的法律规范产生了影响。{8}在普通法律规范和程序法的发展中,非正式的国际合作不仅存在于警察部门和情报部门之间,在处于经济控制机构的监督之下的许多领域,这种合作也屡见不鲜。由各国证券监管部门组成的国际证监会组织(英文简称IOSCO)就是一个例子,国际证监会组织为其成员设定的最低标准是“非强制性的”,但其广泛实施仍然得到了各成员的一致同意。相应的还有巴塞尔银行监管委员会,银行监管者之间就资本充足性的评估达成非正式的协议,又通过巴塞尔框架I(私下协议)和巴塞尔框架II (公开协议)以银行监管者非正式协议的形式,建立了一个统一的、评价一百多个国家的银行的资本充足率的结构。这些成功的例子表明:技术专家的网络中同行的合作能够对法律规范的统一和输出实施产生巨大“软实力”(soft power),其结果是,法律规范的内容不再是由国内行政机关和议会来塑造,反而受到国际网络的深刻影响。{9}然而,这种网络中的专家合作并不透明,并且很难控制。因此,非正式(跨国)网络的发展依然饱受争议。虽然在美国的政治学文献中,有些人将跨国法律调整网络中的合作视为现代信息社会的最佳合作方式,并且将其称为“21世纪国际化体系的蓝图”,但也有人认为这种合作方式只不过是国际组织之间以条约为基础的合作的一个补充而已。{10}在传统的国际条约的基础上,这些网络往往会发展成为国际机构,而国际机构的结构和程序规则为全球规范的发展提供了比单纯的非正式合作更好的条件。
  现在,国际和超国家机构在国家间的合作和法律规范的发展中扮演着核心角色。国际性调整形式包括联合国、经济合作与发展组织(英文简称OECD)、世界贸易组织(WTO)、世界银行和欧洲理事会,以及许多其他不太为人所知的国际组织如国际货币基金组织(IMF)、国际劳工组织(ILO)、国际民航组织(ICAO)、国际海事组织(IMO)、国际海底管理局(ISA)、国际渔业组织、国际电信联盟(ITU)、国际知识产权组织(WI- P0)、国际竞争网络(ICN)、国际食品法典委员会、国际刑事法院(ICC)和其他国际刑事法庭的建议、条约、决议和其他措施。另外,大量的人权条约也导致综合性国际法规和机构的出现,因为人权保护特别需要超国家的法律,不能任由单个国家自行其是。{11}国际刑法和环境保护方面的情况亦是如此。由于这些发展,许多人开始依赖于国际组织的决定和规范。举例而言,国际海底管理局的立法和行政决定直接影响着国家、商人和个人的金钱利益。与此类似,世界银行做出的关于对抗疾病项目的信贷决策和世界贸易组织做出的关于农业支持的决定,对于许多国家的人们的生命和经济发展具有至关重要的影响。
  虽然许多国际组织仅仅活跃在有限的领域,但在全球化背景下,更广泛的、与政府类似的结构的发展变得越来越普遍。这种发展体现在两个方面:第二,国际组织的活动领域在不断扩大;第二,它们接管了一些行政、立法和司法职能,并且扩大了影响范围。国际组织活动领域的扩大,一方面是通过对于解决当下的全球问题而言非常必要的新型和扩展性授权;另一方面,国际组织自身可以通过广泛且灵活的方式拓宽自己的活动领域。一个例证是,联合国安理会秉承维持和平的宽泛理念,并在此基础上进行运作,它不仅可以对国家实施类似刑法的制裁,也可以对恐怖组织和个人实施这种制裁。有时国际组织还能得到更大的授权,创设事先无法预见的执行措施。在预防洗钱和反贪污活动的情况下,OECD和欧洲理事会制定了一套同行审查和点名羞辱的程序。成员国的代表在同行审查的过程中,对审核对象是否符合一定标准的进行交互评估,同时,当审核对象在遵守法律方面存在缺陷时,可以通过公开羞辱的方式给予其相当程度的压力。{12}
  国际组织不仅可以通过上述授权而进行立法活动,而且,通过参与法律评价活动、人权及其他专家委员会、监管委员会、法院、仲裁法庭和仲裁委员会,实际上它们最终就是在创设新的规范。人权保护领域的国际组织(例如,欧洲人权法院)、国际刑事法院以及迅速盛行的国际贸易仲裁法庭也可以行使司法法能。国际组织的适动正在向更为深远的、多功能的方向演变,一个明显的例证是:以前由国家实施的活动逐渐地可以由联合国安理会负责实施。在打击恐怖主义的过程中,安理会通过创设新的制裁体系,并通过清单的方式,运用其新的“聪明的制裁”(smart sanctions),可以对恐怖主义嫌犯施加新的制裁;其实在这个过程中安理会已经行使了立法、司法和行政职能。{13}这个例子还说明了国际法律规范的适用范围已经扩大了,因为这些规范不仅日益影响着国家,还影响着企业和个人,一个明显的例证是:个人有权依据《关于解决国际投资争端的公约》提出控告。更为深远的、以此种方式创设的国际组织的类似政府结构严重侵犯了民族国家的传统活动范围。其结果是,在某些领域中,民族国家实际上已经沦为单纯的国际组织的执行机构。{14}
  采取类似政府模式的欧盟就是一个特别强大的、具有行政、立法和司法权的超国家组织。同时,目前在欧洲适用的法律规范中,许多是欧盟法规和指令的产物。仅在2009年12月,欧盟就在其官方公报上发布了97个法规和17个指令。{15}根据德国国会(联邦议院)的行政机构掌握的数据:在2009年立法期内,国会通过的所有法律中有大约31%是欧盟促使的结果。{16}欧盟的法律规范的确对所有重要的政策领域都造成了或多或少的影响,包括国内市场、货物的自由流通、农业、渔业、人员的自由流动、安全、运输、竞争、知识产权、经济和货币政策、就业、社会政策、教育、文化、卫生、消费者保护、泛欧洲网络、研究、环境、能源、旅游、民防、行政合作和对外活动。为了确保一个自由、安全和正义的领域,刑法——长久以来被认为是民族国家主权范围的一部分——也在很大程度上被牵扯进来。欧盟的法律规范可以直接适用于成员国;只要关乎所要取得的结果,欧盟指令也具有约束力,不过,国内机关可以对实施指令的形式和方法进行选择。欧盟立法和国内法一样,与一个影响深远的法律保护系统相互配合,负责欧洲的重大决策,并在某些方面接管国内法院的管辖权。
  从一个制度性的视角——大型的国际性律师事务所数量大幅增加——也可以看出法律活动从国内转向国际和超国家层面的变迁过程,这些律师事务所反映出其专业领域和三大主要法律部门的跨国性。{17}这些律师事务所的业务集中在商法;然而,为了应对欧洲法律执行部门的强化,要求建立欧洲刑事辩护律师网络的呼声也越来越大。
  (三)私人规范的增加
  由于国家不情愿放弃主权,而且缺乏国家间的协调一致,国家和超国家的法律规范通常发展缓慢。其结果是,私人行动者创设了越来越多新的、非政府性的控制手段,这些控制手段不是国家、国际以及超国家法律的组成部分。实际上,这些私人的、自治的自我规范(self-regulation)——比如,商人行会自治法(lex mercateris )——已经有很长的历史了。然而,在当今的世界,这些私人规范更多是为全球活动而发展的,对于全球活动,国际或超国家的规制还无法通过政治的方式来达成,或者,其复杂性和变动不居性导致无法通过国家规制的方式对其进行适当处理。由于私人规范系统不受国家领土的限制,因此,在国际上,它们比政府的调整系统更加有效。
  从其对国际法和超国家法初期阶段的实质性影响中,也早已可以看到相关的规范控制的“非国家化”。尤其是在私法领域,学者们和民间组织正在创设新的软法手段,例如《欧洲合同法原则》和《欧洲侵权法原则》,以及模范法典和公司治理法则,有些私人规范已经在一定上被国家和/或国际立法者所采用。{18}在刑法领域亦是如此,为了克服国家和国际机构法律协调进程停滞不前的局面,要求出台国际模范法典的呼声已经越来越高。{19}在私人商法领域,国际律师事务所在各种标准和格式合同的发展方面扮演了主导角色,这也促进了跨国法律的发展。{20}
  在这个过程中,非国家行动者所创设的其他独立的、规范性的准则尤其重要。例如,这些准则包括专业机构和利益集团“自制的法律”、商事仲裁协议和仲裁机构、运营协议、研究机构制定的行为准则、商人和商业团体的自律活动、国际道德和行为指南、跨国公司运营的一般条款、国际体育组织的管制手段、国际标准规则(比如国际标准化组织,英文简称ISO){21}、格式合同以及互联网名称与数字地址分配机构(英文简称 ICANN)对域名和互联网地址的管理规范。这种商业规范的一个例证是责任关怀”(responsible care)最初是化学工业主动承担的义务,其行为准则涵盖了环境、卫生和安全保障领域,现在已经被广泛接受,并且在一定程度上被各国产业协会在全球所适用。{22}网络空间的非国家化、非物质性和无所不在性,以及在此领域执行国家法律的诸多困难,促进了非国家规范在虚拟世界和电子市场的发展(这些发展主要是由技术和电子行业协会实现的),在这个领域,对于一个特定的民族国家的隶属关系已经被某个“网络社区”的成员身份所取代。{23}在很多情况下,这些新的私人规范导致传统的公法和私法、创设规范和订立合同之间的界限越来越模糊。{24}
  即使在一直被认为是公共部门之领地的公共安全领域,私营安保公司(特别是保安和调查公司)重要性的日益明显,已经导致新行为准则的产生。随着公司纪律处分规则和处理运动员行为不当的行业协会章程(以及国际适用的制裁手段,例如在兴奋剂案中的职业禁令)的创设,私人行动者甚至已经发展出在功能上与国家刑法的法益保护相当的机制。加上其他一些与全球化无关的因素(例如,日益的重要性提供了犯罪受害人的视角),这种发展迫使刑法去解决如下问题:现在是否已经到了应当重新考虑——或许在某种上解除——法律执行的非私人化(deprivatization)这个源自中世纪的现象的时候?在公法的语境下,传统的国家行政领域也得到了新型的、符合国际社会普遍福祉的私人治理方式的补充。在国际法中,私人行动者的日益重要性正在加速摆脱传统上以国家为基础的国际法的进程。
  私人的、主题的特定规范广泛的自治性及其扮演的重要角色在以下情形下表现得尤为明显:不仅由准立法机构创设法律规范,而且通过制度化的仲裁程序(特别是通过仲裁法庭)。有些学者认为,从某种程度上来说,这些规范的可适用性已经不再能够来源于其他基本的规范,而是来自于全球契约的自我组织过程——它们通过这个过程创造了自身非合同的正当性。{25}
  总而言之,国家允许非国家行动者参与主权立法的程序,也对私人规范表示许可;国家也监督这种发展,防止其泛滥;在某些情况下,国家会明确地表示承认;国家通过赋予特权的形式,对非国家行动者进行支持(例如减轻义务);将私人规范转化为国家法律;在特定领域通过新形式的共同管制(例如在管理不适合未成年人的互联网内容方面)或要求私人部门参与公共安全保障(例如在预防洗钱、禁止内幕交易和禁止医生出具虚假发票方面),使私人规范得以实施。{26}国家和私人合作的混合方式被称为“远程治理”,这种方式在瑞士的反洗钱法和其“自律机构”中体现得尤为明显。{27}
