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论国际刑法中的共犯刑事责任
王华伟
上传时间:2017/8/10
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  引言
  相比于刑法学和国际法学,国际刑法学产生的时间较晚,是国际法学和刑法学交叉的产物,其理论的发展程度相应的也较低。一般来说,法学理论最终都要解决的一个问题就是归责问题,即哪个主体承担责任的问题,而这在刑法学和国际法学的理论中都相对比较完善。
  在国际刑法中,个人责任原则是责任理论中的一项基础性的理论。个人责任原则是个人国际刑事责任的归责原则,即任何人都应当对自己所实施的国际犯罪行为承担国际刑事责任,而不能以任何借口推卸和逃避其应当承担的国际刑事责任。{1}也就是说,在国际刑事犯罪中,责任的归属最终要落实到个人。任何实施了构成国际法中的犯罪行为的人,应当对此负责并且接受惩罚。{2}这种看法,在刑法学的理论中,类似的有罪责自负的理论,因而在刑法学理的视野中这种观点是理所当然的。然而,在传统的国际法上,只有国家才能成为责任的主体{3},那么国际刑法中个人能否成为责任的主体就存在很多问题。实际上,个人是否能够成为国际刑法的主体的问题成为国际法律体系中最具有争议的问题。{4}
  所以,实际上,个人刑事责任原则的确立经历了一个相当复杂的过程。实施国际犯罪的个人刑事责任的概念,因为相关的法庭实施国际刑法的不同的情况以及不同的规则,而因具体的个案而有所不同。{5}从1268年,在那不勒斯对苏阿比亚公爵(Duke Suabia)康拉丁?冯?霍恩斯塔芬(Conradin von Hohenstafen)的审判{6},到1474年对彼得?冯?哈根巴赫(Peter Von Hagenbuch)判处死刑{7},再到19世纪各国陆续签订的禁止贩卖奴隶的条约{8},国际刑法中的个人责任原则可以说还处在萌芽的状态。之后从《凡尔赛条约》出发的“莱比锡审判”{9},再到从《纽伦堡宪章》《远东国际军事法庭宪章》出发的“纽伦堡审判”“东京审判”{10},以及“二战”后国际刑法实践的不断发展,再到前南斯拉夫问题国际法庭和卢旺达问题国际刑事法庭的审判实践{11},最终在1998年通过的《罗马规约》中正式确立了个人责任原则。国际刑法体系的不断发展,以及各种起诉个人的法庭的建立,都巩固了个人被认为是国际刑法的适格主体这一原则。结果,个人不能作为国际法主体的原则也不再有效。{12}
  然而,个人责任原则只是初步回答了由谁来负责的问题。那么,在共同犯罪的情况下如何来承担刑事责任这个问题则值得进一步系统地研究。通过观察已有的国际刑法成文规范,我们会发现,共同犯罪的犯罪形态规定始终与个人的刑事责任规定结合在一起。所以,虽然我们往往将《罗马规约》第25条命名为个人刑事责任原则条款,但是实际上这一条款所包含的内容远远超过了责任理论的范畴,它不但包括个人刑事责任的基本原则,而且还包括共同犯罪、未遂、中止等犯罪形态等内容。在笔者看来,这种现象是一种国际刑法立法规范尚不成熟的体现,但是这或许也恰恰是国际刑法特殊之处所在。这种特殊之处的直接后果就在于,在国际刑法的理论中,很多著作对各种犯罪形态都不进行单独的理论分析。对于各种犯罪形态的分析,例如犯罪预备、未遂和中止,以及共同犯罪等内容,都只是在个人刑事责任原则的内容中顺带提及。当然,也有一些学者对国际刑法中的共同犯罪问题进行了专门的探讨,但是经过仔细观察我们就会发现,这些学者往往都是具有更强的刑法学科背景的。{13}
  实际上,对于国际刑法的理论问题,在研究路径上始终有一个纠缠不清的难题,那就是我们到底应该以一种更加偏向于刑法的角度来思考问题,还是以国际法的角度,或者甚至更多其他的角度来考查?由于笔者的刑法学科背景,本文更多的是从刑法学的角度来进行理论分析。实际上,纵观国际刑法发展的历史,刑法的特点逐渐得到更多的体现,例如个人刑事责任原则的发展进程就是一个印证。所以,或许可以这样理解,从刑法学的角度来阐述国际刑法中的理论,或许总是显得有点过于理想化,但是无疑却是这门学科理论进一步精致化、完善化的一个大体方向。
  因此,刑事责任原则中责任主义要想得到贯彻落实,在共犯形态中也应该具体的加以研究。在世界范围内的国际犯罪,例如战争罪、危害人类罪、灭绝神族罪、虐待和恐怖主义犯罪等,都有一个共同的特点:他们倾向于以一种共同犯罪的形式表现出来。{14}因此共同犯罪刑事责任所要处理的主要问题,是在国际刑法中贯彻责任主义原则的一个非常重要的方面。如果不对这种共犯的理论进行一种较为细致的建构,实际上在国际刑事审判中往往留给法官过于宽泛的自由裁量权,这对于国际刑法的法治化,贯彻责任主义原则都是不利的。
  一、共犯刑事责任的发展历史
  (一)萌芽阶段
  《1907年海牙陆地战争公约》已经包含了对战争的禁止性规定和责任,对于战争的违反会随之带来个人刑事责任,但是关于犯罪参与的规则还是十分的初步的:根据第50条,国家,有权处罚个人在战争犯罪中的共同责任;根据第34条,一个谈判者可能失去他的豁免权,如果他利用他的职位去实施叛国罪或者煽动叛国罪,而后者暗含着某种引诱方面的共谋。{15}
  在国际刑法发展的萌芽阶段,共同犯罪形式规定是十分粗糙的。在这个时期,个人刑事责任原则也处在初创时期,所以共同犯罪的规定与个人刑事责任原则有着相同的简单使命,即确定一个可以追究刑事责任的合理范围。因此,这个时期关于共同犯罪参与形式的划分,必然是比较笼统和模糊的。
  (二)稳步发展阶段
  更多详尽的条款随后出现在《纽伦堡宪章》和《远东国际军事法庭宪章》中,它们列举了各种不同的与单个犯罪相联系的犯罪参与形式,但是仍然没有任何整体的规则。各种犯罪似乎不像是被同样的一种立法技术所限制,而是以一种偶然的方式存在。{16}换言之,国际刑法规范的起草者并不是以自洽的刑法理论为指导在设计法规范的方案,而是在争论个人刑事责任范围的时候附带地确定个人刑事责任的方式。在笔者看来,这时的共犯形式规定,最多只能说是为之后较为成熟的共犯刑事责任模式埋下了伏笔。
  我们知道,国内刑法发展的历史,经历了一个从分则中抽象出总则的过程。从这样一种视角出发,我们可以发现,实际上初创的国际刑法也经历了一个类似的发展过程。这个时期的《纽伦堡宪章》,只能说仍然处在没有发展出统一的抽象共犯一般原理的阶段。
  此外,值得注意的是,这里开始出现了共谋的概念。《纽伦堡宪章》第6条规定:凡参与拟订或执行旨在犯有此类罪行之一的共同计划或密谋的领导者、组织者、发动者和同谋者,他们对为执行此类计划而犯罪的任何个人的一切行为负有责任。
  这里的同谋和英美刑法中的共谋(conspiracy)使用的是同一个词语。共谋理论是英美刑法中特有的一种理论,如何被大陆法系国家所接受和适用始终是一个难题。这一问题将在下文中具体展开,此处仅仅在于说明,共犯形式在国际刑法规范中的表现,在一开始就存在着两个法系的冲突问题。
  如果要查找更多的关于犯罪参与的惩罚的一般性规定,我们需要看看1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》,它第一次要求缔约国不仅惩罚灭绝种族的行为,同时也应惩罚实施该行为的共谋和共犯。我们还可以在《1950年国际刑事法院7项纽伦堡原则》中找到一个相似的犯罪参与规定,它规定在实施危害和平罪中的共犯是国际法上的一种犯罪。{17}但是无论如何,纵观这些规定,它们在性质上都还是处于一种总则性的共犯理论缺失的阶段。
  (三)加速发展阶段
  从20世纪90年代初开始,国际刑法中的共犯规定有了新的发展。从这个时期开始,国际刑法规范中的共犯形式开始具有了总则性的特征,对于共犯形式的规定不再与具体犯罪的描述混合在一起,而是与之分离,并将一些典型的共犯形式提炼出来单独规定。例如,《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第6条赋予法庭对自然人具有管辖权,第7条“个人刑事责任原则”中的第1款规定:凡计划、教唆、命令、实施或者协助煽动他人计划、准备或进行战争罪、灭绝种族罪和危害人类罪的人,应为上述罪行负个人责任。《卢旺达问题国际刑事法庭规约》第6条第1款规定凡计划、煽动、命令、犯下和帮助或教唆他人计划、准备或进行本规约第2至4条所指罪行的人应当对该项犯罪承担个人责任。”
  经过以上分析可以看出,在前南斯拉夫和卢旺达临时法庭规约的时代,共犯刑事责任以总则性统一理论出现的特点已经十分明显。但是,必须承认的是,这个时期的共犯刑事责任形态并未完全从总则中独立出来,因此一般性的共犯责任条款与具体罪名中的共犯责任条款之间的关系并没有得到很好的解决。
  此外,当时关于共犯刑事责任还有一个值得注意的现象就是,它不仅仅在总则性体系上有了进步,而且在共犯刑事责任本身的内容上也更为完善。例如有学者认为,《卢旺达问题国际刑事法庭规约》第6条第1款的规定,涵盖了从计划准备犯罪到实施犯罪的各个阶段的责任,并且既包括亲自实施犯罪,也包括煽动、命令、帮助或教唆其他人犯罪,因此既有主犯的责任,又有从犯的责任,保证所有直接参加准备实施规约规定的犯罪,或对准备实施这些罪行起作用的人都要承担刑事责任。{18}这意味着,共犯的形式较之于以前更加完整、系统,这实际上为后来的国际刑法学者进一步体系性的架构犯形式的不同层次奠定了基础。
  (四)成熟阶段
  1998年通过的《国际刑事法院罗马规约》(以下简称《罗马规约》)第25条在个人刑事责任原则中,对共犯的参与形式作了更为全面的规定。在1997年2月的筹备会议中,工作组几乎一半的时间都花在了后来形成的第25条,即个人刑事责任条款上。最终,关于这个条款的形式和结构达成了一种相近的共识:即仅用一个条款涵盖责任原则以及其他参与方式(上级责任除外),并且此条款也同时覆盖完成形态的犯罪和未遂犯罪。{19}
  《罗马规约》第25条的通过无疑大大推进了国际刑法理论中共犯体系的建构。但是,我们还是存有疑问,那就是为什么关于共犯形式的规定不能与个人刑事责任原则分别规定在不同的条款中,而是选择这样一种“捆绑式”的规定模式。笔者认为,这种现象一方面是由于一种立法模式的惯性,因为在之前的国际刑法规范中,共犯形式的雏形本身就是衍生于个人刑事责任原则,共犯刑事责任也被认为是一种刑事责任的特殊形式;另一方面,更为关键的是,实际上《罗马规约》的立法模式可能还是更多的受到了英美刑法理论体系和法规范体系的影响,这一点将在后文进行专门阐述。
  此外,在《罗马规约》的制定过程中,一直存在严重的法系冲突。国际刑法的国际性决定了这种立法上的法系冲突。尽管最终《罗马规约》被制定出来,我们可以说这是一种法系的融合,但是实际上最终在审判实践中,这种冲突会持续地存在,因此如何在立法与司法中找到一种消弭法系冲突的理论见解是至关重要的。