  国际和超国家机构在私人化的过程中也发挥了重要作用,它们按照私人的主动性行事,或者将职责委托给非国家的行动者。例如,欧盟不仅将欧盟委员会的决策权委托给成员国代表组成的机构(称之为特别委员会或专家委员会)或独立的具有法人身份的管理机构,而且还授权给私人或公私合营的机构,例如“技术支持办公室”或以利润为目的的商业组织,这些私人性的组织甚至可以执行价值几十亿欧元的欧洲补贴项目。与此相似的是,欧盟也可以将公共职责委托给技术委员会和独立的标准组织,这些组织通过其自身的规范来具体落实欧盟指令。{28}于是,国家、国际和私人规范的界限变得模糊了。
  此外,具有国际适用性的政治、社会和经济控制机制补充了非国家性的法律规范。新兴的政治调整机制旨在对包括国际比较系统(例如具备国内政策评价研究的OECD 国际学生评估项目)在内的国家行为施加影响。在公共安全领域,私营安保企业、公私合伙安保企业和安保联盟发挥着越来越大的作用。市场逐渐承担起监督职能。不管在数量上还是在模式上,这种类型的控制系统都在不断增加,而国家规范则在持续减少。
  另外,难民迁徙和由贫困诱发的移民导致在一国范围内出现了各种不同的团体,这些团体不会被同化,而是在某些情况下,它们会在种族和宗教上刻意与外界保持隔离,并且引进其自身的规范性体系。宗教团体将宗教规范凌驾于世俗法律之上,对世俗的西方国家法律秩序而言是一个挑战。除了个别群体、社区和社会网络的规范以外,必须考虑对宗教文化和宗教团体进行规范。{29}它们会造成身份和正当性的缺乏,导致各种国内、国际与私人机构之间的紧张。例如,存在于伊斯兰移民家庭、伊斯兰教法和袭击穆罕默德的动漫里的“荣誉谋杀”(Honor killings),最早出现在丹麦语的出版物里,它表明这些种族和宗教规范很有可能引发冲突——或许实际存在或许只是不公平的假设。这些规范与国家法律重叠,并与国家法律竞争,同时也增加了私人规范系统的多样性。
  (四)历史变迁和对未来的展望
  1.国家地位之不断变幻的脸
  法律控制机制的变化不是一个偶然现象。其变化的原因深深植根于社会和国家秩序之中:处于不同领土范围内处境相似的各方当事人之间互动频率的增长,以及具有全球性质的问题的增加,致使传统民族国家的领土控制潜力与“它们的”国民之间的一致性逐渐瓦解。这导致国家统治权的削弱,国家统治权是通过在其领土范围内组织公民进行民主选举从而具有正当性的,并因此基于国际法承认的主权原则来抵制一切外部干涉。一个国家内不同集团之间的“内在”差异(部分原因在于难民迁徙和经济性移民)进一步侵蚀着盛行于19世纪的统一国民文化的理念和统一民族的观念{30},并且在挑战民族国家在创制一个中央规制框架方面的作用。在这个过程中,传统的国家与其法律臣属之间的“金字塔形”关系已经瓦解了——这种关系乃是传统的议会责任与通过法律的途径行使政府权力的政治的基础。
  这一发展导致“法律的非国家化”下第2部分),以及共存规范系统的多元化(参见以下第3部分)。法律的历史变迁(参见以下第4部分)进而与根本的挑战——特别是关于法律政策的挑战——联系在一起。
  2.法律的非国家化和新行动者
  上述的规范性控制系统的改变已经从两个层次表现出了“法律非国家化”的趋势。首先,在传统的主权规范领域,由于国际和超国家机构实行的政治治理,民族国家之外的区域性规范和全球性规范得以蓬勃发展起来。在国家的国内和国外关系方面,以社会福利为导向的公共普遍规范由于私人行动者创设的规范系统而得到补充,因为私人行动者在许多分散的领域中所创设的规范具有跨国适用性。然而,与国际组织的规范不同的是,这些私人规范不是通过政治管理“自上”产生,而是通过社会过程“自下”产生的;它们不再是以领土组织起来的选民所制定的主权性立法为基础,而是以组织中的个人成员、对标准化规范的缔约承诺和协商程序为基础。{31}这导致私法和公法之间的传统界限变得模糊,也使得法律和其他规范性系统之间的平稳过渡成为可能。
  与国内法律不一样,国际、超国家和非国家的规范通常不受议会而是受其他行动者的支配:在通过国际和超国家组织的政治管理制定法律的情况下,各国政府的代表(主要来自于经济强国)和国际组织的官僚变得日益重要。即使在具有高度干涉性的规范随后必须通过国家的议会才能得以实施的情况下亦是如此,这是因为,在这些国家的议会做出有关经国际协商达成之协议的决定的时候,通常不会留下操纵的空间。商界代表、媒体(特别是在处理丑闻事件之时)、国际性的非政府组织和其他市民社会的成员也会影响这个过程。同样,为国际组织提供咨询意见的科学家和其他专家的影响力会更大。{32}如果国际组织聘请的商业领域的专家是为追求自己的利益而行动的,那么问题就会特别严重。为了避免这样的权力丧失,许多国际组织,例如联合国和欧洲理事会,为政府间机构保留了最终决策权(例如决议的通过)。尽管有这些机制,但是国际组织内部专家委员会的设立和秘书处的强化依然削减了创设这些机构的国家政府的影响力。然而,各国议会才是权力上的大输家,它们的合法化和控制职能在相当程度上被削减,甚至完全丧失了。
  与国际组织的规范不同,私人规范是由市民社会在分散的领域“自下”创设出来的。庞大的国际性(大多是美国和英国)律师事务所的律师们对于标准化的实际进程产生了影响:他们制定新的合同样本,这些合同成为全球的标准合同,此后还会影响其他行动者颁布的规范。律师协会和私人仲裁法庭支持这一发展过程。“自下”设定的这些规范在一定程度上也会受国际组织的影响,这些国际组织会采用标准合同和其他软法工具,并将它们融入自己的法律规范之中。因此,这两个进程——私人行动者针对个案自发地“自下”创设法律,以及国际组织“自上”进行比较有策略性和政治性的法律创设——在某些领域中相互融合。这些机制的影响总和促进了民族国家的瓦解。{33}
  3.法律规范的多元化和分裂
  上述两个进程导致国家与非国家法律规范系统的多元化。各种规范系统之间的重叠和相互影响是显而易见的,例如,反洗钱规范同时存在于国内法律和欧洲法律之中,存在于OECD和联合国的各项要求和同业审查程序之中,还存在于金融机构及其同业协会的私人合规制度之中。另一个表现规范多元化的例子是:为了处理卢旺达的种族灭绝事件,国际法院(依据国际刑法)、国家法院(依据卢旺达后殖民时期的国家刑法)和村落加卡卡法庭(依据修正过的非洲部落法)均各自采取了行动。从大量按照功能和地域所组建的体育协会组织中,我们看到一个更为复杂的私人规范的规制多元化现象。在这个领域中,主权规范和私人规范通常同时适用。{34}因此,在国际层面上,不仅在商品和服务领域,而且在政治控制机制内部,均存在其自身的框架。{35}
  这些共存的规范系统导致多层级规范系统的出现(所谓的多层次系统)和法律的四分五裂。在各种国家、国际和私人法律规范共存的系统中,既没有等级秩序,也不存在法律的统一,只存在一种以法律和价值冲突为特征的情势。在新的全球法律秩序中,缺乏等级次序已经是显而易见的事情,例如,关于前南斯拉夫共和国的问题,国际刑事法庭认为国际法院是“联合国之主要司法机关”(《联合国宪章》第92条),同时指称自己是一个自治的司法实体,因此可以做出不同于国际法院的判决结论。{36}在欧盟法律和联合国法律之间也存在着一个明显的规范性冲突(或许联合国自身的规范之间也存在着冲突):联合国安理会依据恐怖分子嫌疑犯的清单,通过一个从法治的视角来看大可质疑的行政程序,要求实施例如冻结金融资产和限制旅行等“聪明的制裁”,而这是违背欧盟的人权标准的。{37}
  在全球化世界中,权力和法律规范之间的不协调性比之前更加严重。这清晰地表明,现代全球化社会中的法律秩序和社会控制,已经变得远比传统的公民和民族国家之间关系的时代的法律秩序和社会控制复杂得多。{38}
  4.基本发展和未来前景
  从历史的角度来看,当今全球化世界的法律展现出许多与中世纪{39}的法律和早期文明时代的法律相似的特征:国家权力和法律秩序之间缺乏统一性;与权力机关实施的制度化力量相比,更加重视协商过程的作用;法律和其他规范之间平稳转换;由于各种各样行动者的参与,导致法律的多样性。{40}早在中世纪,国家对规范性系统施加的有限影响力就已促进了可以跨国适用的法律的发展。中世纪的罗马法不是由国家颁布的;相反,它起源于大学讲堂,从那里它们被实务家所采用,并且最终发展成为以学术为基础的跨国家私法。
  法史学家认为,这个发展引发的最有趣的问题之一是:是否主权国家已经被证明西方历史中一个相对较短的时期,而且,是否主权国家的时代已经终结?{41}就主权国家的法律规范而论,至少对于欧洲而言,这一问题已经有了一个清晰的答案:在这个语境下,很显然,法律规范已经从民族国家转向了国际和超国家的机构,这些机构经年累月地通过其秘书处和各部门来运作,已经日益将自己从创设它们的民族国家那里解放出来。欧盟的存在表明,在特定的情况下,通过民主获得正当性的主权性权力不仅可以由国家来行使,而且可以由其他形式的欧洲民主来行使。{42}
  就国家主权行使权力和私人行使权力之间的关系而论,对于国家的未来如何这一问题,答案更加多样,并且在一定程度上是完全没有定论的。在商业领域,“法律的非国家化”以及企业和社会的自我调整在世界范围内不断发展。{43}然而在其他领域,与国际组织合作的国家,既是全球化的行动者也是受益者。例如,在最近反恐怖主义力量的语境下,国家通过自行创立的国际结构为自己赢回或创设了额外的世界性(监管和执行)权力。
  与这些转变相关,一个额外的问题是:受国际组织和市民社会行动者影响的未来跨国性世界法律秩序将如何被建构,并如何被主导?各种区域集团以及它们建立的国际、超国家组织实施的以政治和策略为导向的管理——或许在联合国的决定性参与之下——会成为新的世界法律的基础吗?或者,远离政治的市民社会是否会在大量分散的、个人的领域中、“在法律的边缘”迅速发展出它们自己的“活法”,正如1913年尤尔根·埃利希(Eugen Ehrlich)在奥地利帝国遥远的布科维纳所预言的那样?{44}所要规制的这些问题的复杂性,以及国家政治行动者之间的不一致性,可以为非集中化的(特别是私人的)行动者的主导辩护;然而,这种主导既不可能仅仅由一个普适的法律体系的理想类型(ideal type),抑或一个“布科维纳法”(lex Bukovina)所构成;相反,它将促进大量混合模式的发展,导致实体性和程序性共同规范以及灵活的跨国网络的联合。
  由于国家权力已经被其他的国际和超国家权力所渗透和覆盖,对于其公民,民族国家已经失去了全面的、以领土为基础的法律主权。{45}因此,虽然国家在未来将仍然强有力(特别是在公共安全的保障方面),但是,通过向大型组织机构让渡权力,国家将经历重大变迁。{46}
  (五)核心的挑战:超民族国家的控制和正当性
  在法律系统中出现的历史变迁,绝对性地挑战了自启蒙运动以来法律控制机制的结构和法律的核心成就:广泛的法律非国家化导致重要保护功能的损失,为了新的国际和私人规制,必须彻底重新定义这些保护功能。
  1.保护国家的丧失
  随着传统民族国家的活动日益转向国际和私人的舞台,法律也将正当的国家权力垄断的保护框架越来越远地拋弃在身后。因为越是使自己与现代化的成就疏远,那么在经济上或政治上更为强大者的法律就适用得越多。{47}因此,议会制国家发展出来的、藉以驯服“利维坦”的民主正当性机制、权力分立、人权和法律保护措施,在国际和私人规范制定范围内,仅仅剩下非常有限的影响。
  有一个清晰的例子可以说明这个演变过程对受到影响的公民意味着什么:联合国对恐怖嫌疑分子实施“聪明的制裁”,这个制度是不受司法审束的。{48}此外,在国际协议的磋商中,经济实力强大的行动者是主导,发展中国家的利益则完全无法得到体现,商界和其他利益集团的代表却可以施加与本身不相称的、不受控制的影响力。在此也可以看到,当涉及民族国家之时,国际组织也面临着同样的正当性和控制问题。其他的例子包括:在扩展权的国际保护过程中有很多反对意见,其结果是导致获取基本药物、种子以及与教育和研究有关的出版物变得困难重重。{49}非洲某些跨国公司和伊拉克私营安保公司的行为——在这些地方滥用权力可以免于处罚——清晰地表明非国家化对于私人的经济和军事权力的影响至深。因此,非国家性规范和制度的正当性问题是全球化世界控制模式领域需要解决的核心问题。
  2.正当性和控制的基本概念
  如果要解决非国家性规范和制度的正当性{50}的关键问题,就必须对社会学和规范性的概念进行区分。社会学的正当性概念将对于规制的接受视为稳定的社会秩序的先决条件。在这里我们所讨论的问题的语境下,社会学的正当性概念认为国际、超国家和混合形式的法律规范的正当性取决于其参与的包容性、专业有效性和程序的公正性。{51}为了评价和强化规制的有效性,这些输入正当性、吞吐正当性和输出正当性的标准是非常重要的——从法律政策的视角来看亦是如此。
  与此相对,规范性的正当性概念认为,问题并不在于通过对规范的接受来描述社会秩序或者使社会秩序稳定,而在于规范的正当性。{52}在新行动者——国际的和私人的——制定法律的情况下,法律学者们并不解决对正当规制的接受或信任这一问题;相反,他们考查制定和实施有约束力的权力行使的正当性{53}可以运用不同的方法对这种正当性的根据进行分类:一种方法与社会科学中运用的方法类似,它区分基于原因、基于过程和基于结果的正当化因素。{54}其他一些法律学者在权力的语境下追寻这些输入、吞吐和输出正当性的维度,从而使法律回归到两个主要概念:以受到影响者的同意为基础的正当性(在私法领域处于支配地位)与以公共福祉为基础的正当性(在公法领域处于支配地位)。{55}
  在实践中,社会学和规范性的概念经常结合在一起并且相互修正:所有议会制定的法律的民主正当性(在人民主权原则的基础上)都依赖于选民中多数派的合意,即以参与和程序为基础的正当性;就被击败的少数派而言,公法也可以依赖于如下观点,即法律要求的多数决服务于公共福祉。相反,私法(以自我决定的伦理原则为基础)在多数情况下也是通过受影响主体的合意来获当性的;然而,正如消费者保护领域中体现得尤为明显的那样,人们经常以公共福祉为基础来修正私法。在国际条约法中,在处理对外关系之时,以国家之间的合意为基础;而在处理国内关系之时,则以国家权力为基础,这就提供了一种双重正当性。{56}然而,由于类似政府的综合性机构已经普遍存在,部分未被界定的授权规范和国际法对个人日益增加的直接影响,这种双重正当性承受着巨大的、证明自己正当性的压力。
  3.国际和私人规范合法化原则的进一步发展
  规范性因素的输出、吞吐和输出正当性,以及“合意”和“公共福祉”也为全球化世界的国际和私人规范的正当性评判提供了普遍标准。然而,私法、公法和国际法之间的区分表明,即使在国家的语境下,为立法机构的运作确立正当性,也并非只有一个唯一的途径。因此,仅仅适用民主的国家模式或者私法合意模式的正当性,无法公平地对待国际治理中多样化的规制形式。在国际治理中,私法和公法融为一体,受影响主体所经历的干预程度也大相径庭,而且,许多不同类型地区性和全球性合作和机构也会受到影响。
  因此,为了适当地评判全球化世界中各种不同规范的正当性,有必要采取一种更加分化的路径。为了处理正当性的问题,国际公法正确地对所有限制其他主体行为自由的活动进行审查。{57}一个规范要满足怎样的要求,才会被认为是正当的,取决于这个规范的对象是其他国家还是个人、其对个人权利的干预程度,以及国际机构行使的职权仅仅调整生活中一个狭窄的领域还是建立一个国际治理的综合系统。因为国际组织在对个人行使权力之时,其在范围和强度上越是与国家行使权力的方式相似,就越有必要发展出与那些适合于国家权力的正当性原则和保护机制相当的原则和机制。{58}因此,例如,国际组织实施的控制是通过约束性规则、非约束性建议还是简单的信息公开来实现的,也与正当性问题有关。
  国际规范通过公开来自于PISA的比较信息来影响成员国的教育系统,与此相比,如果国际规范影响的是个人的自由权利(例如联合国的“聪明的制裁”),那么对其正当性等级的要求就必须更高。以刑事制裁为例,这种关于确立正当性需要达到何种要求的区分在罪刑法定原则基础上变得非常明显。对于刑法的正当性而言——至少在核心领域和民主国家是如此——这个原则要求有议会制定的法律。这个原则不仅源于民主原则,而且源于分权原则、刑法特有的其他原则,以及漫长的政治滥用刑法的历史。如果创设刑法的权力由国家转移至国际组织,那么国际组织制定刑法时,也必须至少通过在功能上对等的方式,保障和支持刑法规范的议会正当化原则(在德国是由宪法来保障的)。因此,将创设刑法的正当性由国家转移至一个由行政所主导并且缺乏分权的国际组织,对于创设超国家的核心刑法而言,就是不能令人接受的。{59}此外,民族国家将权力转移到国际层面的正当性问题,在国际组织行使强制性权力的情况下也会出现,如果该权力并未以具体和固定的形式确定下来,而是以笼统和机动的方式确定下来的话(即由该组织随着时间变化予以扩展)。{60}
  大体上,如果成员国的合意提供了一个有效的正当性链条——对于国内法而言通常需要议会的同意——那么该合意在国际法上就足以成为正当性的基础。{61}为了进一步补充和扩展这种图景,我们可以考虑替代性的、更加灵活的正当性概念,它们可以将各种因素结合在一起,并且,例如,使国际组织更加依赖于国家的合意、要求对国际组织进行司法控制、更加重视确保对受影响主体之公正性的程序规则,以及在决策程序中吸纳中立的专家委员会。{62}对于强制性的类似政府的结构,为了在上述所要求的国家权力领域发展出与传统的保护机制在功能上对等的机制,这些吞吐正当性的方面也是必不可少的。
  相反,关于私人规范和混合型控制模式——将在下文中予以详述——的正当性问题,将涉及其他的正当性概念,这些概念要以受影响的当事人的合意为基础,其中,对当事人合意的控制对于公共福祉的需要而言是至关重要的。然而,具体而言,有必要对各种私人规范进行区分。标准的商业条款的正当性主要是以合意为基础的。与此类似的是,行为准则的正当性——例如劳动法中的行为准则——源于相应的受影响主体的合意。在其他情况下,如果规范因该规范之创设者的崇高权威、参与和公平的发展过程以及对其标准和价值观的普遍接受而被认同,那么输入、吞吐和输出正当性同样具有重要性。{63}如果规范是非约束性的且不具有可执行性,那么与主权国家颁布的约束性规范相比,正当性问题对于这些规范的重要性就不那么重要了。这些根据领域而定的差异性再次证实了上述研究结论:关于国际组织的国际治理和诸多单个分散领域中私人规范的复杂问题,仅仅根据议会国家的模式是无法解决的,而是要求更为复杂的解决之道。因此,尽管民主国家的宪法可以作为“引导国际秩序的指南”{64}一特别是对于类似政府结构的国际组织提供了指导——但是其不能为正当性的国际模式的发展提供一个普遍适用的蓝图。
  以上讨论证实了以下事实:正当性和控制的各种要素是全球化世界未来秩序之发展的核心问题。因此,在下文分析和评价应对跨国化和全球化之挑战的各种可能模式和路径之时,这些要素也必定会起到决定性的作用。
  三、法律规范的国际模式
  哪一种控制系统、模式和方案能够用来保证规范的有效性、正当性和控制呢?关于这个问题,可以在法律规范的跨国主体及其法律问题、变迁中的控制系统,以及这里所讨论的相应的正当性问题的基础上进行分析。在实践中运用的各种机制暗示着需要考虑的控制系统和模式。在法律的协调和比较法的基础上[参见(一)],它们包括国家、超国家和私人性质的合作模式,以及混合型模式[以下(二)至(五)]。然而,全球化世界的未来秩序不仅取决于个别子系统的运用,还取决于这些系统之间的相互协调。
  (一)法律和谐化和比较法的重要性
  基于现有的各种协调措施,不管是法律的国际适用性和可执行性问题,还是一般性的全球问题,都可以在法律和谐化的基础上得到有效的解决。对于外国法的可执行性(例如在相互的法律协助中)而言,如果相关规范与某国自身的法律相似之时,接受新的跨国法律(例如欧盟的制度)和发展跨国适用的(例如来自法人的)私人规范都会比较容易实现。在许多领域,不论在法理上,还是在政治上,都实现了广泛的法律近似性,例如知识产权法和国际刑法的和谐化。相反,在其他法律领域中,由于各个民族国家的利益不同,和谐化的进展相当缓慢。在刑法的很多领域,情况即是如此,由于刑法被认为是国家主权的一种表现形式,因此各国假定在国际法律协助方面可以持保留意见。
  因此,法律研究的重要功能之一就在于分析对实现法律和谐化而言必不可少的推动力、方法和条件。{65}法律近似性的实现并不只是可比较的基本法律价值观的结果。相反,法律和谐化背后的利益、代表这些利益的行动者的政治权力和可用的实施手段,均发挥着重要的作用。实现法律和谐化的途径,包括“软性”的非约束性措施(比如,国际组织的建议、模范法典和单纯的信息公开)和“硬性的”约束性机制(比如欧盟指令,其对欧洲法律近似性的大幅发展负责)。学者们所开展的实施研究、实践中的同业审查程序,以及相关的点名羞辱{66}程序也被证明是实现和评估法律和谐化的重要手段。对于欧洲法律近似性和各国法律秩序的相互促进的研究,也包括对外国法律之继受,以及继受的法律秩序对法律移植方式之改变的研究。
  比较法可以使法律秩序(国内的和国际的)之间的不同点和共同点更加突出,并且可以从中识别最佳的实践方式,这是实现法律的和谐化的关键前提。旨在实现法律近似性和制定出更好法律规范的比较法研究,在三大法律部门中有着悠久的历史传统。私法方面的比较法研究,以国际比较法大会为例,其于1990年在巴黎成立,以“人类文明的共通法律”为指导原则。当下具有重要意义的比较法活动包括民法领域的国际统一私法协会(UNIDROIT)、联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)和美国法学会进行的比较法活动。此外,欧洲参考原则和普通框架是通过欧洲的统一合同法、商法、价格法、消费者保护和其他民法领域的比较法研究为基础而形成的,也是具有深远意义的比较法活动。其实,早在1989年和1994年欧洲议会就呼吁统一私法。{67}刑法方面相应的例子是为了保护欧洲金融利益而制定的“法律大全”(Corpus Juris){68}:它以比较法研究为基础,由欧洲议会提议并由刑法学者撰写,在一定程度上为2010年和2011年欧洲检察官制度的建立奠定了基础。{69}