  例如,关于共谋(conspiracy)这一理论,在《罗马规约》的制定过程中就充满争议。有学者指出,整个筹备委员会会议中,普通法系国家强烈支持这个概念,但是这个概念在大陆法系国家却不为所知。最后得益于1997年《制止恐怖主义爆炸的国际公约》的成果协商,这一公约基于共识被采纳。在罗马,以轻微修改为前提,很容易达成协议来包含公约的内容,而现在我们可以在《罗马规约》第25条第3款d项中找到此内容。{20}然而,尽管与会各方最终通过了一部融合不同法系共犯概念的规约,但是正如后文将提到的,在后来的刑事审判实践中,对这一“共谋”是否应当承认,还是存在激烈的对立,这种法系间冲突的存在并没有因为立法上的融合而得到最终的解决。
  二、共犯的立法模式
  《罗马规约》的制定与通过,为国际刑法中共犯理论的展开提供了一个较为成熟的规范基础。但是,学者们在进行共犯理论建构之前首先要面对的问题是《罗马规约》到底属于何种立法模式,这涉及共犯刑事责任的理论根基。基于国际刑法这种“国际性”的特殊性质,笔者认为,有必要在此进行一种不同法系之间的对比性考察。
  (一)欧陆刑法体系
  关于共同犯罪的立法模式大体上可以分为两种,即英美法系的共同犯罪立法模式和大陆法系的共同犯罪立法模式。在英美法系共同犯罪中,各国的立法之间有细微的差别;而在大陆法系的共同犯罪立法模式中,可以细分为单一正犯立法模式和正犯与共犯区分的立法模式。{21}
  如果我们仔细观察《德国刑法典》,很容易得出德国实际上拒绝了统一正犯的立法模式,而是采取的正犯共犯区分制模式。《德国刑法典》第25—27条明确地对正犯与共犯作出了区分,在处罚标准上也作了不同的规定。{22}
  日本的共犯立法模式与德国的共犯立法模式具有很大的相似性,而这种基本的立法构造也决定了日本刑法学理论中正犯共犯区分理论的主流学说地位。{23}例如日本的西田典之教授认为,日本的刑法并未采取单一正犯这种立法形式。在日本的《刑法》中,分则构成要件原则上规定的是单独既遂类型这种限制的正犯概念,就数人针对该犯罪所实施的参与行为,则根据总则的限定性共犯规定予以把握,并通过这种形式而扩大处罚范围。{24}
  而与这种正犯共犯区分制度相比,也有一部分国家采用的是单一正犯体系^在欧陆法制上,区分正犯与共犯的体制历史久远,可以远溯至中世纪、罗马法时代,不过,在19世纪末到20世纪初的世纪交替时期,欧陆法学的共识曾经是单一正犯理论,目前也还有奥地利、意大利、挪威、丹麦、瑞典、捷克等国法制采单一正犯理论。{25},{26}
  对于单一制正犯体系,理论上存在很大的争议。在德国,许多学者对这种理论持一种否定的观点。例如Roxin教授认为,在多数犯罪中,限于特定的侵害方式,如果连因果关系疏远的加功行为也和构成要件行为等价,就会破坏成要件的界限,而扩大法定刑的适用弹性、降低法律效果的明确性,最终会导致行为人刑法。{27}韦塞尔斯教授认为,单一正犯概念标准粗糙,对于法律后果属于损伤性性质的刑法而言,这个统一正犯原则并不合适。{28}我国台湾地区的林钰雄教授也认为,单一正犯体系固然有“适用简单”的优点(不用伤脑筋去区分谁是正犯谁是共犯),但随着法官在个案裁量权限的扩大,同时有“量刑不确定性”的致命缺点。{29}然而,也有学者对单一正犯体系持维护的态度。例如,帕多瓦尼教授认为,现行刑法典(意大利刑法典)是一种合理的选择,因为要“先验地”决定各类共同犯罪行为的意义,以及它们在具体犯罪实施过程中对罪过的影响,在任何情况下都是一件非常困难的事情。{30}
  但是,值得注意的是,在单一正犯体系内部,实际上还可以细分为形式的单一正犯与机能的单一正犯体系。{31}一些学者正是基于这种机能单一正犯体系对形式单一正犯体系的修正而支持这种单一正犯体系。例如,高桥则夫教授认为,构成要件性行为、教唆行为、帮助行为这些概念,在某犯罪属于二人以上的共同作用时,仅仅具有作为行为形态的类型的意义。在概念上、类型上区分行为样态的机能的统一性正犯体系采用的正是这种看法,该体系与行为刑法并不矛盾。{32}江溯博士认为,功能的单一正犯体系通过参与形态的设定,避免了形式的单一正犯体系仅以条件说为基础所导致的处罚界限不明确的问题,可以在相当程度上确保法治国的明确性和安定性。{33}当然,对于机能的单一正犯体系也存在批判的观点。例如,有学者认为,在形式的统一正犯体系下,行为人虽然都适用统一的法定刑幅度,但条文上则创设出细致的量刑事由,以至于包括加重、减轻的具体幅度,这对法官进行刑罚裁量起到了事实上的限制作用。反观奥地利刑法,既然如上的参考作用难以得到真正落实,且同时立法对量刑事由的规定又过于简略,这恐怕会导致产生法官恣意量刑的趋向。{34}
  笔者无意在此对单一正犯体系与正犯共犯区分体系的利弊作出更为全面考察,笔者旨在将两种立法模式作一个粗略的考察,明确其区分标准。在此基础上,笔者试图将国际刑法中的共犯模式与此作一对比性考察,以求对国际刑法的共犯模式作一个客观、准确的定性。
  实际上,单一正犯模式与正犯共犯区分模式的区分标准是较为明显的。尤其是形式单一正犯体系与正犯共犯区分体系的区分,不论是理论上还是立法模式上,其区分可以说是一目了然的。这是因为,在形式的单一正犯体系中,正犯内部不再区分任何类型,而是完全根据因果关系来确定正犯的范围,这与正犯、共犯明确区分的二元参与体系差别十分明显。{35}
  虽然机能单一正犯体系从概念上对各个犯行形式进行了区别,但是,仍然可以说该体系属于统一性正犯体系。其原因在于,在价值、本质、责任上,各种犯行形式都是同等的正犯类型,并使其与同一法定刑相关联。{36}例如,上文提到的《奥地利刑法典》,将正犯划分为直接正犯(unmittelbare T?terschaft)、诱发正犯(Bestimmungst?terschaft)、援助正犯(Beitrast?terschaft){37},但是其实各种参与类型都是正犯,且各自都依其责任承担刑罚。{38}
  笔者认为,机能单一制正犯体系与共犯区分体系相区分的一个重要特征在于刑法典上对处罚规定的不同设置。在共犯区分体系中,共犯形式往往直接规定为某种减轻的事由,例如《德国刑法典》规定对帮助犯的处罚参照正犯的处罚,并依第49条第1款减轻其刑罚;《日本刑法典》中也规定了从犯的刑罚,按照正犯的刑罚予以减轻。但是,在单一制正犯的刑法典中则主要是在量刑时才作具体的规定。例如,《意大利刑法典》在犯罪论部分并没有对共犯形式作出区分,只是在刑罚论中对处罚作了具体规定。{39}
  最后,笔者认为,不同犯罪参与形式之间是否有从属性并不能构成机能单一制正犯体系与共犯区分制体系之间的必然区别。因为,在机能单一制正犯体系中,乃至形式单一正犯体系之中,实际上都存在关于从属性的规定。{40}独立性认为共犯的可罚性在于共犯的行为本身,而从属性认为,共犯的可罚性并非完全在于共犯行为本身,必须将正犯与共犯行为结合起来加以考虑。那么,独立性与从属性的分歧从根本上可以归结为可罚性的论证问题。{41}所以,换言之,犯罪参与形式之间的从属性只是解决犯罪参与行为的可罚性来源问题。犯罪参与行为的可罚性来源问题与犯罪参与形式的处罚形式是两个概念,而正是后者才是单一制正犯体系与共犯区分制体系的最重要区别。例如,不管是《意大利刑法典》还是《奥地利刑法典》,在犯罪论中都没有规定不同犯罪参与形式的处罚问题,这种处罚形式都放在量刑部分来作出具体细化的规定。而《德国刑法典》《日本刑法典》对帮助犯或者从犯在犯罪论中都明确规定为减轻处罚。
  (二)英美刑法体系
  英美刑法的共犯理论则没有大陆法系国家的刑法理论这样体系化,而且整体的理论布局也与大陆法系国家存在较大的差别。
  在英国,普通法里传统的共犯模式是把共同犯罪人分为四类:一级主犯、二级主犯、事前从犯、事后从犯。{42}而在美国,情形更加复杂。美国几乎各个州都有自己的刑法规定,所以共犯制度更是多种多样。但是,美国法学会在1962年完成的《模范刑法典》对各州的立法产生了重大影响,多数州都对《模范刑法典》进行了不同程度的参考和借鉴,我们可以通过对《模范刑法典》的考察来梳理美国的共犯制度。
  对于《模范刑法典》的定位,是属于单一正犯体系立法模式还是正犯共犯区分立法体系,存在不同的看法。例如,高桥则夫教授指出,一般观点认为该法典采用了统一性正犯体系的立法例,可以认为其属于机能的统一性正犯体系。{43}江溯博士也认为,《模范刑法典》第2.06条虽然也规定教唆、帮助、同意或试图帮助等参与形态,但该条第1款原则上即明确规定了统一处罚原则:“凡对于自己之行为或法律上应归责于自己之他人行为或由双方之行为而犯之罪,应对该罪负其责任。”该条第2款第3项又明文规定他人实施犯罪而为该他人之共犯时,即应对他人之行为负其责任。”因此也被认为是采用了单一正犯体系。{44}
  对此持反对的观点则认为,尽管英美国家和地区的共犯制度设定与大陆法系共犯制度的具体设定具有明显的区别,但是与“为参与犯设定与具体个罪的实行犯不同的处罚依据”这一点上,其共犯制度明显具有区分制的特点。同时,在制度内涵上,参与犯的实质处罚根据也与正犯完全不同,显示了英美国家将参与犯与正犯区别对待的态度,这是其采取区分制立法模式的理论标志。{45}
  笔者认为,首先,美国《模范刑法典》对于犯罪不同参与形式的区分是显而易见的。此外,从《模范刑法典》共犯的从属性这个层面上说,也是具有正犯共犯区分制的特点的。对此,美国的乔治?弗莱彻教授也指出从犯责任以他人是犯罪的直接实施者为前提。原则只能是如果没有犯罪的主要实施者,就既无犯罪行为,也无从犯责任。”{46}
  然而,尽管我们确定了美国《模范刑法典》既有犯罪参与形式的区分,也有共犯从属性的存在,但是仍然难以得出《模范刑法典》属于正犯共犯区分制的结论。因为,上文已经提到,实际上单一制正犯体系与正犯共犯区分体系最为重要的区别之一还在于对犯罪参与形式处罚规定的设置。经过仔细观察我们会发现,《模范刑法典》仅仅在第5.05条对此作了规定。{47}并且,这种规定实际上意味着,在一般情况下,教唆犯和共谋犯与实施犯是属于同样犯罪等级的。换言之,犯罪的参与形式对于最终对行为人科处的刑罚没有实质性的影响。正如储槐植教授所指出的那样,当代美国刑法以《模范刑法典》为里程碑,打破了传统的共犯承担责任的从属方式,采取了共犯独立原则。认为共同犯罪中各犯的人格独立,各有各的责任,他们各自对社会的实际危险性并不总是同他们在共同犯罪中的行为类型一致。{48}
  此外,以上条款中虽然规定有减轻处罚的内容,但是仔细分析我们会发现,这实际上是针对不能犯的场合作出的规定,而不能犯在很多大陆法系刑法理论中都是不处罚的。对于参与犯罪的行为人的具体刑罚裁量,《模范刑法典》在之后的第七节有专门的规定。因此,《模范刑法典》对于不同犯罪参与形式的处罚实际上是规定在量刑事由之中的,而这与正犯共犯区分制直接将共犯参与形式与处罚模式相联系的做法存在本质上的区别。因此,笔者认为《模范刑法典》的规定在某种程度上实际上是类似于机能单一正犯体系的。