  由于欧盟的发展,特别是欧洲单一市场和欧洲区域自由、安全和正义的建立,比较法的意义将越来越重大。其结果是,比较法律研究计划和实践研究已经发展成为了一个有政治影响力的(通常是受委托的)研究领域。虽然欧盟法律统一化受到以未来发展为导向的法律政策的影响,但是,如果不对欧洲统一法进行概念性、原理性和实质性的审查,那么,即便是在未来,它仍然无法形成于智识的白板(intellectual tabula rasa)之上。{70}因此,未来比较法和法律和谐化对传统的国家合作和跨国解决方案的发展来说,仍将是重要的前提条件。
  (二)国家合作模式
  在实践中,法律的跨国适用和执行所面临的挑战以及全球法律问题,目前已经通过合作模式可以得到解决,这种解决方式明确了国家法律的适用范围,并且确定了一个法律系统的决定在另一法律系统的管辖范围内依然有效。传统合作模式的这种转换功能,在以下这个例子中得到了体现:国家法律通过行政和法律方面的合作,对外国国家机构的决定和外国民事、刑事和行政法院的决定予以承认。如果国家法律规范的目的和政治决定的目的相一致,那么新的全球挑战就能够通过合作模式予以克服。
  如果两个法律系统有着相同的价值观和类似的法律规定,那么国家决定之间的相互协调及其在另一法律系统内的转换通常不成问题。相反,如果请求国的决定不能以本来的方式在被请求国执行,那么行政和司法决定适用范围的扩张将面临挑战。特别是当一国的决定侵犯了另一国的公共秩序或其他基本价值观之时,这个过程将会更加困难。因此,法律合作在某种程度上是以各种保留和例外为特征的。这一点在传统行政和法律协助语境下的刑法领域有明显的体现:对于军事犯罪和金融犯罪领域的限制、保留死刑的法律体系、本国公民实施的犯罪。
  同样,围绕着欧洲逮捕令语境下的司法决定的相互承认原则的争议也表明,一个有效的合作法律——根据该法律,一个国家的司法决定在另一个国家会得到承认——只有在法律和谐化和相互信任的基础上才是有可能的。关于民事和刑事案件中司法决定的相互承认原则——这是欧盟的目标——的讨论,说明在发展新的国家间合作模式方面,欧盟法律有着很强的创新能力。同样,欧盟为了促进国家机构间的合作而创设了混合机制[例如支持检察官职能的欧洲司法组织(Eurojust,这是一个旨在强化对严重的有组织犯罪进行打击的组织)和欧洲刑警组织],也表现了其创新能力。
  最近有关欧盟刑法合作的研究表明,传统的国家合作模式可以通过综合以下三个要素使法律的跨国执行得以实现:法律和谐化、有效的合作规范(包括管辖权和冲突规则,以及转化规则)和支持合作的专门机构的设立。然而,欧盟27个不同法律系统之间的协调也清晰地表明,国家法律系统之间的合作会导致一些重大问题的出现和效率的损失,即便它们同处于一个经济共同体——这个共同体具有有效的法律和谐化机制(例如,通过指令的形式)和创设法律的能力(例如,通过可直接适用的规范),这些问题依然存在。
  如果有一个共同界定的政策,那么国际合作模式也会左右逢源,促进全球各种问题的解决。这些规制也很容易从各国议会那里获得正当性。此外,各种合作模式在最大程度上具有保持参与国的国家主权的根本优势,从而可以确保辅助性原则(the principle of subsidiarity)。尽管有诸多优势,在下列缺乏和谐化和统一的情形下也会遭遇重重困难,这些情形包括前述涉及国家决定的跨国执行、被请求国有所保留;在制定全球解决方案的过程中,因此无法达成协议或很难达成协议而产生的问题。因此,各种合作模式往往与效率低下联系在一起。{71}
  (三)超国家模式
  由于在不同国家的法律秩序之间达成合作有诸多困难,因此统一的国际或超国家合作解决途径成为一个奇妙的替代。超国家模式具有和谐的跨国法律(作为代替国家合作模式的一种选择),其典型特征是:在包含多个国家的大面积领土内,法律规范调整框架是单一的;随之而来的国内和超国家法院的决定在整个区域内具有先天的有效性。这种解决途径在《欧洲人权公约》规定的统一人权保护和规制许多其他问题的欧盟法律中(例如,《反垄断法》)都有体现。在欧盟,这些超国家解决途径的基础通常是统一地、直接地适用于整个欧盟范围的法律规范(例如欧盟的《反垄断法》)。通过这种方式,国际机构所创设的标准化的超国家法律可以在很广的区域内得到有效地实施。对于那些地域界限模糊的领域(例如互联网领域),以及采用习惯法的方式来解决问题的方案变得“模糊不清”的领域,尤其适合采用这种解决途径。{72}
  然而,跨国模式在跨国法律的正当性方面是存在问题的,特别是如果国际机构颁布的法律是由各国政府的代表制定的,其正当性问题会尤为突出。欧盟通过《里斯本条约》解决了这个问题,该条约要求,除了理事会多数派的决定以外,欧洲议会需加强其介入程度。通过这种方式,欧盟将修改之后的议会正当性模式移植到了跨国层级上。其结果是,当今欧洲立法的正当性首先来自于欧洲议会的肯定性表决、被选任到欧洲理事会之中的各国政府对每一部欧洲立法的同意,以及各国议会对首要欧洲立法的职能的正式批准。{73}更有甚者,通过各民族国家的议会立法,欧盟的指令——正如其他国际组织的规范(例如欧洲理事会的建议)——会遵照强化发达规范之正当性的路径,这与合作模式的方式如出一辙。由此可见,单一中心的模式被多中心的模式所替代,这导致在从“单一中心的民主”向“多中心的民主”转型的过程中诸多宪法性法律和政治哲学方面的复杂问题。{74}
  在其他国际组织中,国际法的正当性在某些情况下依然存在争议,例如,对于那些干涉性很强的手段(例如上文提到的联合国安理会的黑名单{75})和综合性的、动态的政府结构,既不存在超国家机构和规则的(国际性的)议会正当性,也不存在民族国家的议会对诸多条款的实施。因此,对于大多数国际组织而言,在国际的舞台上有限地展示民主原则和分权原则,并不足以确立与传统的议会立法相关联的正当性相匹敌的正当性。{76}然而,如果国际或超国家组织制定的规范并不涉及广泛的治理权,而只是要求一些静态的或干涉性很小的措施,那么上面讨论过的成员国的合意仍可以建立起一条有效的正当性链条。{77}在这个过程中应当考虑上述替代性的正当性概念。
  由于国家在强制力的使用方面处于垄断地位,并且国际组织可以采取强制性措施的权力非常有限,因此超国家模式面临着另外的挑战,即在依然存在的国家主权保护的领土内,如何强制性地实施超国家模式。超国家的法律系统(例如国际刑法,从某种程度上来说,欧洲法律也属于这个范畴)往往要依赖于民族国家的执法机制。例如,各种国际法庭发布的逮捕令需要由国家执行;欧洲反垄断机构必须向国内法院申请搜查令。然而,欧洲反欺诈办公室自行询问证人的情况就并非如此了。尽管如此,国际组织也在迅速地发展自身独立的执法和制裁系统,例如上文中提到的“点名羞辱程序”。
  因此,超国家模式会比跨国合作模式有效很多。但是,超越正当性问题、与超国家模式相联系的政治困境在于民族国家必须在本质上放弃其主权权力。因此,在辅助性原则的框架之下,有些通过议会获得正当性的紧凑(closely connected)共同体,可以很好地运用这些超国家模式来处理那些在国家层级上无法解决的超区域问题。在联合国的层面上,作为一种维和工具,跨国模式也是不可或缺的——联合国在这方面急需改革。超国家模式——主要是混合型合作模式和超国家系统——未来在实践中将发挥越来越重要的作用,因为传统的、以辅助性原则为基础的合作系统已经因为司法系统中超国家因素的增加而得到扩展,而这些超国家因素对于克服具体的、经验性的合作问题来说十分必要。{78}
  (四)私人的规范制定
  与主权形式的立法不同,上述私人控制机制的优势在于:它为市民社会提供了规范所必需的自由空间,使这些规范不拘于形式、灵活、实施迅速并且不受国家界限的限制。{79}然而,在私人规制的情况下,正当性问题、对利益的合理平衡、公正性和决定的可执行性要比政府间或超国家的机构所创制的主权性法律规则更加复杂。
  其结果是,各种团体的自治性自我规范和市场规则不仅导致正当性的问题{80},而且导致——即使是在纯粹的国家、私人立法的情况下——是否存在法律和法律以外的、充分保障受影响的人、商界以及其他利益(例如环境保护)的控制机制的问题。因此,出于对公共利益的保障,技术、经济、社会和科学的自治规范系统必须与各种控制机制,以及各种确保类似于私法在控制一般商业条件时发展出的各种措施之正当性的机制。{81}私人规范的必要正当性与控制可以通过私人规制系统自身(例如,由受影响的当事人公正地选举决策者,或者通过契约协商方式)来确立,或者也可以通过外部的国家法律来确立(例如,通过民族国家的控制和承认程序)。在许多情况下,通常综合使用这两种合法化技术,既运用合意的因素,也运用公共福祉的因素。这种综合保护的概念可以产生于受影响的当事人在国家和其他机构的监督之下平等协商的程序。其他的可能性包括各种程序,在这些程序中,国家有发言权或者国家随后承认一个私人发展出来的规范。通过这种方式,自我创建的私人系统与国家法律的综合中,新的自我规制和共同规制形式就产生了。{82}
  在跨国层面上还出现了一个问题,即关于正当性和控制问题,谁应该接管国家在国家层级上的功能(例如,在创设跨国的、非国家的劳动法方面)?虽然在全球化世界中,非政府性的组织已经承担了重要的补充功能,然而它们却无法广泛地为公共福祉发挥作用。{83}单个民族国家和支配性权力也不是全球普遍利益的理想保障。国际组织自身特别是那些欧盟以外的国际组织,还面临着正当性不足的问题。民主原则、分权原则、法治原则、法律保护原则和民权原则——其影响力的丧失可以与民族国家的退却相并列——是不会在国际层级上自动重新出现的。因此,这些原则必须通过其他机制才能得到保障。{84}
  (五)规则制定的混合型模式
  由于上述问题的存在,不能认为前述国际性规范制定的理想类型中的任何一个是唯一切实可行的竞争者。根据所涉及的地域和问题,可以在实践中看到量身定制的解决方案与上述混合型和综合型模式。国际和国家系统、合作模式和超国家模式,以及国家和私人规范系统,都有相互结合运用的情况。有许多与此相关的例子:例如,在国际刑法领域已经出现了混合型法院(最近建立的混合型法院位于柬埔寨),将国际因素与行使属地管辖权的国内司法系统的参与结合在一起。欧盟建立在合作模式的基础上,越来越多的超国家子系统在长期的过程中逐渐地充实了这种模式。联合国和国际红十字会委员会正在就国际私人军事机构的治理问题与私人军事和安全机构进行磋商。在刑法领域,欧盟的经济犯罪是由各国的刑事司法系统来追诉的,由于超国家的各种要求和混合型机构(例如欧洲司法组织),各国的刑事司法系统协调有序,而且在特定领域受到超国家的子系统的补充。美国和意大利以具有高度创新性的方式将国家刑事司法系统与私人合规制度结合起来:例如,一个实施了合规制度的公司如果在某些情况下实施了犯罪,那么会得到较轻的判决。{85}上文提到的巴塞尔银行监管委员会实施的银行国际治理,也是以公私合作的方式为基础的。关于企业的私人合规制度,如果特定的自治措施得到了贯彻,私法将为其提供便利。这种混合型的治理模式可以发挥一种规制系统某些方面的优势,并通过引入另一模式的某些因素来避免一种系统所具有的不那么吸引人的其他方面。{86}
  具体问题也伴随着这些混合型控制模式的正当化和宪法性控制。国家宪法性法律中的保护机制——为国家活动而设——对于在国家领土内的私人机构和混合型公私机构的适用程度如何,以及这种国内控制机制对于外国私人组织的适用性如何,这些问题都必须予以解答。{87}因此,关于跨国性的非国家规范的正当性、可执行性和控制方面的研究是极其有必要的。
  在实践中,混合模式之中的各种规则制定形式的综合和混合已经被用来塑造对于具体问题尤为必要的解决途径。在任何情况下,基于简单的国家与公民之间金字塔型关系的法律和社会控制,在全球化世界中已不再可能,而是需要一个多种规范性秩序和工具的复杂网络。{88}
  (六)整体系统中的法律秩序
  全球化世界的规范性秩序由大量的子系统组成,这些子系统以不同的方式被建构和合法化。因为这些子系统是分散的,所以全球化世界的法律秩序要求不仅要对各部分的法律制度进行研究,还要从全局上考虑整个系统的规范性秩序。不论是对于各种子法律系统之间的竞争,还是对于用以防止各种规范和价值观之间冲突的原则,都有必要进行梳理。
  这些问题不仅与国家间冲突的情形相关,而且与各种规范类型的内部体系性冲突相关。这是因为,在全球化世界中,国家和超国家的法律规范、跨国私人制度、区域文化中的本土规范和来自不同背景的社会习惯法之间都存在着冲突。在这些系统的发展和竞争过程中,既存在离心力也存在着向心力:虽然在国际法的影响下,国家的法律系统越来越相近,但与此同时,在作为整体的世界法律系统中,新的功能性差异正在增加,这些差异将国家在法律方面的传统差异覆盖,并在多中心的全球世界中引发了各种新的冲突。
  在一个多元化的全球秩序中,不同法律制度间(以国家为标准划分的和以功能为标准划分的)的冲突是内在固有的。冲突在以下几种情形下是非常明显的:在独立的经济保护规则(它倾向于既得利益者)和环境保护规则之间,在(国家的或国际的)人权保障法律和人道主义法律(战争法)之间,以及全球海洋法和区域渔业法之间。{89}当 ICANN(即互联网名称与数字地址分配机构)的规范与传统的国内民法规则存在分歧时,当国际知识产权法与保护地方性知识的、非集中化的习惯法之间发生分歧,也会出现冲突。我们从“荣誉谋杀”(honor killing)和伊斯兰卡通事件中就能看出国家法律与宗教和文化规范之间的冲突。我们也能感受得到宗教规范和世俗法之间的价值冲突,例如,在基督教世界中,当国家法律试图通过刑法手段惩罚对儿童的性虐待行为之时,全球适用的天主教教会法则更倾向于保密处理。{90}这些冲突不仅体现在实体法层面,而且体现在制度层面(特别是在法院制度方面)。鉴于半自治系统的种类多样且数量庞大,已经不再可能实现法律的统一、法律的同质和规范的等级化;这种情形与国家法律中出现的情形形成了强烈对比。我们甚至可以认为,法律的统一性对于多元化的法律文化而言是一个威胁。
  《维也纳条约法公约》和传统的优先适用规则的教义[拉丁格言是特别法优先(Za specialis)、新法优先(lex posterior)、上位法优先(lex superior)],单独来看都无法防止全球化世界中规范和价值的不一致性。{91}有的冲突规则将法律性质、法律在整个社会中的地位及其正当性纳入到考虑范围中,这是很有必要的。在此只能简单地提及相应的原则:例如,对于其作为法律的地位存有争议、因此其与国家法律之间存在的冲突大可质疑的社会规范,规制的性质就是至关重要的。规范在整个社会中的地位也是有必要考虑的因素,例如,国家法律条款之所以优于专门的跨国制度,是因为前者在其调整框架内是以全面平衡整个社会的利益为基础的,而专门的自治制度则相对来说“目光短浅”,它们只调整社会生活的一个小部分,并且不考虑与其竞争的利益。{92}私人规范被认为缺乏正当性,这将会导致它们无法被遵守。例如,如果没有经过受影响当事人的意思表达就制定规范,且规范因此无法成为通用规范的一部分,那么就不会被遵循。
  虽然跨国私人制度和本土规范会与国家法和国际法发生冲突,但是它们也会被国家和国际法所整合(例如,通过空白条款),这将会导致新的实体规范的产生。有着不同背景的平行的规范系统之间会通过很多形式相互结合和相互渗透,而无需发展成为一个统一的“区域性”或“全球性”的法律。ICANN的政策可以在世界范围内执行,既是全球法律的“强心剂”,也是国家法律系统的组成部分,它就是一个体现这种相互交织性的例子。{93}然而,在实践中,在很多情况下,法律问题、经济利益、政治问题和权力归属都是存在争议的。
  对整个法律系统来说,法律的多元化和分散性并不必然是劣势,有可能代表着一个机会——正如现存的国家法律系统的多样化那样。如果分散系统的正当性能得以保证,并且有适当的冲突规则,那么各种分散的子制度可以使复杂而多层次的全球法律系统实现新的分权化——在这种系统下,很容易产生专制性的世界联盟。{94}
  然而,积极地评价这样一个整体系统的前提条件是,各种秩序至少在个案中实现成功的融合。相反,各个构成性子系统的核心价值决定的相容性对于不同制度的融合是至关重要的,正如各国法律系统之间的合作那样。对于人权保护问题和上文提到的正当性和控制问题更是如此。因此,这些问题是今后跨学科和比较法研究的核心。{95}
  四、基本研究面临的挑战
  上述研究表明,当下全球化世界的法律秩序研究不仅可以为法律规范调整主体的变化、法律问题和控制系统提供一个清晰的画面,而且可以为未来的规制提供有理论指导的、立足于实践的模式。迄今为止,研究发现清晰地表明,立足于跨学科、国际和比较性的基础研究,可以获得更深层次的研究成果。关于这些未来研究的需求,下文将从研究主题、研究目标、研究方法和潜在的研究成果等几个方面进行阐述。
  (一)研究主题
  全球化世界的法律秩序中所存在的问题多种多样,出于未来研究的考虑,我们将这些问题分为以下几个领域:受到规制的各种活动、相关的法律问题、规范性控制系统和问题解决模式的发展。
  通过“跨国”(如果涉及国家,还可以称为“国际”)和“全球”两个字眼,我们可以在上述每一个领域将问题分为两类,即跨国问题和全球问题。首先,跨国或国际活动、法律问题、规范和合作都产生在跨国层面上。它们主要与国家之间或领土之间的关系有关。这些跨国问题一度存在法律之中,但是其数量在全球社会中迅速增长。当出现的问题遭遇后者,即全球层次上的问题,直接影响了超国家领域,或者当问题只能通过全球有效的——国家或非国家的——控制系统才能解决时,跨国问题的量的变化就变成了质的变化。
  在此我们无法仔细讨论以下事实,即正如全球世界的其他许多范畴一样,这两个层次的界限是模糊不清的。我们也可以将以下问题放在一边:跨国和全球这两个层次上的变化是否均以法律全球化概念为特征;或者,是否应该在“跨国化”(或“国际化”)和“全球化”之间进行区分(正如这里所做的那样){96}另外一个无法讨论的问题是,与历史上的某个(有待界定!)时点相比,跨国化(或国际化)要发展到哪个程度,才算是“新”阶段;或者,这里的问题是否只是一个量的发展?{97}对未来的研究来说,更为重要的是,跨国性和全球性的变化给全球社会的法律秩序带来的挑战是相似的,因此,我们应该从它们的实际变化、法律问题、控制系统以及(尤其是)全球问题解决方案的发展等方面,对跨国化和全球化过程进行全面的分析。因此,未来研究的主题应该是非常广泛的,至少是一个初步的可行性假设,而且跨国性和全球性的各个方面应当予以同等重视。
  (二)研究目标、研究领域和研究问题
  1.研究目标
  考虑到研究主题的复杂性,未来关于全球化世界法律秩序的基本研究必须综合各领域关于单个方面的各项发现,以形成一个全面的理论。只有综合彼此孤立的领域的问题和答案,才能为“大”的挑战和所谓的“世纪问题”提供可能的解决之道。通过采用系统性的方法,可以获取基础性知识并解决具体的社会问题,例如通过提出将前述问题综合起来的下述问题:
  跨国化和全球化是如何改变法律规范调整的主体、法律问题和规范性控制机制的?在这些情形下,通过怎样的系统、模式和方案,社会秩序可以被建立、被合法化和被控制呢?
  2.研究领域和特殊问题
  从上述的问题中引申出以下的研究领域和特殊的研究问题:
  (1)第一个研究领域针对的是法律调整主体的变化和因此产生的语境性法律问题。在这个研究领域中,我们可以发现三大法律部门中出现的如下问题:在跨国化和全球化的过程中,哪些变化是法律所面临的新的跨国性和全球性挑战的决定性因素?跨国化和全球化导致的新的法律问题是什么?三大法律部门中出现的问题的相似程度如何,不同程度又如何?
  (2)第二个研究领域包涵跨国化和全球化对规范性控制系统造成的变化。与此有关的问题如下:发展出了怎样的国家、国际、超国家和私人规范系统?这些变化背后的行动者是谁、利益是什么?各种规范系统之间的法律和价值冲突到了何种程度?哪些规范可以被称为“法律”,且有能力创设冲突规则?参与跨国活动的机构取得了怎样的发展?新的控制系统是否不仅受调整主体和法律系统跨国化的影响,而且还受其他日程的影响,比如运用“通过犯罪的政府”扩大霸权的主张[例如,在知识产权保护的各项努力中,欧美SWIFT(环球同业银行金融电讯协会)银行数据交换过程中,在国际反贪污和反洗钱的行动中,以及在联合国建立国际刑事法院和事实调查委员会的活动中可以看到]?为什么在某些领域可以实现不同法律的和谐化和法律秩序协调,而在有些领域则不能呢?
  (3)第三个研究领域——法律政策的核心——着眼于跨国和全球活动的法律规范的正当性、公正性和有效性,对产生的新的控制系统进行分析、评判和优化。从三大法律部门和社会科学角度,我们可以提出以下问题:怎样的模式和理念能够克服新的挑战?国家、国际、超国家和私人性质的控制系统.、模式和方案的实施要满足什么要求,其优势和劣势各是什么?这些系统的实施要求有相同之处吗?这些国家和非国家的系统分别适合于怎样的规范性问题?怎样将这些子系统整合成为一个有效的、全面的系统呢?在国家和“后国家”的宪法、“宪法化”以及其他“国家(间)治理”的形式中,采用何种形式能够促进或稳固欧盟、其他区域性联盟和正在解体的国家(例如,前南斯拉夫领土内的国家或非洲的某些国家)呢?新的国际和私人控制机制在多大程度上考虑了参与者的利益,其正当性是否充分以及解决问题的公正程度如何?各种规范系统之间是如何相互影响的?法律系统的支离破碎形成了全球性的多层级系统,这个过程引起的法律和价值冲突如何得到解决?哪些问题已经不能在国家层面上解决,而只能在国际层面上解决,以及怎样的机制和模式能够实现这种解决方式的转换?全球化是怎样影响民主原则的实现的?规范性系统如何在国家之外被合法化?人权、消费者、公共利益和地方性少数民族在国际系统中是如何被保护的?为了使欧盟可以与其他地区性的权力竞争,欧盟的决策制定机构和法律要统一到什么程度?实施和促进必要的欧洲和谐化进程是应该通过规范、指令和其他的“硬性”手段,还是应该通过单纯的信息交换、模范法典和其他“软法”手段?哪种合作模式和国际机制可以促进具体问题的解决,例如,如何防止国际恐怖主义、新的不对称战争以及失败或正在走向失败的国家的产生?