  但是,至此我们是否就可以下结论,认为《模范刑法典》采取的是等同于大陆法系机能的单一正犯体系的立法模式呢?笔者的观点是否定的。因为,我们之前对于《模范刑法典》的阐述,都是以单一正犯体系与共犯区分制体系的固有二元分析框架为根据,而如果要对《模范刑法典》的立法模式作出更为全面的定位,则应当对其作更为整体的把握。
  经过仔细观察我们会发现,美国《模范刑法典》关于共犯的立法模式,在整体架构上与德国等大陆法系国家存在明显的不同。在《模范刑法典》关于未完成罪的规定中,还有一部分类似于大陆法系刑法理论中共犯的规定。例如,《模范刑法典》第五节不完整罪中总共有7条规定,前5条分别是:犯罪未遂、犯罪教唆、犯罪共谋、教唆者或者共谋者的资格欠缺以及无责任能力或者豁免,犯罪未遂、犯罪教唆和犯罪共谋的等级、危险轻微时减轻刑罚以及多重有罪的认定禁止。{49}通过以上法律规定,我们可以明显地看出《模范刑法典》中未完成罪这一部分,实际上包括的共犯规定并不比第2.06条规定的少。{50}所以,我们可以说,从立法的整体架构上来说,《模范刑法典》是区别于大陆法系刑法典的一种独立的共犯立法模式。
  综上所述,《模范刑法典》的共犯立法模式有着向大陆法系共犯模式靠拢的趋势,但是总体上还是存在较大差别的。所以,笔者倾向于将以《模范刑法典》为代表的美国刑法的共犯模式作为一种独立的共犯模式,而不是简单地套用大陆法系刑法理论中的二分法。这样一种界定,实际上能为国际刑法,尤其是《罗马规约》的立法模式定位提供一个清晰的理论背景。
  (三)国际刑法上的共犯模式
  上文已经提到,《罗马规约》第25条尽管名称是个人刑事责任原则,但是实际上还包括共犯、未遂和中止等内容。如果我们换一个角度或许可以理解这种混乱的立法现象。仔细对比我们会发现,这里的“责任”概念实际上与大陆刑法理论中的“责任”概念并不相同。
  在大陆法系的刑法理论中,“责任”一般是指三阶层犯罪论体系中的有责性阶层。在犯罪构造的范围内,责任是在违法性之后进一步表示的,并且通常是引发刑事可罚性的评价。刑法的责任性条件还有罪责能力,不法认识的可能性,以及行为情况的合乎规定性。{51}但是,在英美刑法中,责任(Liability)则是一个更为上位的概念。例如,在储槐植教授的《美国刑法》中,犯罪本体要件是刑事责任的基础,排除合法辩护是作为责任充足要件。{52}美国的约书亚?德雷斯勒教授在论述责任原则时,也认为对刑事责任原则的探究是为了确定何时可以正当地让一个人为他造成的损害承担刑事责任。{53}所以,实际上美国刑法理论体系中的“责任”是一个整体的概念,是指对某个符合刑法规定的犯罪行为所要承担的法律后果。如此一来,我们就可以理解在英美刑法中所谓的“共同犯罪责任”“个人犯罪责任”等说法的合理性了。
  而且,英美刑法的这种“责任”概念,与其刑法典结构是紧密联系在一起的。例如,《模范刑法典》总则第二节的标题就叫“责任的一般原则”(General Principles of Liabil- ity),而在这一节之中则具体规定了不作为责任、认识错误责任、共犯责任、法人责任和责任免除事由等内容。这种法条架构再次印证了笔者对于美国刑法中责任概念的定义。
  如果我们回过头再来观察《罗马规约》与《模范刑法典》就会发现,实际上《罗马规约》采用了与《模范刑法典》相似的立法架构。首先,《罗马规约》也是在第三编的一般原则中规定了关于责任的内容;其次,《罗马规约》第25条关于个人刑事责任的规定中,采用了与《模范刑法典》相似的立法用语,如“responsible”“liable”等措词;最后,在个人责任原则中,也规定了各种具体的责任样态,如共犯、未遂、中止等内容。而与之相反,大陆法系国家的刑法典,则采取了另一种不同的立法模式。{54}所以,在此我们可以得出初步结论,即在立法架构上《罗马规约》更偏向于以《模范刑法典》为代表的英美法系国家。
  但是,在共犯的实体内容上,《罗马规约》究竟是一种怎样的立法定位还值得进一步研究。有学者认为《罗马规约》第25条第3款有关个人责任的条款与以往的国际刑事立法将所有犯罪人一视同仁不同,它区分了正犯和教唆犯、帮助犯,采取的是二元参与体系的区分制。{55}
  对于这种观点,笔者认为结论下得有些仓促。因为这种观点没有对《罗马规约》的整体发展历史以及立法结构做一个全面的考察,而是直接用大陆法系的两种共犯模式来硬套《罗马规约》,是值得商榷的。因为,经过上文的考察我们已经得出,实际上《罗马规约》在关于共犯与责任的关系这一点上,与《模范刑法典》是更为接近的。而且,在这种观点中所反映出来的单一正犯与二元区分制的区分标准也是笔者所不认同的。
  从《罗马规约》第25条第3项的规定我们也可以明显地看出,该规约对犯罪参与形式的区分是比较清晰的。在该条款中,单独正犯、共同正犯、间接正犯,教唆犯、帮助犯等各种犯罪参与形式规定得十分完备。此外,在共犯从属性这一点上,在《罗马规约》中我们也可以找到足够的法条依据。例如《罗马规约》中第25条第3款中有这样的规定:命令、唆使、引诱实施这一犯罪,而该犯罪事实上是既遂或未遂的;为了便利实施这一犯罪,帮助、教唆或以其他方式协助实施或企图实施这一犯罪,包括提供犯罪手段;以任何其他方式支助以共同目的行事的团伙实施或企图实施这一犯罪。实际上这里后两项的规定中“企图实施”(attempt)就是指未遂的意思。{56}因此,鼓动(instiga- tion)、帮助、教唆都以主犯的行为至少未遂(b项和c项)为前提。类似的,如果主犯没有至少达到未遂,预备阶段或共谋阶段的参与犯就不再可罚,而唯一的例外是直接或公然的煽动种族灭绝罪,这是不需要直接实施的(e项)。{57}所以,由此可以看出,《罗马规约》中的共犯从属性还是很明显的。
  但是,类似于《模范刑法典》的规定,我们在《罗马规约》中无法找到关于犯罪参与形式独立的处罚规定,仅仅只能在《罗马规约》第七编(刑罚)第78条第1款找到如下条款:量刑时,本法院应依照《程序和证据规则》,考虑犯罪的严重程度和被定罪人的个人情况等因素。因此,根据上文笔者对单一制正犯体系与区分制共体系的区分标准,大体上《罗马规约》类似于机能性单一制正犯体系。
  此外,尤为值得注意的是,《罗马规约》第78条第1款的规定,不管是与二元区分制相比还是与单一正犯制相比,都显得十分简陋。{58}因此,尽管《罗马规约》在个人刑事责任原则中规定了较为完备的犯罪参与形态,但是关于不同犯罪参与形式的处罚规定却极其缺乏操作性。
  尽管单一制正犯体系和二元区分制对犯罪参与形式的处罚规定有明显的不同,但是这更多的是一种处罚设置的不同,最终在量刑结果上未必总是有悬殊的差别。因为二元区分制是对规定具体犯罪参与形式时,就对其进行了刑罚规定的设置;而单一制正犯虽没有这种规定,但是通过在量刑阶段对各种法定成文化的情节规定,最终实际上对犯罪起较小作用的行为人被判处的刑罚也会较轻。但是在《罗马规约》中,既没有对具体犯罪参与形式直接作刑罚规定的设置,在量刑阶段的规定也过于简陋,这无疑将留给法官过于宽泛的自由裁量权。
  然而,也有学者对这一现状保持一种乐观态度,认为规约制定者乐于以一种较之于之前的规约更为清楚的方式来构建实行犯与参与犯。{59}当然,如果我们与之前更为粗略的国际刑法规范相比,《罗马规约》无疑是具有显著进步意义的。但是,我们也不得不正视这样一个事实,即《罗马规约》中关于量刑的规定,其精致化的进程远远没有跟上犯罪形式完善化的脚步。在笔者看来,无论是立法上、司法上还是理论的建构方面,这将都是国际刑法值得作出更多努力的一个方向。
  在此,我们可以对国际刑法的立法模式作一个大体的总结了。总的来说,《罗马规约》的立法结构与《模范刑法典》更为接近{60},例如其共犯形式与刑事责任相联结的这种特殊结构就是典型的英美刑法的特征。但是,从正犯与共犯的关系角度来说,《罗马规约》基本上可以被划入机能性的单一正犯体系中,当然,在量刑规定上的差别上文已经详细阐明。所以,综上所述,《罗马规约》立法模式的界定,远远不能用大陆法系共犯的两种模式来直接套用,《罗马规约》所规定的共犯立法模式,反映出来的更多的是两大法系之间共犯制度的复杂融合。
  三、共犯刑事责任的具体分析
  上文已经对《罗马规约》共同犯罪的立法模式做了一个对比性的考察,但是具体共犯制度的内容如何展开,还有待于对《罗马规约》第25条第3款作一个较为细致的评论。在此,笔者有必要结合国际刑法审判实践中的判例对《罗马规约》第25条第3款进行理论的梳理。
  (一)单独、伙同他人、通过不论是否负刑事责任的他人,实施犯罪
  1.单独实施犯罪
  所谓“单独”,是指个人独自、直接地实施国际犯罪。这是《罗马规约》第25条第3款第1项所规定的情形,是指国际犯罪行为最直接的实施者,类似于普通法中的主犯范畴。{61}
  通过上下文的体系性理解,这里的“单独”实施(individual),不包含通过没有刑事责任的他人实行犯罪的间接正犯的情形,也不包括与他人共同实施的共同正犯行为,此处应当理解为类似于大陆法系刑法理论中的单独正犯。有学者试图从这一条款出发对《罗马规约》第25条第3款进行一种体系性的解读。这种观点指出,《罗马规约》第25条第3款第1项中规定了正犯,并将其具体分为直接正犯(as an individual)、共同正犯(jointly with another person)以及间接正犯(through another person)。{62}将此处的“单独”实施犯罪行为理解为类似于直接正犯这一论断,笔者还是认同的。但是,笔者并不完全认同直接采用德国刑法理论中的行为支配说来对国际刑法中的整个共犯体系进行解释。实际上,下文还将提到,国际刑法审判实践中对《罗马规约》第25条第3款第1项的理解,绝不仅仅只限于大陆法系刑法理论的解读,而是也存在英美刑法中的一些重要理论。
  此外,也有学者对此处的表述存有异议。有观点指出,因为使一个人成为主犯的主要因素在于独自满足了所有的犯罪成文法要素,所以英语中的“个人”(individual)这一表述并不合适。有学者认为,这种形式的实行,如果规定为“自己亲自实施”可能会更加清晰(就好像《德国刑法典》第25条的规定一样),而不是像这样采取一种有缺陷的循环,将个人责任定义为个人实施一个犯罪。{63}
  实际上,以上观点是对大陆法系中的单独正犯(solitary perpetration)与《罗马规约》中的个人实施犯罪(committing as an individual)进行了更为详细的区分。这种观点对个人实施犯罪这一概念的质疑在于,这种表述可能更加强调行为的“个人性”,而不是强调行为的“单独性”与“独自性”。所以如果采用个人实施犯罪这一概念,可能还会包括一些他人提供辅助情形下的行为。并且,这种表述容易与个人刑事责任原则中的“个人性”混淆在一起。笔者认为,以上观点在词义细致区分的意义上固然有一定的道理,但是实际上,“individual”这个词也含有单独的意思{64},所以并不会出现以上观点所担心的问题,对此条的理解也并不会影响国际刑法中共犯理论体系的构建。