  (三)研究方法
  从上述的例子中我们可以发现:所提出的基本问题与大量具体的规制问题之间具有实际的关联性。关于全球化世界法律秩序的基本问题,其实际后果可以从欧盟今后的发展、《欧洲民法典》的制定延伸到国际维和领域、银行的国际规范、私人军事活动、生物研究以及国际气候保护规范。这些基本问题影响所有国内和国际的法律系统。它们同时包含私法、公法、刑法以及私人性和混合型的规范。
  只有立足于综合性的基础研究,才能解答这些实际问题。鉴于三大法律部门之间的界限、国家和非国家之间的界限以及法律和社会模式之间的界限已经模糊不清,有必须通过包含三大法律部门及其主要研究领域以及社会、政治和经济科学之间的跨学科合作,才能完成这项研究。相反,如果只是进行单纯的法律研究,不考虑社会科学,只能建立规范性的模式,却不能对法律上的问题与解决方案之间的社会因果关系做出更综合性的科学说明。在全球化世界中,提高法律的正当性,促进法律接受和法律的有效性,只有在规范性研究(以法律系统的比较和评估为基础)和社会科学(以实证研究为基础)结合起来的情况下,才能实现。
  此外,国际合作也是有必要的。由于人文科学的众多门类、法律的不同学科、各国方案和科学传统之间既相互融合又可能相互冲突,因此这种对于研究问题的跨学科的、国际性的科学反省变得非常复杂。欧洲大陆的法律科学以体系性和理性的方法为基础,而英美的法律传统则更实用,而且——或许是因为其教条限制非常小——非常有创新性。因此,必须将不同的传统和各种分支学科中的具体问题综合起来考虑。
  (四)研究成果
  最后,未来的研究应当发展出一个全球化世界法律秩序的理论。这个理论不仅对我们所处时代的基本问题有所启示,而且能为当下和未来面临的迫切的社会问题提供新的解答。
  从可以预期的理论和实践成果来看,三个领域的基础研究前景尤其广阔:对于非国家(国际的和私人的)规范的正当性、控制和接受更深入的研究,能够为一个更为公正的全球化世界秩序做出重大贡献,并且为更好的国际和超国家治理模式奠定基础。{98}除此之外,对跨国有效的规范的制定模式进行深入的比较研究,会发现更为有效的规制各种国家和国际组织的机制。{99}非国家性的(特别是私人性质的)规则制定现象越来越多,加之非国家和国家规范以联合规范的形式得以连通,这些将帮助法律系统减负,并且产生那些比迄今为止所采用的、单纯以法律为基础的控制体系有效得多的控制形式。{100}
  因此,关于全球化世界法律秩序中复杂问题的新洞见,将很少从传统学科的核心领域中产生,而是会更多地产生于各法律子系统、社会学、法人类学和犯罪学的跨学科边缘领域以及比较国际研究。
注释:
  {1}关于“全球化”的概念,参见,例如 M.-L. Djelic/S. Quack (eds),Globalization and Institutions,2003; B. de Sousa Santos, Toward a New Legal Common Sense—Law, Globalization, and Emancipation,2nd ed.,2002,85-311; W. Streeck,“Globalisierung: Mythos und Wirklichkeit”,in: H.-J. Aretz/C. Lahusen (eds),Die Ordnung der Gesellschajt, Festschrift zum 60. Geburtstag von Richard Münch,2005,355-372.同时参见下文第五部分第一节。
     {2}U. Sieber,“Strafrechtsvergleichung im Wandel”,in: L. Sieber/H.-J. Albrecht (eds),Strafrecht und Krim- inologie unter einem Dach,2006,78 et seq.(100).
    {3}一般参见 StSndiger Internationaler Gerichtshof,“Lotus”-Fall, PCIJ, Series A.,No.10,1927,4-108,25;“Trail-Smelter” Case,1938/1941, Reports of International Arbitral Awards Vol. III,pp.1905-1982.除了属地原则和效果原则以外,国家规制涉及该国国民之情形的另外一种能力来自于积极和消极的属人原则。当国家主权原则与不干涉原则发生冲突之时,效果原则和消极的属人原则的各自范围就会受到争论。
     {4}相当多的情况下,竞争可能导致正好相反的结果。它不仅不能使竞争参与者变得更优异,而且会使他们放宽自己的道德约束,不择手段,从而取得竞争优势。个人、团体间的竞争如此,国家间的经济竞争同样如此。全球化时代,国家在经济竞争中获取竞争优势的办法大致有两种,一种是加大经济活动中的科技、教育投入,在增加本国人民福利的情况下,提高经济活动的生产率,而另外一种相反的办法则是,以剥夺本国劳动阶层的各种劳动保障,人为压低他们的工资,放任自然环境的损害为代价,从而赢得竞争中的价格优势。后一种办法被形象地称之为竞次(race to the bottom),即打到底线的竞争。顾名思义,在竞次的游戏中,比的不是谁更优秀,谁投入了更多的科技,更多的教育,而是比谁更次,更糟糕、更能够苛待本国的劳动阶层,更能够容忍本国环境的破坏,一句话,是比谁更有能力向人类文明的底线退化。以竞次手段所获得的所谓竞争力,其实质是一个民族向道德野蛮状态的复归。——译者注
     {5}关于劳动法和社会法,参见 S. Krebber,“Globalisiemngsbedingter Verlust der Bindungswirkung staatlicher Regulierungen und die sich entwickelnden Altemativen”, in: J. Schwarze (ed.), Globalisierung und Entsta- atlichung des Rechts, Vol. I,2008,143-189; D. Pieters,“Social Security Law and the Challenge of Globalization”, id.,191-209.
    {6}关于全球反恐安全战略的出现,参见,例如 H.-J. Albrecht,“Terrorism, Risk and Legislation”,6 Journal of National Defense Studies 9 et seq.(17-23)(2008).
    {7} G. Lubbe-Wolff, Europ?isches und nationales Verfassungsrecht”,WDStRL Issue 60(2001),246 et seq.(267-273).
    {8}U. Sieber,“Mastering Complexity in the Global Cyberspace”,in: M. Delmas-Marty/M. Pieth/U. Sieber (eds),Les chemins de rharmonisation p^nale,2008,127 et seq.(139 n.10).
    {9} K. Raustiala,“The Architecture of International Cooperation: Transgovemmental Networks and the Future of International Law”,43 Virginia Journal of International Law 1 et seq.(51-70)(2002).
    {10}See A.-M. Slaughter,“The Real New World Order”,Foreign Affairs Sept.-Oct.1997,183-197(quotation in text found on p.197); A.-M. Slaughter, A New World Order,2004; for another opinon, see Raustiala, note 8,pp.5,91; P.-H. Verdier,“Transnational Regulatory Networks and Their Limits”,34 Yale Journal of International Law 113 et seq.,113(2009).
    {11}一个总结,参见 C. Tomuschat,“M?glichkeiten und Grenzen der Globalisierung”,in: J. Schwarze (ed.), Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, Vol. I,2008,21 et seq.(36-44).
    {12} U. Sieber,“The Forces Behind the Harmonization of Criminal Law”,in: M. Delmas-Marty/M. Pieth/U. Sieber (eds),Les chemins de l'harmonisation pénale,2008,385 et seq.(412).
    {13}关于这一点,同时参见以下注36[EuGH C-402-05 and C-415-05 of 3 September 2008, No.158-376(Ka- di/Al Barakaat).脚注序号为原文连续编号时的序号,因出版所需改用每页重新编号,致使个别脚注所说序号无法对应,为阅读方便,现以加括号的形式列出原文所说序号对应的脚注,下同。——编者注]。
     {14}一个总结,参见 R. Wolfrum,“ Legitimacy of International Law from a Legal Perspective: Some Introductory Considerations”,in: R. Wolfrum/V. R?ben (eds), Legitimacy in International Law,2008,1 et seq.(10-19).
    {15}OJ L 314,1 December 2009 through OJ L 353,31 December 2009.
    {16}See FAZ. NET: http://www.faz.net/s/RubOE9EEF84 AC1E4 A389A8DC6C23161 FE44/Doc~ ECE53A3E51DAD46E3AAFC3E6424FC109C~ ATpl~ Ecommon ~Scontent. htmlFAZ. net.
    {17}参见以下作者的实证研究:G. Morgan/S. Quack, “Institutional Legacies and Firm Dynamics: The Growth and Internationalization of British and German Law Firms”,26 Organization Studies,1765-1785(2005).
    {18} R. Zimmermann,“ Comparative Law and the Europeanization of Private Law”,in: M. Reimann/R. Zimmermann (eds),The Oxford Handbook of Comparative Law,2008,539 et seq.(560-574); R. Zimmermann,“The Present State of European Private Law”,57 American Journal of Comparative Law (2009),479-512.
    {19}支持一个《欧洲模范刑法典》,参见 U. Sieber,“Memorandum on a European Model Penal Code”,1 European Journal of Law Reform 445-471(1999)(应欧洲理事会的请求而写作).
    {20}S. Quack,“Legal Professionals and Transnational Law-Making”,Organization 14(2007),643-666; S. Quack,“Governance durch Praktiker: Vom privatrechtlichen Vertrag zur transnationalen Rechtsnorm”,in: S. Botzem/J. Hofmann/S. Quack/G. Schuppert/H. Stra?heim (eds), Governance als Prozess, Koordinationsfor- men im Wandel,2009,575-607; S. Quack,“Who Fills the Legal ‘Black Holes’ in Transnational Governance? Lawyers, Law Firms and Professional Associations as Border-crossing Regulatory Actors”,in: G. Schuppert (ed.), Global Governance and the Role of Non-State Actors,2006,81-100.
    {21}关于——例如——扩大版权所有人在传播电子媒体方面之选择的标准许可协议,参见L. Dobusch/S. Quack,“Internationale und nichtstaatliche Organisationen im Wettbewerb um Regulierung: Schauplatz Urheberrecht”,in: K. Dingwerth/D. Kerwer/A. Nolke (eds), Die Organisierte Welt—Internationale Beziehungen und Organisationsforschung,2009,235 et seq.
    {22}关于这一点,参见 H. Keller,“Codes of Conduct and their Implementation: the Question of Legitimacy”,in: Wolfrum/R?ben (eds),Legitimacy in International Law,2008,219 et seq.(251).
    {23} J. P. Bonnici, Self-Regulation in Cyberspace,2008; C. Engel,“The Role of Law in the Governance of the Internet” ,20 International Review of Law, Computers & Technology 201-216(2006); L. Lessig, Code and Other Laws of Cyberspace,1999; Sieber,参见第118页注〔2〕[“Mastering Complexity in the Global Cyber- space”,in: M. Delmas-Marty/M. Pieth/U. Sieber (eds),Les chemins de l'harmonisation pénale,2008],132-137; U. Sieber,“Legal Regulation, Law Enforcement and Self-Regulation: A New Alliance for Preventing Illegal Content on the Internet”,in: J. Waltermann/M. Machill (eds),Protecting Our Children on the Internet,2000,319-399.
    {24}G. Bachmann, Private Ordnung, Grundlagen ziviler Regelsetzung,2006,196 et seq.,413-416.
    {25} G. Teubner,“Globale Bukowina, Zur Emergenz eines transnationalen Rechtspluralismus”,Rechtshistorisches Journal 15(1996),255 et seq.(264-279).是否这些规范可以被视为“法律”这一问题,无法在此予以论述。See G. Teubner/P. Korth,“Zwei Arten des Rechtspluralismus: Normkollisionen in der doppelten Fragmentierung der Weltgesellschaft, in: M. K?tter/G. Schuppert (eds), Normative Pluralit?t ordnen,2009,137-168;同时参见下文第三部分第六节。
     {26}U. Sieber,“Grenzen des Strafrechts”,ZStW 119(2007),1 et seq.(40-43); U. Sieber,“Compliance- Programme im Untemehmensstrafrecht一Ein neues Konzept zur Kontrolle von Wirtschaftskriminalit?t,in: U. Sieber/G. Dannecker/U. Kindh?user/J. Vogel/T. Walter (eds),Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag,2008,449 et seq.(460-463).
    {27} N. Capus,“Self-Regulation in Combating Money Laundering”,6 Journal of Money Laundering Control 355-366(2003).
    {28}Lübbe-Wolff,“Europ?isches und nationales Verfassungsrecht”,WDStRL Issue 60(2001),267-273.
    {29}关于此类规制的例证,参见de Sousa Santos在巴西所做的关于贫民窟社会结构的研究。参见第114页注〔1〕(B. de Sousa Santos, Toward a New Legal Common Sense—Law, Globalization, and Emancipation,2nd ed.,2002),第99—162页。
     {30} See A. von Bogdandy,“Demokratie,Globalisierung, Zukunft des V?lkerrechts——eine Bestandsaufnahme”, Za?RV63(2003),853 et seq.(854-856).
    {31}关于这种区分,同时参见前文第一部分第三节和第四节的第一小节。
     {32} Sieber, “Mastering Complexity in the Global Cyberspace”,in: M. Delmas-Marty/M. Pieth/U. Sieber (eds),Les chemins de l'harmonisation pénale, 2008,127 et seq.,第175—185页;Sieber,参见第119页注〔3〕 [“The Forces Behind the Harmonization of Criminal Law”,in: M. Delmas-Marty/M. Pieth/U. Sieber (eds),Les chemins de l'harmonisation pénale,2008],414 et seq.
    {33}Quack,参见第121页注〔4〕[S. Quack,“Legal Professionals and Transnational Law-Making”,Organization 14(2007)],第648—652页。
     {34}关于这一点,参见下文第三部分第五节和第六节。
     {35} G. Morgan/S. Quack,“Law as a Governing Institution”,in: G. Morgan/J. Campbell/C. Crouch (eds), The Oxford Handbook of Comparative Institutional Analysis,2010,275-308; S. Quack,“Law,Expertise, and Legitimacy in Transnational Economic Governance: An Introduction”,Socio-Economic Review 8(2010),3-16.
    {36}Celebici Case IT-96-21-A,20 February 2001,No.24.同时参见Tadic Case IT-94-1-A,15 July 1999,paras 115 et seq.已经下述文献中的总结:M. Koskenniemi/P. Leino, “Fragmentation of International Law? Postmodern Anxieties”,Leiden Journal of International Law 15(2002),553-579.
    {37}EuGH C-402-05 and C-415-05 of 3 September 2008,No.158-376(Kadi/Al Barakaat).关于冲突规范的处理,参见下文第三部分第六节。
     {38}关于这一点,以及关于冲突规范和价值观之处理的详细论述,参见下文第三部分第六节。
     {39} S. Quack,“‘Global’ Markets in Theory and History: Towards a Comparative Analysis”,K?lner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, Sonderheft 49(2009),126 et seq.(132-137).
    {40} M. Stolleis,“Vormodemes und postmodemes Recht”,Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno 37(2008),543 et seq.(546).
    {41} M. Stolleis,“Was kommt nach dem souveranen Nationalstaat? Und was kann die Rechtsgeschichte dazu sa- gen?”, in: A. Héritier/M. Stolleis/F. Scharpf (eds),European and International Regulation after the Nation State,2004,17-30.
    {42}同时参见 Stolleis,上注〔2〕[“Was kommt nach dem souveranen Nationalstaat? Und was kann die Rechtsgeschichte dazu sagen?”,in: A. Héritier/M. Stolleis/F. Scharpf (eds),European and International Regulation after the Nation State,2004],17 et seq.(26-30); U. Sieber,“Die Zukunft des Europ?ischen Strafrechts—Ein neuer Ansatz zu den Zielen und Modellen des Europ?ischen Strafrechtssystems”,ZStW 121(2009),1 et seq.(17-22,28-43).
    {43}P. Glenn,“Globalization and National Legal Traditions”,in: J. Schwarze (ed.),Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, Vol. I,2008,58-69; Sieber,“Mastering Complexity in the Global Cyberspace”,in: M. Delmas-Marty/M. Pieth/U. Sieber (eds),Les chemins de l'harmonisation pénale,2008,127 et seq.,175-176; Sieber,“The Forces Behind the Harmonization of Criminal Law”,in: M. Delmas-Marty/M. Pieth/ U. Sieber (eds),Les chemins de l'harmonisation pénale,2008,385 et seq.,396-403.
    {44} Teubner,参见第123页注〔1〕[“ Globale Bukowina, Zur Emergenz eines transnationalen Rechtspluralismus”,Rechtshistorisches Journal 15(1996)],第255—290页;同样,参见 Quack,第121页注〔4〕[“Legal Professionals and Transnational Law-Making”,Organization 14(2007)],第648页。
     {45}Stolleis,参见第127页注〔1〕[“Vormodemes und postmodernes Recht”,Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno 37(2008)],第546页。
     {46}V. Boehme-Ne?ler, Unscharfes Recht, 2008,140 et seq.(172).
    {47}Stolleis,参见第127页注〔1〕[“Vormodemes und postmodernes Recht”,Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno 37(2008)],第546页。
     {48}参见第126页注〔4〕[EuGH C-402-05 and C-415-05 of 3 September 2008,No.158-376(Kadi/Al Barakaat)]。
     {49}关于创设一个同时服务于发展中国家利益的反不正当竞争的国际法,参见J. Drexl,“International Competition Policy after Cancun: Placing a Singapore Issue on the WTO Development Agenda”,World Competition 73(2004),419-457.
    {50}在德语中,有时在“正当性”(Legitimation)与“合法性”(Legitimit?t)两个术语之间进行区分。关于术语的讨论,参见下文第130页注〔1〕[ D. Bodansky,“The Concept of Legitimacy in International Law”,in: R. Wolfrum/V. R?ben (eds), Legitimacy in International Law,2008,309-317; A. Buchanan/R. Keo- hane,“The Legitimacy of Global Governance Institutions”,id.24 et seq.(25-26); H. Keller,“Codes of Conduct and their Implementation: the Question of Legitimacy”,id.219 et seq.(266-270); Wolfrum, id.6; R. Wolfrum,“Legitimacy of International Law and the Exercise of Administrative Functions”,in: A. von Bogdandy/R. Wolfrum/J. von Bemstorff/P. Dann/M. Goldmann (eds),The Exercise of Public Authority by International Institutions—Advancing International Institutional Law,2010,917 et seq.(918-924)]中的参考文献,以及第122页注〔4〕[G. Bachmann, Private Ordnung,Grundlagen ziviler Regelsetzung,2006,196 et seq.]第159—160页Bachmann的论述(在他那里,这两个术语是作为同义词来使用的)。关于“正当性”与“合法性”之间关系的区分,参见下文第130页注〔1〕[即本文第二、(五)2.部分第4个注。——编者注]。
     {51}关于“输入正当性”(Input-Legitimation ),“输出正当性”(Output-Legitimation )与“吞吐正当性”(Throughput-Legitimation),参见 Quack,第126页注〔2〕[“Law,Expertise, and Legitimacy in Transnational Economic Governance: An Introduction”,Socio-Economic Review 8(2010)],第3—16页;von Bogdandy 采取了一种批判性的路径,参见第124页注〔2〕[A. von Bogdandy,“Demokratie,Globalisierung, Zukunft des V?lkerrechts—eine Bestandsaufnahme”,Za?RV 63(2003)],第854—856页。关于这一点,同时参见 F. Scharpf, Regieren in Europa,1999,16-28.
    {52}关于正当性问题的功能与法理,参见发表在以下会议论文集中的论文和最终讨论:Wolfrum/R?ben (eds),第120页注〔2〕(Legitimacy in International Law,2008),第381—403页。
     {53} D. Bodansky,“The Concept of Legitimacy in International Law”,in: R. Wolfrum/V. R?ben (eds),Legitimacy in International Law,2008,309-317; A. Buchanan/R. Keohane,“The Legitimacy of Global Governance Institutions”,id.24 et seq.(25-26); H. Keller,“Codes of Conduct and their Implementation: the Question of Legitimacy”,id.219 et seq.(266-270); Wolfrum, id.6; R. Wolfrum,“Legitimacy of International Law and the Exercise of Administrative Functions”,in: A. von Bogdandy/R. Wolfrum/J. von Bem- storff/P. Dann/M. Goldmann (eds),The Exercise of Public Authority by International Institutions—Advancing International Institutional Law,2010,917 et seq.(918-924).“正当性”是一个比“合法性”更为宽泛的概念,而且确立一种制度或规制之正当性的要求会比确立合法性的要求更为严格。这是因为,例如,一个法律体系的正当性不仅取决于其从实证法角度来看的有效性(其“合法性”),而且也受制于掌控在外部控制工具手中的评价。而且,权威的非合法行使会引发正当性问题,新近创设的诸多制度的正当性——对于这些制度,法律规范尚不存在——也会受到讨论。关于这一点,参见D. Bodansky, id.311-312; U. Fink,“Legalitat und Legitimit?t von Staatsgewalt im Lichte neuerer Entwicklungen im Volkerrecht”, JZ 1998,320 et seq.(320-321).
    {54}参见 Quack,第126页注〔2〕[“Law, Expertise, and Legitimacy in Transnational Economic Governance: An Introduction”,Socio-Economic Review 8(2010)],第6~9页;Wolfrum,第120页注〔2〕[“Legitimacy of International Law from a Legal Perspective: Some Introductory Considerations”,in: R. Wolfrum/V. R?ben (eds),Legitimacy in International Law,2008],第6—21页;Wolfrum,上注〔1〕[“Legitimacy of International Law and the Exercise of Administrative Functions”,in: A. von Bogdandy/R. Wolfrum/J. von Bern- storff/P. Dann/M. Goldmann (eds), The Exercise of Public Authority by International InstitutionsAdvancing International Institutional Law,2010],第918—924页。同时参见 T. Würtenberger,“Legitimit?t und Ge- setz”,in: B. Rüthers/K. Stem (eds),Freiheit und Verantwortung im Verfassungsstaat,1984,533-550.
    {55}Bachmann,参见第122页注〔4〕(G. Bachmann, Private Ordnung,Grundlagen ziviler Regelsetzung,2006,196 et seq.),第159—226页。
     {56}关于内部缺陷与外交关系之间的关联,参见《维也纳条约法公约》第27条和第46条。
     {57} A. von Bogdandy/P. Dann/M. Goldmann,“Developing the Publicness of Public International Law: Towards a Legal Framework for Global Governance Activities”,in: A. von Bogdandy/R. Wolfrum/J. von Bernstorff/ P. Dann/M. Goldmann (eds),The Exercise of Public Authority by International Institutions—Advancing International Institutional Law,2010,3 et seq.(11-16).