  2.伙同他人实施犯罪
  一般认为,所谓“伙同”是指行为人在共同的计划或者目的之下,与他人故意实施国际犯罪。共同实施要求不同的行为人(至少两人)之间存在分工,但都指向同一犯罪计划,每个行为人完成犯罪活动的一部分,他们之间相互联系、相互配合,缺少任何一个共同犯罪人的行为,罪行都不可能成立。{65}
  但是,对于这一项内容的规定存在的争议是比较大的。这一规定的内容类似于大陆法学刑法理论中的共同正犯。在大陆刑法理论中,共同正犯是指两人以上,以共同之犯罪决意(共同犯罪之计划),各自分担犯罪计划之一部,而共同实现犯罪之人。共同正犯的成立基础,在于功能支配观点的分工合作与角色分配关系,每一个参与的角色都是犯罪共同体中的“伙伴”,做的也都是“自己”的犯罪行为。{66}
  因此,共同正犯中适用所谓“部分实行全部责任”的原理。但是,值得特别注意的是,这里的“全部责任”是有严格条件限制的,即其他正犯的行为必须是在共同的犯罪计划之内的行为才可归责于所有的正犯。例如,德国的韦塞尔斯教授就指出,所有的共同正犯人都是对整个行为承担责任,但其责任只在共同的行为决意框架内和由《德国刑法典》第28-29条规定的界限内。某个共同正犯人的行为过限,不能归责于其他参加入。{67}
  实际上这种对于“部分实行全部责任”的严格限制,其基本出发点还是在于责任原则。因为如果一个正犯之所以对其他正犯的行为负责,归根结底还是在于其他正犯的行为也是被包含在之前所有正犯拟定的共同计划之内。如果一个正犯要对一个其意志以外的行为负责,那么显然就违反了责任原则。
  在日本的司法判例中{68}承认一种共谋共同正犯。例如日本的山口厚教授指出,日本的判例并未采取形式的正犯概念,对于像侵入住宅盗窃等的现场望风的人也肯定其成立共同正犯。甚至,对于仅仅参与了犯罪之谋划的人也肯定其成立共同正犯。此种形态的共同正犯称为共谋共同正犯。{69}
  日本刑法中的共谋共同正犯较之于德国刑法中的共同正犯,显然范围更为宽泛。这一现象的原因在于,在日本的共谋共同正犯理论中,其构成性条件更多的强调主观性共同计划方面,甚至只要主观上参与了共同谋划就可以构成。而德国的共同正犯,不仅在主观方面,而且在客观方面也有相对较高的要求。{70}所以,整体上说,德国的共同正犯理论较之于日本,范围更为限缩。但是即便是在日本的共谋共同正犯理论中,我们也只能说这种理论是在刑事政策上更加强调共谋这种主观恶性,但是还不能批评其违反了责任原则,因为毕竟其他共犯的行为都还是限定在共同计划之内的。
  在英美刑法中,很少专门探讨共同正犯的问题。大陆法上的正犯与普通法中的一级主犯具有很大程度的类似性。例如,有学者认为,每个共同犯罪案件中至少有一个一级主犯,但是一级主犯也可以是两人或两人以上。由两人以上组成的一级主犯称为“coprincipals”,相当于我国刑法理论中的“共同实行犯”或大陆法系刑法理论中的“共同正犯”。{71}但是,笔者认为这种观点还是不够精确。普通法中的二级主犯是指在犯罪现场帮助、劝告、指挥、鼓励一级主犯实施犯罪行为的人。{72}因而,在犯罪人共同犯罪的场合,类似于二级主犯的行为,也有可能成为大陆法系刑法理论中的共同正犯。所以,将共同正犯等同于两个以上的一级主犯并不精确。
  与日本的共谋共同正犯相类似,英美刑法中存在共谋犯罪形式。{73}犯罪共谋是刑法总则的一个概念,就是两个人或更多人之间为了实施犯罪,或者非法行为,或者用犯罪手段来完成一个本身不是犯罪的行为而进行协议。{74}在普通法里,共谋犯的成立无须行为人为目标犯罪而实施任何外部的行为。因此,处罚共谋犯是一种对犯罪的“提前处罚”,其提前程度甚至超过了未遂犯。{75}
  当然,我们必须要承认的是,在日本共谋的共同正犯是作为共同正犯的一种特殊类型,而在英美刑法中犯罪共谋是未完成罪的一种具体形式,在这一点上二者的区别是明显的。不过,二者在实质的构成条件上,乃至立法的出发点上都具有很大的相似性。
  在历史上,国际刑法的法规范中,也有过“共谋”的身影。例如。《纽伦堡宪章》第6条规定:凡参与拟订或执行旨在犯有此类罪行之一的共同计划或密谋的领导者、组织者、发动者和同谋者,他们对为执行此类计划而犯罪的任何个人的一切行为负有责任。{76}此外,“共谋”这个词,在《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第4条第3款第4项和《卢旺达问题国际刑事法庭规约》第2条第3款第4项{77}中也得到了明确的使用。也有很多观点认为,现在共谋这个概念已经在《国际刑事法院规约》第25条第.3款第4项中被间接地涵盖了。{78}
  尽管对于共同正犯存在这么多的不同理解,但是,我们如何在此理解《罗马规约》中的伙同他人犯罪(commit a crime jointly with another)呢?上文已经提到,在国际刑法规范的理解与适用中,始终存在两大法系之间的冲突,而此处也不例外。在国际刑事审判实践中,实际上就存在两种以不同法系为背景的理解。大陆法系的学者倾向于依照大陆法系刑法中共同正犯的原理来分析这一条款,进而限定共同正犯的范围。如果采取类似于日本刑法理论中共谋共同正犯的解释方法,也有可能此处的共同正犯的边界会更为宽泛。但是,国际刑事审判实践中对这一条款的理解却远没有这么清晰。例如,在塔迪奇案中,前南斯拉夫上诉法院区分共同正犯和参与犯的两个标准是:第一,共同正犯必须有一个共同的关于规约规定的犯罪的计划、方案或者目的,尽管这个计划并不必须事前就安排好或规划好。第二,共同正犯者必须参与共同计划,在这个共同的计划中,参与者以一种帮助、贡献、或者实施的形式出现。{79}
  通过以上论述我们可以看出,在前南斯拉夫刑庭的审判中,对于共同正犯的客观行为方面的要求是相对比较低的,只要是某种帮助、贡献行为都是可以的。所以,实际上共同正犯与一般共犯的差别最重要的原因只在于主观心理要件方面是否具有一个共同的计划了。{80}从某种程度上来讲,这已经与日本的共谋共同正犯理论十分接近了。但是,前南斯拉夫国际刑事法庭对于共犯理论的阐述,还远不止如此,它已经基于审判发展出了一套独立的共犯理解模式,那就是“团伙共同犯罪criminal enter-prise)。{81}
  前南斯拉夫国际刑事法庭将“团伙犯罪”定义为一种实施形式。就好像前南斯拉夫国际刑事法庭已经阐明的一样,团伙犯罪的犯罪行为的三项要素包括:(1)一伙行为人;(2)一个共同的犯罪计划;(3)在共同计划之下被起诉者的贡献行为。{82}根据前南斯拉夫国际刑事法庭的判决,团伙犯罪的概念包括了三种类型:基础形式、系统形式以及扩展模式。同时,这三种犯罪类型的行为可能都是一样的,然而上诉法庭指出,这三种类型在心理要素方面有差别。{83}在团伙犯罪中的第一种或者说基础的参与类型是指这样的情况,即一伙行为人计划国际犯罪的实施,并且这个犯罪是根据这个共同的犯罪计划实施的。每一个参与者都有着同样的实施犯罪的意图,他们中的每个人都对此负责。{84}第二种类型的团伙犯罪形式就是指所谓的系统形式。在这里,团伙犯罪是指在一个集中营或者一个囚禁工厂中维持一个虐待囚犯的系统。根据前南斯拉夫国际刑事法庭的判决,实施者必须意识到这个系统的刑事特征同时带有故意地推迸它。{85}第三种类型,即所谓的扩张型团伙犯罪,是指其他人的犯罪行为超出了共同计划的范围。{86}根据前南斯拉夫国际刑事法庭的判决,团伙犯罪中的一个参与者应对没有被包括在共同计划之内的行为负责,如果它们是计划实施的自然而可预见的结果。{87}
  团伙共同犯罪(joint criminal enterprise)的提出不是仅仅因为塔迪奇案的情况特殊,实际上,前南斯拉夫国际刑庭的所有案件都有共同之处:它们都是由很多人在前南斯拉夫极为复杂的武装冲突中犯下的。在所有的案件中,在判定个人责任方面,法官都遇到类似的困难,就是经常不能找到犯罪的直接实施者和辨别出被告在具体犯罪中所起的确切作用。{88}在这里,前南斯拉夫国际刑庭通过判决,实际上已经发展出了一套独特的、系统的共犯理论。而且,更为关键的是,这一套共犯理论与传统的共同正犯理论已经相去甚远。
  对于团伙共同犯罪这一国际刑事审判中所发展出来的理论,存在两种对立的观点。对于这种理论持批判立场的学者居多(当然也有例外,如Cassese教授),而对此理论持支持立场的往往是实践中的审判法庭。对团伙责任的质疑,Cassese教授总结为团伙责任有没有习惯法渊源、团伙犯罪与共同正犯以及帮助教唆犯的关系,以及团伙犯罪中可预见性这一标准的合理性等问题。{89},{90}
  仔细考察以上两种对立的观点,实际上各自都难以完全说服对方。比如,关于团伙共同犯罪的法律渊源问题,是否在习惯法上能找到牢靠的依据是存在极大争议的。{91}关于共同正犯与团伙共同犯罪的关系,到底哪个理论更具有自洽性以及实践中的可操作性都是存在疑问的。还有团伙共同犯罪与帮助和教唆行为的区分,实际上主要也只能是在主观方面进行。{92}但是,这些问题实际上都和以上所提到的国内法中的共同正犯的问题相似,例如共同正犯的范围,以及共同正犯与共犯的区分等。但是,在前南斯拉夫国际刑庭的这种团伙共同犯罪中,第三种类型的刑事责任可能已经突破了传统的争论,而且已经严重地关系到是否坚持责任原则这个问题。
  团伙共同犯罪的第三种类型的刑事责任形式认为,一个参与者对于其他正犯的超出共同计划的行为也应当负责,而唯一限制条件是这种行为是计划实施的自然的可预见的结果。对此,许多学者展开了猛烈的批评。很多观点认为,这种责任超过了犯罪的心理要素范围。但是也有学者对其进行维护,认为这并不和个人责任原则相矛盾,因为在任何案件中行为人:(1)由;于他故意参加犯罪目的或计划而有罪;(2)他对于额外犯罪行为的主观心理要素必须被证明;(3)他的较轻的责任必须在判决阶段被考虑。{93}
  因此,如何来理解此处的自然的可预见的结果就成为问题的关键。有学者认为,为了把这个犯罪的责任归责于其他人,在这个团伙中的每个人就本来必须能够预见到这个风险的结果,并且这一点所要求的必须是过失以上的心理状态,在一些国家中也被称为“有意的轻率”(advertent recklessness)。{94}这种观点,实际上将此处的对行为人进行归责的基础建立在一种过失(或者说轻率)责任上。而我们知道,根据通说,过失的可归责性来源在于其注意义务或者结果避免义务的违反。但是笔者认为,共同犯罪人对于其他同伙超出共同犯罪计划的行为存在注意义务和结果避免义务是不具有说服力的。在国内刑法中,共同盗窃行为的正犯也不可能具有防止其他正犯去实施抢劫、强奸等其他行为的义务。同理,在国际刑法中也应当恪守个人只对自己意志支配范围之内的行为负责这一原则。所以,这种根据过失或者轻率的理论来阐述第三种类型的做法是不成功的。
  还有一种观点认为,建立在可预见性和风险基础之上伴随的刑事责任也是一种责任形式,它是伴随于共同刑事计划的。很明显,这个附加的犯罪行为是建立在核心的犯罪目的之上的。{95}但是笔者认为,这种观点实际上是对共同犯罪计划的宽泛理解,然而,共同犯罪计划是共同正犯之间拟定的,是有一个相对比较确定的边界的,而不能随意根据所谓的“可预见性”和“风险”来进行过于扩张的解释。
  笔者认为,对于这个命题的讨论,一直以来的观点都陷入一种语境的混乱之中。例如,前南斯拉夫国际刑庭对团伙共同犯罪第三种类型的定义是:行为人的行为超出了共同犯罪计划。而支持这一理论的学者认为,只要行为人对于额外犯罪行为的主观心理要素确定被证明了,那么这种做法就是妥当的。可是,行为人的行为超出了共同犯罪计划这一事实,本身就已经和行为人对于额外犯罪行为的主观心理要素是矛盾的。换言之,如果行为人对于额外犯罪行为是具有主观心理要素的,那么实际上这一行为就已经是被包括在共同犯罪计划之内的了。所以,从一种始终围绕着责任主义的严密理论逻辑来说,团伙共同犯罪的第三种责任形式是难以具有说服力的。
  实际上,团伙共同犯罪行为对共同正犯行为的扩张性理解,是有其深刻的实践背景的。国际刑事案例中,多数情况下都是比较复杂的共同犯罪案件,不论是客观还是主观方面的要素,在实际认定和证明上都困难重重。有学者认为,团伙共同犯罪的概念就可以把问题缩小,因为它只要求被告和具体的犯罪结果之间有间接的联系。团伙共同犯罪还减轻了确立一个人的犯罪和犯罪意图之间的主观联系。共同犯罪团伙的所有参加者对于在追求共同目的中所犯下的罪行以及对作为犯罪的自然和可预见的结果承担同样的责任,无论他们对达到该犯罪的目的所起的作用如何。{96}也有学者甚至直接指出,这种责任形式的基础其实是基于公共政策的考虑,即有必要保护社会和防卫这样一些人:(1)结伙去实现团伙犯罪行为;(2)不具有那些实施犯罪计划以外的行为的故意,但是意识到这些犯罪可能被实施;(3)并不反对或者制止它们。这项政策考虑在1997年英国国会上议院中也被阐明。{97}实际上,通过这样一些考察我们可以发现,在国际刑事审判实践中明确地体现出英美刑法中功利主义的倾向。而此处更为深刻的命题是,英美法系中偏向于功利主义(或者说实用主义)的刑法观与大陆法系中偏向于追求由严密逻辑体系推理出来的对公正的追求之间的矛盾如何调和。这是两种基本理念的冲突,是一个立场决定的价值判断问题,虽然无关对错,但是这恰恰意味着其对立非常难于消解。
  当然,国际刑事审判中发展出来的“团伙共同犯罪”理论,与《罗马规约》中的“伙同他人实施犯罪”毕竟是两个概念。对于在解释《罗马规约》中的“伙同他人实施犯罪”时,是否应当延续这种“团伙共同犯罪”的理论,存在不同看法。通过上文我们可以看出,实际上Cassese教授对于这一理论虽然也部分地提出了自己的批判性意见,但是整体上来说,他在系统梳理这一理论的基础上,还是认为应当尊重这种判例法渊源。而韦勒教授则与之相反。韦勒教授认为,对于《罗马规约》的解释不必受限于已有的国际刑事审判中的共犯理论。如果我们观察《罗马规约》第25条第3款第1项的措辞{98}(commit such a crime jointly with another),我们当然有可能将前南斯拉夫案例引入《罗马规约》。然而,《罗马规约》应当被看成是一套独立的规则。因此,机械地将前南斯拉夫国际刑事法庭的判例法引入并不是正确的途径。笔者对此采取比较折中的观点。一方面,由于在国际刑法中,习惯法是重要的法律渊源,而且“团体共同犯罪”理论在审判实践中也具有一定的可操作性,因此,不应当完全否定团体共同犯罪理论。但是,另一方面,“团体共同犯罪”中的第三种刑事责任类型范围过于宽泛,应当予以限制,这样才能在实用主义的刑事政策与责任主义原则之间获得一种平衡。{99}
  3.通过他人实施犯罪
  通过他人实施犯罪通常假定直接实施罪行的人可以被非直接实施犯罪的行为人(即幕后操作者)作为工具或手段,也就是说,被利用的人存在某种缺陷。直接实施罪行的人通常是无辜的,不承担刑事责任。{100}所谓“通过他人”,在各国国内法中,认为犯罪既可以是行为人通过自己的身体来直接实行,也可以是间接实行的,即行为人通过他人作为中介作用于犯罪对象来实施犯罪,从而实现犯罪意图的情形,这属于间接正犯的范畴。{101}
  因而,有学者认为对《罗马规约》中间接正犯的规定,从纯粹德国刑法理论的角度进行分析,认为《罗马规约》第25条第3款第1项以及一些判例中采用的是Roxin教授的犯罪事实支配理论中的意志支配理论。{102}
  这种观点完全是从大陆法系,尤其是德国的行为支配理论来解释此处的间接正犯,恐怕也只能是一家之言。大陆法系刑法理论中,间接正犯概念的出现与三阶层犯罪论共犯从属性的理论存在直接关系。{103}但是,在国际刑法中,显然不存在这种理论的原生背景。因为,在《罗马规约》以前的国际刑法中,共犯参与形式的规定都比较混乱,往往只是作为个人刑事责任原则的一种比较粗略的补充而已,更谈不上这种比较精致的共犯从属性理论了。因此,韦勒教授也指出,《罗马规约》中关于间接正犯的规定,较之于以前并没有实效性的意义,因为,对于此处关于间接正犯规定的情形,根据以前的国际刑法实际上也能处罚。此处的规定更多的在于对体系性建构共犯理论的作用,尤其是作为实行行为的一种下属类型。{104}
  关于“无论是否负刑事责任的另一人”,虽然规约在文字上没有进一步的说明,但从上下文分析可以肯定,这一定语是就通过他人实施犯罪的情形而言,与共同实施犯罪的情形无关。就通过他人实施犯罪的情形而言,被利用来实施的犯罪的人通常是不承担刑事责任的,而规约如此规定的意义在于,在上文提到的利用组织内部的上下级关系操控他人实施犯罪的情形中,即使直接实施犯罪的人应当承担刑事责任,也不影响法院依据本项追究幕后操作者的刑事责任。{105}韦勒教授还认为,这项规定承认了正犯背后的正方的概念,因为这并不排除这样一种可能性,即直接正犯也能被操纵,即使他是需胃完全承担责任的。{106}关于正犯背后的正犯理论,此处不再详细展开。{107}
  (二)命令、唆使、引诱实施犯罪
  1.命令
  所谓“命令”(order),是指处于权威地位的人利用该权威造成或说服他人实施国际犯罪。由此可见,“命令”实质上是指上级利用其下属实施国际犯罪,它是对《罗马规约》第28条关于指挥官和其他上级责任的规定之补充。有学者指出,命令实施一项犯罪与其说是共犯,不如说是属于第3款第1项规定的通过他人实施犯罪的情形,因为命令者实际上是利用其下属实施犯罪。国际法委员会1996年草拟的《治罪法》草案第2条第1款第2项措辞与本项完全相同,当时的用意是为那些命令其下属实施犯罪的中级军官的行为确定刑事责任。由此可以看出,本项的第一部分(“命令”)是对关于指挥官责任的规定(第28条)的补充。第28条规定的是上级要对其不作为承担责任,而本项是对上级的主动的命令行为确立刑事责任。{108}但是,尽管这里关于命令的规定能够与上级责任原则相衔接,但是却与第1项的实施犯罪以及第2项的教唆性犯罪不太协调,因为在审判实践中到底将该行为作为一种实施行为还是一种教唆行为存在疑问。但是笔者认为,基于上文的分析我们已经得出,《罗马规约》在立法模式上实际上有些类似于一种机能单一正犯体系,所以尽管此处存在难以区分实施犯与教唆犯的难题,但是由于这种区分并不具有太多处罚性上的意义,只要在量刑阶段更根据各方参与人对行为的作用来进行裁量,审判结果仍然可以是合理的。
  此外,对于这种命令行为必须存在于特定的上下级关系之间也不无疑问。例如,前南斯拉夫国际刑庭在处理Kordic案和Cerkez案中认为,正式的上下级从属关系不是“命令”成立的必备要件。这种主张,尽管在判决上不被任何法律理由所支持,但是因为国际刑法并不是一种取决于法律技术的形式化的法律实体,而是以禁止和处罚不论其以什么实施形式出现的犯罪行为为目的。{109}但是笔者认为,在此处命令还是应当解释为存在于特定的上下级关系之间,否则,此处的命令行为可能会范围过宽。对于事实上不存在特定上下级关系的行为,如果符合其他条款中教唆、帮助等条件的,按照相应规定处罚即可。
  对于命令是针对某种需要特殊主观心理要素的犯罪时,命令者是否也需要这种特殊主观心理要素也是一个问题。韦勒教授认为,如果一个人接受教唆,不需要教唆者也具有实行者所具有的特殊心理要素,那么命令也同样适用这一道理。因此,命令者只需要意识到实行者的特殊主观心理要素即可,而不需要也同样具有。然而,命令者不能被作为实行者来处理,如果他不具有特殊的主观心理要素。{110}韦勒教授在此还是基于一种在不同犯罪参与形式之间建立一种责任层级的目的出发来得出结论的。{111}笔者认为,这种理解对于在此处区分实施犯行为与教唆犯意义上的命令行为还是具有积极意义的。
  最后,对于命令的客观行为方式可能存在多种理解。在理论上,可以对命令行为作形式的或实质的理解。而在审判实践中,往往法庭多倾向于作实质性的解释。在前南斯拉夫国际刑庭审理Blaskic案和Kordic、Cerkez案中,命令的作出并不需要是写出来或者是其他的某种特定的形式。此外,命令的存在可能可以通过环境证据来证明。 Cassese教授还指出,实际上并不需要被命令者实际实施该命令,而且实践审判中很多案例也是这么做的。{112}
  2.唆使、引诱
  所谓“唆使”(solicitation),其内涵基本等周于国际法中的教唆犯范畴,这也可以从两者相同的英文字面术语得以印证。所谓“引诱”(inducement),其实很难与“唆使”区分开来,两个概念均要求双方行为人达成合意,有学者认为除了将“唆使”作为犯罪行为实施时的教唆,而把“引诱”作为犯罪之前的教唆这一区别之外,两者没有其他的不同。{113}
  笔者认为,“唆使”(solicitation)和“引诱”(inducement)可能在教唆的程度上还是有区别的。“唆使”可以理解为教唆指使{114},“唆使”人对被“唆使”者的影响较大,是被“唆使”者基于“唆使”人的“唆使”从无到有地产生了犯罪的故意。“引诱”可以理解为引导诱惑{115},“引诱”人对被“引诱”者的影响较小,并没有从无到有地使被“引诱”人产生犯罪的故意,而只是提供了一定的引导。但是,不论如何来区分“唆使”和“引诱”,无疑,“唆使”和“引诱”两者互相补充,进一步严密了刑事法网。
  (三)帮助、教唆或以其他方式协助实施或企图实施犯罪