    {58}Bodansky,参见第130页注〔1〕[“The Concept of Legitimacy in International Law”,in: R. Wolfrum/V. R?ben (eds),Legitimacy in International Law,2008],第316页。
     {59}关于国际和超国家组织颁布的刑法措施的正当性的一般性论述,参见Sieber,第127页注〔3〕[“Die Zukunft des Europ?ischen Strafrechts——Ein neuer Ansatz zu den Zielen und Modellen des Europ?ischen Strafrechtssystems”,ZStW 121(2009)],第50—63页;关于联合国安理会之规制的论述,参见J. Macke, UN-Sicherheitsrat und Strafrecht—Legitimation und Grenzen einer internationalen Strafgesetzgebung,2010, 264-358。
     {60}参见Wolfrum,第120页注〔2〕[“Legitimacy of International Law from a Legal Perspective: Some Introductory Considerations”,in: R. Wolfrum/V. R?ben (eds),Legitimacy in International Law,2008],第21页; Wolfrum,第130页注〔1〕,第920—924页。关于这一点,同时考虑默示权力的原则(IGH Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, advisory opinion,ICJ Rep.1949,174,180,182)以及欧洲人权法院对于共同体法的目的性发展(fundamental: Case 26/62 ECR 1963,1 Van Gend & Loos and Case 6/64,ECR 1964,1251 Costa v. E. N. E. L.; on the “effet utile,” see Case 34/62 Germany v. Commission, ECR 1963,289,318)。关于建立欧盟职能之规范的一个限缩性解释,参见BVerfG NJW 2009,2267,2288-2290,margin nos 360-369。
     {61}关于内部缺陷与外交关系之间的关联,参见第130页注〔4〕[《维也纳条约法公约》第27条和第46条]。
     {62}关于这一点,参见Wolfrum,第120页注〔2〕[“Legitimacy of International Law from a Legal Perspective: Some Introductory Considerations”, in: R. Wolfrum/Y. R?ben (eds),Legitimacy in International Law,2008],第21—24页,以及——采用国际海底管理局的例子——Wolfrum,第129页注〔4〕[Legitimacy in International Law,2008],第923—924页。关于综合正当性的各个方面,以及它们如何互相支撑,参见 Sieber,第127页注〔3〕[“Die Zukunft des Europ?ischen Strafrechts—Ein neuer Ansatz zu den Zielen und Modellen des Europ?ischen Strafrechtssystems”,ZStW 121(2009)],第50—60页和第三部分第三节至第五节。
     {63}参见 Keller,第130页注〔1〕(“ Codes of Conduct and their Implementation: the Question of Legitimacy”, id.219),第261—279页。
     {64}von Bogdandy 使用的术语,参见第124页注〔2〕[“Demokratie, Globalisierung, Zukunft des V?lkerrechts— eine Bestandsaufnahme”,Za?RV 63(2003)],第871页;一个总结,参见 Wolfrum,第120页注〔2〕[“Legitimacy of International Law from a Legal Perspective: Some Introductory Considerations”,in: R. Wolfrum/V. R?ben (eds),Legitimacy in International Law,2008],第21—24页。
     {65}关于这一点,参见以下编著中的论文:M. Delmas-Marty/M. Pieth/U. Sieber (eds), Les chemins de I'harmonisation pénale,2008.
    {66}参见第119页注〔3〕[U. Sieber,“The Forces Behind the Harmonization of Criminal Law”,in: M. Delmas- Marty/M. Pieth/U. Sieber (eds),Les chemins de l'harmonisation pénale,2008]。
     {67}关于比较民法对这些改革过程的重要性,在以下文献中有所讨论:Zimmermann,参见第121页注〔2〕[“The Present State of European Private Law”,57 American Journal of Comparative Law (2009)],第479—512页;关于非国家化法律的比较,参见 M. Reimann,“Die Entstaatlichung des Rechts und die Rechtsvergleichung”,in: R. Zimmermann (ed.), Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, Vol. IINichtsta- atliches Privatrecht: Geltung und Genese, 2008,1-20.
    {68}第一版:M. Delmas-Marty (ed.),Corpus Juris Introducing Penal Provisions for the Purpose of the Financial Interests of the European Union,1997.第2版修订版:M. Delmas-Marty/J. Vervaele (eds),The Implementation of the Corpus Juris in the Member States: Penal Provisions for the Protection of European Finances, vol.,2000.
    {69}关于比较刑法的目的和方法论,参见Sieber第115页注〔1〕[“Strafrechtsvergleichung im Wandel”,in: U. Sieber/H.-J. Albrecht (eds),Strafrecht und Kriminologie unter einern Dach,2006],第78—130页。
     {70} N. Jansen/R. Zimmermann,“Restating the Acquis Communautaire?” The Modem Law Review 71(2008),505 et seq.(517); Zimmermann, see note 17,539-578.
    {71}关于刑法中各种模式的优势和劣势,参见Sieber第127页注〔3〕[“Die Zukunft des Europ?ischen Strafrechts—Ein neuer Ansatz zu den Zielen und Modellen des Europ?ischen Strafrechtssystems”, ZStW 121(2009)],第17—53页。
     {72}参见Boehme-Ne?ler,第128页注〔3〕(Unscharfes Recht,2008)。
     {73}更多详情,参见 Sieber 第127页注〔3〕[“Die Zukunft des Europ?ischen Strafrechts—Ein neuer Ansatz zu den Zielen und Modellen des Europ?ischen Strafrechtssystems”,ZStW 121(2009)],第17—22页,第28—43页。
     {74}A. Graser, “‘Demoikratie?’ Konsistenz?ngste im deutschen Staatsrecht”,in: M. Stolleis/W. Streeck (eds),Aktuelle Fragen zu politischer und rechtlicher Steuerung im Kontext der Globalisierung,2007,77-96. See also BVerfG NJW 2009,2267-2295,2279-2280,margin nos 289-297.
    {75}参见第126页注〔4〕[EuGH C-402-05 and C-415-05 of 3 September 2008,No.158-376(Kadi/Al Barakaat)]。
     {76}参见 Graser,前注〔2〕[“‘ Demoikratie?’ Konsistenzangste im deutschen Staatsrecht”,in: M. Stolleis/W. Streeck (eds),Aktuelle Fragen zu politischer und rechtlicher Steuerung im Kontext der Globalisierung,2007],第80—96页。
     {77}参见第二部分第五节以及第132页注〔4〕[ Wolfrum,“Legitimacy of International Law from a Legal Perspective:Some Introductory Considerations”,in: R. Wolfrum/V. R?ben (eds),Legitimacy in International Law,2008; Wolfrum, Legitimacy in International Law,2008; Sieber,“Die Zukunft des Europ?ischen Strafrechts—Ein neuer Ansatz zu den Zielen und Modellen des Europ?ischen Strafrechtssystems”,ZStW 121(2009)]。
     {78}关于这一概念,参见 Sieber 第127页注〔3〕[“Die Zukunft des Europ?ischen Strafrechts—Ein neuer Ansatz zu den Zielen und Modellen des Europ?ischen Strafrechtssystems”,ZStW 121(2009)],第45—49页。
     {79}Sieber,参见第122页注〔3〕[“Legal Regulation, Law Enforcement and Self-Regulation: A New Alliance for Preventing Illegal Content on the Internet”,in: J. Waltermann/M. Machill (eds),Protecting Our Children on the Internet,2000],第324—326页;Sieber,参见第123页注〔2〕[“ Compliance-Programme im Untemehmensstrafrecht—Ein neues Konzept zur Kontrolle von Wirtschaftskriminalit?t, in: U. Sieber/G. Dannecker/U. Kindh?user/J. Vogel/T. Walter (eds), Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag,2008],第474—476页。
     {80}参见下文第三部分第五节第三小节。
     {81}M. Vec,“Das selbstgeschaffene Recht der Ingenieure”,in: A. Héritier/M. Stolleis/F. Scharpf (eds),European and International Regulation after the Nation State,2004,pp.93-112(111-112).
    {82}Sieber,参见第123页注〔2〕[“Compliance-Programme im Untemehmensstrafrecht—Ein neues Konzept zur Kontrolle von Wirtschaftskriminalit?t”, in: U. Sieber/G. Dannecker/U. Kindh?user/J. Vogel/T. Walter (eds),Festschrift; für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag,2008],第460—463页,第481—483页。
     {83}Tomuschat,参见第119页注〔2〕[“M?glichkeiten und Grenzen der Globalisierung”,in: J. Schwarze (ed.),Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts,Vol. I,2008],第46—52页。
     {84}Tomuschat,参见第119页注〔2〕[“M?glichkeiten und Grenzen der Globalisierung”,in: J. Schwarze (ed.),Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, Vol. I,2008],第36—44页。
     {85}关于这一点的一般性评论,参见Sieber,第123页注〔2〕[“Compliance-Programme im Untemehmensstrafrecht—Ein neues Konzept zur Kontrolle von Wirtschaftskriminalit?t,in: U. Sieber/G. Dannecker/ U. Kindh?user/J. Vogel/T. Walter (eds),Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag,2008],第461—496页。
     {86}关于国际模式的综合,参见 Sieber,第127页注〔3〕[“Die Zukunft des Europ?ischen Strafrechts—Ein neuer Ansatz zu den Zielen und Modellen des Europ?ischen Strafrechtssystems”,ZStW 121(2009)],第28—63页。
     {87} C. Engel, “Hybrid Governance Across National Jurisdictions as a Challenge to Constitutional Law”,2 European Business Organization Law Review 569 et seq.(577-583)(2001).
    {88}关于这一点,参见 F. Ost/M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau?,2002.
    {89}Teubner/Korth,参见第123页注〔1〕[“Zwei Arten des Rechtspluralismus: Normkollisionen in der doppelten Fragmentierung der Weltgesellschaft”,in: M. K?tter/G. Schuppert (eds),Normative Pluralit?t ordnen,2009],第137—168页。
     {90}关于这一点,参见第126页注〔3〕(Celebici Case IT-96-21-A,20 February 2001, No.24.)中的例子。
     {91}关于这一点,参见 International Law Commission,“Fragmentation of International Law, Report of the Study Group of the International Law Commission”,联合国大会2006年编,第247页。
     {92}参见Teubner/Korth,第123页注〔1〕[“Zwei Arten des Rechtspluralismus: Normkollisionen in der doppelten Fragmentierung der Weltgesellschaft”, in: M. K?tter/G. Schuppert (eds), Normative Pluralit?t ordnen,2009],第137—168页。
     {93}关于这一点,参见Teubner/Korth,第123页注〔1〕[“Zwei Arten des Rechtspluralismus: Normkollisionen in der doppelten Fragmentierung der Weltgesellschaft”, in: M. K?tter/G. Schuppert (eds), Normative Pluralit?t ordnen,2009],第137—168页。
     {94}关于这一点,参见 von Bogdandy,第124页注〔2〕[“Demokratie,Globalisierung, Zukunft des V?lkerrechts—eine Bestandsaufnahme”,Za?RV 63(2003)],第872页。
     {95}关于这一点,参见 E. de Wet,“The International Constitutional Order”,55 International & Comparative Law Quarterly 51-76(2006); Wolfrum/R?ben (eds),第120页注〔2〕(Legitimacy in International Law,2008)。
     {96}关于这样的问题以及作为全球化之前提的经济国际化,参见R. Birk, “Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts—Fragestellungen und Entwicklungen am Beispiel des Arbeits- und Sozialrechts”,in: J. Schwarze (ed.), Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, Vol. I,2008,3 et seq.(4-6).
    {97}关于这一点,参见Héritier/Stolleis/Scharpf (eds),第127页注〔2〕,9.对于这一点有启发意义,P. H?berle, Verfassungsvergleichung in europa- und weltbürgerlicher Absicht,2009,262.
    {98}关于这一点,参见从第二、(四)4.部分最后一个注至第三、(四)部分中第3个注中所提及的文献。——编者注]。
     {99}参见第136页注〔1〕的参考文献[Sieber,“Die Zukunft des Europ?ischen Strafrechts—Ein neuer Ansatz zu den Zielen und Modellen des Europ?ischen Strafrechtssystems”,ZStW 121(2009)]。
     {100}关于国内经济刑法与私人合规措施之间的关联,参见第123页注〔2〕的参考文献[U. Sieber,“Grenzen des Strafrechts”,ZStW 119(2007); U. Sieber,“Compliance-Programme im Untemehmensstrafrecht—Ein neues Konzept zur Kontrolle von Wirtschaftskriminalit?t”,in: U. Sieber/G. Dannecker/U. Kindh?user/J. Vogel/T. Walter (eds),Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag,2008]。
出处:《刑事法评论》
 
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