  在普通法中,“帮助”的原始含义是“提供帮助、支持或者辅助”,意味着事实上的帮助,既不需要双方行为人主观上的合意,也不需要客观上的因果关系。{116}因此,在普通法中,更倾向于将帮助理解为一种事实性的概念,而并非一种规范意义上的共同犯罪。在国际刑事审判实践中,基本上也更倾向与这样一种理解。{117}
  此处的帮助、教唆行为,一般认为只要是对正犯行为具有一定的实质性作用即可。但是,这里的实质性作用却没有一个统一的标准,在审判实践中往往是法庭根据具体情况把握。通过前南斯拉夫国际刑庭对帮助和教唆行为的特点所作的总结{118},我们可以发现,实际上教唆与帮助要与共同正犯相区分,关键还是在主观心理要素方面。在客观方面,前文已经提到,共同正犯也只需要行为人对犯罪有实质性影响即可,因此在这一方面二者难以区分{119};在行为人主观方面,共同正犯需要有特定的共同犯罪计划,而帮助和教唆行为只需要知道自己的行为会产生一定帮助作用即可。{120}实际上,这一现象的原因还在于,国际刑事审判实践中对法律条款的解释往往都是基于实用主义,因此,对条文的解读也往往是宽泛的。例如,前南斯拉夫国际刑事法庭的上诉庭在塔迪奇案中认为,客观方面,帮助和教唆的犯罪行为对犯罪的实施所提供的协助,不一定是提供物质性工具或者亲身帮助等有形的行为,也可以是由对犯罪的实施具有决定性影响的不作为构成,这种帮助甚至不需要构成对主犯的行为是必不可少的。在主观心理状态方面,行为人知道(在认识的意义上)被告人的行为帮助了主犯实施犯罪即可,他不需要知道故意所指向的和在实际上已被实施的那个准确的犯罪是什么。这种主观心理状态不需要明确地存在,但是可以从所有的有关情节中推断出来。{121}在阿卡耶苏案中,法庭也认为,阿卡耶苏作为市长,没有做到反对杀戮和精神上的伤害,这本身已经形成了一种默认意义上的鼓励行为。{122}
  此外,这里“abet”与上一项中的“solicit”“induce”的关系十分含混。如果泛泛的理解,这三个词语都有类似于教唆的含义,但是《罗马规约》却对此分别作了规定。“abet”除了含有“教唆”的含义外,还含有“帮助”的意思。{123}所以,笔者认为,“abet”可能更倾向与一种心理性的帮助作用,故而与帮助行为规定在同一项中。
  “为了便利实施这一犯罪”是对承担刑事责任者的主观上的要求。“便利”一词的使用表明本项并不要求帮助者或教唆者给予主犯直接和实质的帮助。由上分析,本项规定对构成帮助或教唆行为的客观要件要求相对较低,但对主观要件的要求却高于《罗马规约》第30条关于心理要件的一般规定。{124}
  如何理解此处的企图实施呢?从字面意义上来看,此处的企图实施似乎只要求直接实施犯罪行为人具有主观的犯罪企图,此处的帮助者和教唆者以及其他提供帮助的行为人就应当承当刑事责任。果真如此,那么显然国际刑法中的共犯刑事责任范围就显得十分的宽泛。但是,实际上,此处只是一个翻译的问题。笔者认为,“attempt”这一词语在此处翻译为“未遂”更好,不会引起不必要的误会。实际上,《罗马规约》第25条第3款第2项就将“attempt”译为未遂。众所周知,“attempt”固然具有企图的含义,但是,这一单词在英美刑法中往往翻译为“未遂”(attempted crime)。{125}如果将此处的企图实施犯罪理解为实施未遂犯罪,那么实际上对于实际直接实施犯罪行为的人至少要开始着手实行犯罪,才能对帮助者和教唆者以及其他提供帮助的行为人进行归责。如此一来,此处共同犯罪的刑事责任范围才是合理的。
  (四)以任何其他方式支助团伙实施或企图实施国际犯罪
  《罗马规约》第3款第4项规定了一种新的犯罪参与形式:对一个团伙犯罪或企图犯罪的帮助。这一条款将1998年的《制止恐怖主义爆炸的国际公约》中的一项规则纳入进来。这一条款是在罗马大会上各方围绕“共谋”这一概念激烈争论的结果。{126}在预备委员会期间,普通法国家积极主张在《罗马规约》中规定“阴谋策划”的概念,但许多大陆法系国家的国内法根本没有这个概念。为解决这一分歧,《罗马规约》几乎照搬了1998年通过的《制止恐怖主义爆炸的国际公约》中对参与团伙的犯罪的定义。《制止恐怖主义爆炸的国际公约》以及本项的规定不但根本没有出现“阴谋策划”的字眼,而且在主观要件上要求更高,但在客观要件上只要求对实施犯罪发挥作用,并未对参与方式和参与程度加以规定。{127}所以实际上,这一条款最终的内涵既不同于英美刑法中的共谋,也不同于上一项中的帮助、教唆行为。一方面,较之于英美刑法中的共谋,此处对团伙犯罪行为还需要一定的客观作用,而不是完全具有主观上的共同谋划即可;另一方面,较之于前项的帮助、教唆行为,此处的支助行为需要更高的心理要素的要求。这样一种特殊规定可以说是两大法系之间对于共同犯罪问题的一种妥协,在体系定位上也会产生新的问题。
  从条文的表述上来看,本项第1目规定了特定的心理要件,即参与面伙犯罪者必须有意促进团伙的犯罪活动或犯罪目的。从第2目的文字上看,参与团伙犯罪者仅知道该团伙可能将实施犯罪是不够的,他必须知道该团伙有意实施特定犯罪。{128}因此,这里可以看出,对于这种对团伙犯罪的支助行为,在主观上要求比一般的帮助教唆行为要求更高,而且在理论解释上可能会与共同正犯混淆起来。{129}
  本项一开始出现的“以任何其他方式”暗示第3项规定的情形与参与团伙犯罪的方式是完全不同的概念,从主观条件(为共同目的)和客观条件(团伙犯罪)上看都与第3项的情形相区别。前南斯拉夫国际刑庭在Furundzija案中认为,《罗马规约》的这种规定确认了国际刑法对两种不同类型的刑事责任的承认,一方面是帮助者和教唆者,另一方面是参与团伙犯罪的共犯。{130}这里所谓的“以其他任何方式”,实际上是一种“口袋性罪状”的规定,意味着对行为所起的客观作用限制更小了。这种“包容一切”的条款适用于非直接形式的帮助,例如对犯罪团伙进行财产资助,而这种行为既不构成共同正犯也不构成教唆和帮助行为,其并没有对犯罪实施起实质作用。{131}
  如此一来,这一项内容的体系性地位就成了难题。考虑到这一项中的行为还是针对团伙犯罪行为的,所以这一项内容实际上与前文提到的“团伙共同犯罪”这一理论十分的相似。实际上,不论是理论上还是判决中,有很多观点都认为这一条款就是“团伙共同犯罪”理论法律上的规范依据。{132}如果这样认为的话,这一条款实际上与第25条第3款第1项中“伙同他人犯罪”的规定有很大程度的重合。此外也有学者认为,本项的规定没有必要,因为在客观条件上,除了团伙犯罪这一背景外,本项与第3项非常相似——支助犯罪团伙实施犯罪当然构成第3项规定的对个人犯罪行为的帮助或教唆;二者的区别主要体现在本项对主观条件的要求高于第3项,正因为如此,在主观方面符合本项的行为当然符合第3项对主观方面的要求。{133}这样一来,确实这一规定的地位十分尴尬。从积极的方面来说,这种规定可以严密刑事法网,能尽量避免值得处罚的犯罪不被追究刑事责任;从消极的方面来说,这项规定会使得此处共犯刑事责任理论的体系性建构更为复杂。
  通过以上较为详细的分析,笔者对国际刑法中关于共犯刑事责任的规定进行了一个梳理。从上可以看出,无论对于哪一个条款,都可能存在不同的见解。但是,较之于以前的国际刑法规范,无论是从共犯形式本身,还是不同形式共犯之间的关系,《罗马规约》都具有非常进步的意义。
  很多的学者基于这种规定,开始建构一种体系化的共犯理论体系。例如,我国有的学者认为《罗马规约》第25条的规定采取的是以德国为代表的区分共犯与正犯的二元参与体系,在正犯问题上,德国学者Roxin提出的犯罪事实支配理论对于解决正犯个人责任认定问题提出了有益的根据和参考,并已被国际刑事法院相关判例所采纳,体现了个人刑事责任原则发展的最新趋势和潮流。{134}这种观点际上是一种纯粹从德国教义刑法学的角度来建构国际刑法共犯理论的一种努力。韦勒教授也认为,《罗马规约》第25条第3款与之前的国际刑法规范最重要的区别不在于国际刑法中个人刑事责任的范围,而在于参与形式的体系化。因此,《罗马规约》第25条第3款最好应当被架构为一种包含四个层次的参与体系的区分制模式。在这种模式中,参与形式应当被理解为个人责任程度的指标,因而有助于为判刑提供指导。{135}韦勒教授在这里实际上是致力于在共犯参与形式之间建立起一种体系性的责任构架,以求为审判实践提供完善的理论参考。而在国际刑事司法审判中,法官们实际上也在通过实际的判决发展共犯理论,例如“团体共同犯罪”理论等。法庭通过审判活动来完善共犯理论的途径当然可能更具有实践操作性,也更具有实用主义的特点。但是,正如上文笔者已经具体论述的那样,国际刑法中的理论是一个极其复杂的问题。它不但要接受国际刑法法律规范的不成熟这一现实,要面对法系之间持续难以消解的冲突,还要面对成文法与判例法之间复杂的互动关系等问题。正是由于这些现实问题的存在,所以,单单从某一种固有的国内法视角出发难以找到一条让所有人都满意的理论建构路径。笔者认为,从一个宏观的角度出发,以一种促进法系理解与互动的视角去建构国际刑法理论可能是一种正确的方向。只有这样一种努力,这种超国家刑法理论的发展才能找到一个可对话的共识性基础。
  四、结语
  《罗马规约》第25条第3款对共犯刑事责任的规定,较之于以前可以说在立法进程上是往前迈了一大步。但是,对这种共犯法律规范的理解与适用还有很多提升的空间。
  本文从国际刑法中共犯刑事责任的发展历史入手,清理出国际刑法共犯规范不断完善的脉络,并且对这种发展路径背后的价值选择以及法系冲突作出评价。其后本文对《罗马规约》的共犯立法模式进行了比较分析。本文认为,《罗马规约》关于共犯规定的立法模式,一方面在整体架构上具有以美国《模范刑法典》为代表的英美刑法的特征;另一方面,其与大陆法系刑法中的机能性的单一正犯体系接近。在对立法模式进行一种基于法系比较的分析定性之后,笔者对共犯刑事责任规范的具体理解与应用展开了讨论。虽然《罗马规约》与以往相比,共犯形式更为完善,但是实际上对各种共犯形式的理解仍然存在很大分歧。这种分歧既有国际刑法规范本身不完善的原因,有法系之间的冲突与对立的原因,也有成文法和判例法之间复杂的互动关系的原因。基于以上整体性的考察,笔者认为应当坚持以一种法系交融的视角去建构国际刑法中的共犯理论,如此才能在一种超国家的背景下建构一种既能贯彻责任原则,又能完善共犯形式的共犯刑事责任理论。
注释:
  {1}参见赵秉志、周露露编著:《国际刑法总论问题专题整理》,中国人民公安大学出版社2007版,第331页。
     {2}Hans-Heinrich Jescheck,The general principles of international criminal law set out in Nuremberg, as mirrored in the ICC Statute, Journal of international criminal justice 2(2004),p.43.
    {3}参见〔德〕奥本海:《奥本海国际法》,〔英〕劳特派特修订,王铁崖、陈体强译,商务印书馆1971年版,第96页;王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第1页。
     {4}M. Cherif Bassiouni, International Criminal Law 2d ed. Volume I Crimes, Transnational Publishers Inc, pp.153-154.
    {5}M. Cherif Bassiouni, International Criminal Law 2d ed. Volume I Crimes, Transnational Publishers, Inc, p.162.
    {6}参见王世洲主编:《现代国际刑法学原理》,中国人民公安大学出版社2009年版,序言第23页。公元1268年,在那不勒斯,苏阿比亚公爵(Duke Suabia)康拉丁·冯?霍恩斯塔芬(Conradin von Hohenstafen)由于发动非正义的战争受到审判,他被认定为有罪并被执行了死刑。
     {7}参见王新:《国际刑事实体法原论》,北京大学出版社2011年版,第2页。公元1474年,神圣罗马帝国成立了由来自奥地利、德国、瑞士以及阿尔萨斯的28名法官组成的特别法庭(Ad Hoc Tribunal),审理了彼得?冯?哈根巴赫(Peter Von Hagenbuch)在军事占领区准许其军队实施强奸、谋杀和掠夺平民财产的行为,并因这种行为违反了“上帝和人道法”(Laws of God and Man)而被认定有罪,并且被判处死刑。该审判是国际公认的第一起关于指挥官承担刑事责任的审判实践。
     {8}1815年一些国家聚集在维也纳召开会议并宣布,应当尽快禁止奴隶贸易;1841年,英、法、俄、奥地利、普鲁士等国签订《伦敦公约》,规定缔约国对在大西洋和印度洋上从事奴隶买卖的船员有权相互登临、搜查和拿捕;1890年由19个国家的代表在布鲁塞尔举行国际会议,缔结《布鲁塞尔禁止贩卖奴隶条约》宣布禁止一切形式的奴隶制度以及在海上和陆地进行的奴隶贩卖,并规定相应的打击贩奴的国际合作措施。具体参见周露露:《当代国际刑法基本原则研究》,中国人民公安大学出版社2009年版,第129页。
     {9}1919年的《凡尔赛条约》(the Versaills Peace Treaty)第227条和第228条明确规定:协约国设立一个特别法庭,以便审判德国皇帝威廉二世犯有的违反国际道德和国际条约神圣性的严重罪行;德国政府承认协约国及其参战国有权在军事法庭审判违反战争法规和战争惯例的个人。
     {10}《纽伦堡宪章》第6条规定:对于为欧洲轴心国利益而犯有危害和平罪、战争罪、危害人类罪的所有人员,军事法庭有权进行审判和惩处,而不论其为个人或为某一组织或集团的成员;犯有此类罪行者均应负个人责任;凡参与拟订或执行旨在犯有此类罪行之一的共同计划或密谋的领导者、组织者、发动者和同谋者,他们对为执行此类计划而犯罪的任何个人的一切行为负有责任。《远东国际军事法庭宪章》第5条规定:本法庭有权审判和惩罚被控以个人身份或团体成员身份犯有各种罪行包括危害和平的远东战争犯罪。凡是参加过侵略战争的人,无论是在策划、准备、发动或执行这种战争的任何阶段参加的,都应负个人责任,都应作为战争犯受到审判。
     {11}《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》第6条赋予法庭对自然人具有管辖权,第7条“个人刑事责任”中的第1款规定:凡计划、教唆、命令、实施或者协助煽动他人计划、准备或进行战争罪、灭绝种族罪和危害人类罪的人,应为上述罪行负个人责任。
     {12}M. Cherif Bassiouni, International Criminal Law 2d ed. Volume I Crimes, Transnational Publishers Inc, p.157.
    {13}例如,Gerhard Werle 的 Principles of international criminal law一书中对于共犯内容有较多的描述,而 M. Cherif Bassiouni的International Criminal Law中则对共犯内容描述很少,笔者认为这和两位学者的学科背景偏向是有重要关系的。
     {14}Antonio Cassese, The proper limits of individual responsibility under the doctrine of joint criminal enterprise, Journal of International criminal Justice 5(2007),p.110.
    {15}Antonio Cassese, Paola Gaeta, John R. W. D. Jones, The Rome Statute of the international criminal court: A commentary (Volume 1),Oxford Press,2002, p.784.
    {16}Antonio Cassese, Paola Gaeta, John R. W. D. Jones, The Rome Statute of the international criminal court:A commentary (Volume 1),Oxford Press,2002, p.784.
    {17}Antonio Cassese, Paola Gaeta, John R. W. D. Jones, The Rome Statute of the international criminal court: A commentary (Volume 1),Oxford Press,2002,p.784.
    {18}参见凌岩:《卢旺达国际刑事法庭的理论与实践》,世界知识出版社2010年版,第190—191页。
     {19}Roy S. Lee,The International Criminal Court—The Making of the Rome Statue-Issues ? Negotiations ? Resuks, Kluwer Law International,1999, p.198.
    {20}Roy S. Lee, The International Criminal Court—The Making of the Rome Statue-Issues ? Negotiations ? Results, Kluwer Law International,1999, pp.199-200.
    {21}参见〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第777—779页。在德国的刑法理论中,处理共犯问题,原则上有两种不同的解决可能性,要么将所有共犯种类全部归于正犯概念(统一之正犯),要么在数个共犯形式之间,依据共犯的事实上的重要性来区分共犯的种类。统一正犯的概念将所有对构成要件的实现起到原因作用的共犯均视为正犯,而不考虑其共同影响的意义如何。该问题对于量刑具有意义,而且应当与解释学上的区分共犯理论无关,该问题仅仅依据共犯的个人责任来回答。
     {22}《德国刑法典》第25条(正犯):(1)自己实施犯罪,或通过他人实施犯罪的,依正犯论处。(2)数人共同实施犯罪的,均依正犯论处(共同正犯)。第26条(教唆犯):故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。第27条(帮助犯):(1)对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的,是帮助犯。(2)对帮助犯的处罚参照正犯的处罚,并依第49条第1款减轻其刑罚。参见:《德国刑法典》(2002年修订),徐久生、庄敬华译,中国方正出版社2004年版,第11页。
     {23}《日本刑法典》第60条(共同正犯):二人以上共同实行犯罪的,都是正犯。第61条(教唆):教唆他人实行犯罪的,判处正犯的刑罚。教唆教唆犯的,与前项同。第62条(帮助):帮助正犯的,是从犯。教唆从犯的,判处从犯的刑罚。第63条(从犯减轻):从犯的刑罚,按照正犯的刑罚予以减轻。参见《日本刑法典》(第2版),张明楷译,法律出版社2006年版,第27页。
     {24}参见〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第267页。
     {25}参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第550页。
     {26}《意大利刑法典》第110条:在多人共动于同一可罚性行为时,各人均承担对其所规定的刑罚。但是,以下条文规定的场合除外。
     《巴西刑法典》第25条:以任何方法共动于犯罪的人,均对其科处就该罪所预先规定的刑罚。
     《丹麦刑法典》第32条:适用于某种犯行的刑罚法规,对通过煽动、助言或者活动共同于该犯行的所有人都适用。对实施非本质性援助的人或者仅仅强化了他人已经固有的犯意的人,可以减轻刑罚。在犯行未能既遂以及企图的共同未能成功的场合,亦同。
     《阿根廷刑法典》第45条:参与了活动的实行的人,或者对一人或者多人的犯行进行了援助或者协助的人,除活动未能实行以外,均处以就该犯罪所预先规定的刑罚。直接支配他人实施犯罪的人,亦同。
     《奥地利刑法典》第12条:不仅是直接正犯者., 支配他人实行活动或者其他加功于活动的实行的各人,均为实施了可罚性行为的人。
     {27}参见〔日〕高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第28-34页。关于《奥地利刑法典》第12条,还有的学者这样翻译:自实施可罚的行为,或者通过他人实施可罚的行为,或者为可罚行为的实施给予帮助的,均为正犯。参见江溯:《单一正犯体系研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第24卷),北京大学出版社2009年版,第407页。
     {28}参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第556页。
     {29}参见〔德〕约翰内斯?韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第281页。
     {30}参见林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第311页。
     {31}参见〔意〕杜里奥?帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第334页。
     {32}所谓形式的统一性正犯体系,是指对全部犯行形式进行法条语言上的统一化,在构成要件该当性的层面放弃其概念的、范畴的区别。所谓机能的统一性正犯体系,与形式的统一性正犯体系一样,一方面放弃了对特定的犯行形式进行价值上的级别区分,另一方面却维持了其概念性、类型性区别的体系。机能的统一性正犯体系与形式的统一性正犯体系的本质差异,就在于这种犯行形式的细分化。形式的统一性正犯体系是单一正犯体系、单一类型体系,而机能的统一性正犯体系是复数正犯体系、复数类型体系。参见〔日〕高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第21-23页。
     {33}参见〔日〕高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第58页。
     {34}参见江溯:《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》,中国人民公安大学出版社,2010年版,第192—193页。
     {35}参见任海涛:《共同犯罪立法模式比较研究》,吉林大学出版社2011年版,第69页。
     {36}值得提出的是,很多学者认为,单一正犯体系只是以条件因果关系为基础,但是也有学者认为,通过行为形态的限定以及危险性的导入等,也可能限定统一性正犯原理,这样的话,相当因果关系说也许能为其提供基础。因此,作为统一性正犯原理的根据,提出“因果关系”即已足够。参见〔日〕高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第11页。
     {37}参见〔日〕高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第21—23页。
     {38}参见〔日〕髙桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第42页。
     {39}《奥地利刑法典》第13条:在数人参与活动时,各人均依其责任承担刑罚。
     {40}《意大利刑法典》第132条(法官在适用刑罚时的裁量权和限度):在法律规定的范围内,法官根据自己的裁量适用刑罚;他应当对这一裁量权的运用作出合理解释。除法律明确规定的情况外,在加重或者减轻处罚时,不得超越为各种刑罚确定的限度。
     《意大利刑法典》第133条(犯罪的严重程度):从刑罚角度的考虑:在行使前条提到的裁量权时,法官应当根据下列情况认定犯罪的严重程度:①行为的性质、类型、手段、对象、时间、地点和其他方式;②对犯罪被害人造成的损害或者危险的程度;③故意或者过失的程度。法官还应当根据下列情况认定犯罪人的犯罪能力:①犯罪的原因和犯罪人的特点;②刑事处罚的前科,尤其是犯罪人在犯罪前的品行和生活;③犯罪时的品行或者犯罪后的品行;④犯罪人所处的个人、家庭和社会生活环境。详见《意利刑法典》,黄风译,中国政法大学出版社1998年版,第42页。
     {41}意大利一般被认为是较为典型的形式单一正犯体系的国家,但是其刑法典里也存在犯罪参与形式从属性的内容,例如《意大利刑法典》第115条:除法律另有规定外,如果两人或者两人以上为实施犯罪的目的而达成协议,并且该犯罪没有实施,不得仅因协议行为而对任何人予以处罚。在教唆他人实施犯罪的情况下,如果教唆已被接受,但犯罪没有实施,适用同样的规定。详见《意大利刑法典》,黄风译,中国政法大学出版社1998年版,第38—39页。
     {42}参见任海涛:《共同犯罪立法模式比较研究》,吉林大学出版社2011年版,第53页。
     {43}参见储槐植:《美国刑法》(第3版),北京大学出版社2005年版,第117页。一级主犯(a principle in the first degree),是指其行为直接产生犯罪结果的共同犯罪人,也就是直接实施刑法规定的犯罪行为的人,相当于大陆法系刑法上的主犯(正犯)。二级主犯(a principle in the second degree),就是在犯罪现场对一级主犯进行帮助或支持的共同犯罪人。事前从犯(an accessory before the fact),就是不在犯罪现场而给一级主犯实施犯罪以帮助或支持的共同犯罪人。事后从犯(an accessory after the fact),在一级主犯实行犯罪之后,帮助他逃脱司法追究的犯罪人。如果事先有协议,则属于事前从犯。
     {44}参见〔日〕高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第32页。
     {45}参见江溯:《单一正犯体系研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第24卷),北京大学出版社2009年版,第407页。
     {46}参见王志远:《英美刑法共犯制度研究》,载《甘肃政法学院学报》2010年第5期,第47页。
     {47}〔美〕乔治?弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第463页。
     {48}参见美国法学会编:《美国模范刑法典及其评注》,刘仁文、王祎等译,法律出版社2005年版,第85页。《模范刑法典》第5.05条:(1)等级。除本条另有规定外,犯罪未遂、犯罪教唆和犯罪共谋的等级和程度,与所未遂、教唆或者共谋实施的数罪中的等级和程度最重的罪的等级相同。[死罪或者]一级重罪的犯罪未遂、犯罪教唆、犯罪共谋为二级重罪。(2)减轻刑罚。如果被指控的构成犯罪未遂、犯罪教唆或者犯罪共谋的特定行为本来就缺乏完成犯罪的可能性,并且行为或者行为人均不带来使本法典所规定的该罪等级的适用具有公正性的公共危险时,法庭应当依照第6.12条的规定,行使职权宣告比该罪等级或者程度更低的犯罪的刑罚。在极端情况下,法庭可以驳回起诉。(3)重复定罪。任何人不得因实施犯罪的行为或者实施最终导致该罪既遂的行为,而被两次以上作本节规定的不完整罪的有罪认定。
     {49}参见储槐植:《美国刑法》(第3版),北京大学出版社2005年版,第118页。
     {50}参见美国法学会编:《美国模范刑法典及其评注》,刘仁文、王祎等译,法律出版社2005年版,第77—88页。
     {51}储槐植教授也指出,教唆和共谋,如果从行为人是否直接完成刑法分则条文规定的犯罪构成要件这一角度看,也可以列入“共同犯罪”的范畴。但从行为是否达到刑法分则条文规定的犯罪要件那样的完整程度而言,又可以把它们和未遂一并纳入“不完整罪”这个概念,这是传统的英美法的观点[参见储槐植:《美国刑法》(第3版),北京大学出版社2005年版,第103页]。
     {52}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第556—557页。
     {53}参见储槐植:《美国刑法》(第3版),北京大学出版社2005年版,目录页。
     {54}参见〔美〕约书亚?德雷斯勒:《美国刑法精解》(第4版),王秀梅等译,北京大学出版社2009年版,第3页。
     {55}《德国刑法典》将责任的内容规定放在第二章(行为)第一节(可罚性之基础)中,而第二节单独规定未遂形态,第三节单独规定正犯与共犯。《日本刑法典》将责任的内容规定放在总则编第七章(犯罪的不成立和刑罚的减免)中,而在第八章单独规定未遂形态(未遂罪),共犯形态单独规定放在第十一章(共犯)中。
     {56}参见赵晨光:《论共犯区分制体系下国际刑法中的个人刑事责任原则》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第26卷),法律出版社2011年版,第448页。
     {57}(Rome Statute of the International Criminal Court) Article 25(3):(b) Orders, solicits or induces the Commission of such a crime which in fact occurs or is attempted;(c) For the purpose of facilitating the commission of such a crime,aids,abets or otherwise assists in its commission or its attempted commission,ineluding pro- viding the means for its commission;(d) In any other way contributes to the commission or attempted commission of such a crime by a group of persons acting with a common purpose.
    {58}Antonio Cassese, Paola Gaeta, John R. W. D. Jones, The Rome Statute of the international criminal court:A commentary (Volume 1),Oxford Press,2002, p.787.
    {59}有学者对这一现象作出了解释。该观点认为,在现代国际法中,不管是在条约法还是判例法(作为习惯法的象征)中,都没有在各种参与形式之间作出任何区分,至少在刑罚方面是这样。缺乏这种区分的原因主要是:(1)在国际刑法中缺乏协商一致的刑罚标准;(2)国际刑法的一般特征,也就是说,它的不够成熟性和由此而产生的在形式上的欠缺。参见王世洲主编:《现代国际刑法学原理》,中国人民公安大学出版社2009年版,第341—342页。
     {60}Antonio Cassese, Paola Gaeta, John R. W. D. Jones, The Rome Statute of the international criminal court: A commentary (Volume 1),Oxford Press,2002, p.787.
    {61}值得注意的是,《罗马规约》在共犯立法模式上只是在整体上更接近《模范刑法典》,但是并不是完全相同。例如,《罗马规约》中,未完成犯罪形态的规定更类似于大陆法系国家的刑法典,因此在《罗马规约》未完成犯罪形态中并不含有英美刑法未完成罪中所包含的部分共犯内容。
     {62}前文已经介绍,在普通法中,主犯一般分为一级主犯、二级主犯、事前从犯、事后共犯。一级主犯可分包括直接实行犯罪的人,而且可包括利用无罪或无责的代理实行犯罪行为的间接主犯,以及共同主犯。此处的单独实施犯罪,从体系解释的角度来说,应该指直接实行犯罪的人,范围要窄于普通法中的主犯。参见江溯:《论美国刑法上的共犯——以〈模范刑法典〉为中心的考察》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,第112—113页。
     {63}参见赵晨光:《论共犯区分制体系下国际刑法中的个人刑事责任原则》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第26卷),法律出版社2011年版,第448页。
     {64}Antonio Cassese, Paola Gaeta, John R. W. D. Jones, The Rome Statute of the international criminal court: A commentary (Volume 1),Oxford Press,2002, p.789.
    {65}参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第686页。
     {66}参见李世光、刘大群、凌岩主编:《国际刑事法院罗马规约》(上册),北京大学出版社2006年版,第262页以下。
     {67}参见林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第332—333页。
     {68}参见〔德〕约翰内斯?韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第298页。
     {69}当然,这并不意味着共谋共同正犯在《日本刑法典》中一定找不到法律根据。日本学者对于《日本刑法典》第60条关于共同正犯的规定存在分歧。一种观点重视条文中的“实行犯罪者”这一表述,认为只有分担了部分实行行为即构成要件该当行为者,才属于共同正犯,这种称为实行共同正犯论;相反,另一种观点则重视条文中的“共同(实行)”这一表述,认为仅仅参与犯罪的实行行为以外的共谋或准备行为者也可以构成共同正犯,这种称为共谋共同正犯(参见〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第284页)。
     {70}参见〔日〕山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第324页。
     {71}例如,韦塞尔斯教授指出,在共同正犯的客观方面,共同正犯是以基于共同的行为决意和在该决意的框架内每个参加入都对罪刑实施做出了促成性的行为贡献为前提条件。按照司法判决和主流的观点,在共同意愿的基础上,一定情况下对单纯的预备或者支持行为的着手就足以,甚至是有纯粹思想上的共同作用也足以。但在这里要特别仔细审查这个问题,即在实际的行为实行中的“负参加”,是否被共同安排性质的犯罪谋划所具有的分量所平衡,在对共同的行为支配的参加部分上是否至少是达到了所谓的“功能性的行为支配”的最低门槛(参见〔德〕约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第295—296页)。
     {72}参见刘士心:《美国刑法中的犯罪论原理》,人民出版社2010年版,第280—281页。
     {73}参见刘士心:《美国刑法中的犯罪论原理》,人民出版社2010年版,第282页。
     {74}例如,美国《模范刑法典》在未完成罪中对此作了规定。参见美国法学会编:《美国模范刑法典及其评注》,刘仁文、王祎等译,法律出版社2005年版,第80—83页。
     {75}参见储槐植:《美国刑法》(第3版),北京大学出版社2005年版,第112—113页。犯罪共谋有以下四个要件:(1)必须有两个或更多的人之间的协议(agreement);(2)这个协议的内容是关于实施犯罪,或者实施非法行为,或者用犯罪手段来完成一个本身不是犯罪的行为;(3)共谋者必须有为执行这个计划的特别意图;(4)必须有表明共谋者意图存在的“外部动作”(over act)。
     {76}参见刘士心:《美国刑法中的犯罪论原理》,人民出版社2010年版,第263—264页。储槐植教授也认为,法律惩戒“犯罪共谋”的目的在于把危险的有组织犯罪扼杀在萌芽状态,即惩罚共同犯罪的“预备行为”,甚至是“前预备行为”[参见储槐植:《美国刑法》(第3版),北京大学出版社2005年版,第112—113页]。
     {77}Article 6 of the London Charter of the International Military Tribunal.
    {78}Article 4(3) of the ICTY Statute and Article 2(3) of the ICTR Statute.
    {79}参见王世洲主编:《现代国际刑法学原理》,中国人民公安大学出版社,2009年版,第347—352页。在罗马大会上,在是否包括预谋的问题上,存在两种相反的意见。普通法国家认为,在两个人以上共谋实施一项犯罪时,都将共谋视为一项可以惩罚的不完整犯罪,不论这项犯罪是否被实际实施。民法法系国家却认为,共谋是一种共同犯罪的形式,只有在有关犯罪已经实施或未遂实施时,才具有可罚性。双方最终没有达成一致意见,只能在第25条第3款第4项中间接地加以规定。
     {80}Antonio Cassese, Paola Gaeta, John R. W. D. Jones, The Rome Statute of the international criminal court: A commentary (Volume 1),Oxford Press,2002,p.791.
    {81}在共同犯罪共同体中,个人作为主犯而不是帮助犯来承担刑事责任的根据,由前南斯拉夫国际刑事法庭上诉庭在塔迪奇案件中恰当地总结如下:虽然只有团伙中的某些成员会在身体上实施了犯罪行为,但是,团伙其他成员的参与和贡献对于便利实施当前的犯罪是至关重要的。因而,这种参加在道德上的严重性经常不小于——或者无异于——那些实际实施这些行为的人。在这些情况下,如果将负刑事责任者的范围仅仅限定于那些实际实施犯罪的人,那么所有那些以某种方式实际实行人能够在身体上实施那种犯罪行为的人,作为共同实行人的作用,就会被忽视。同时,根据这些情况,认为后者仅仅应当承担作为帮助犯和教唆犯的责任,就会对刑事责任的程度太过于轻描淡写。参见王世洲主编:《现代国际刑法学原理》,中国人民公安大学出版社2009年版,第341—344页。〔1〕“joint criminal enterprise”有多种不同的译法。卢旺达国际刑庭年度报告将其译为“共同犯罪企图”;王世洲教授将其译为“共同犯罪行业”;凌岩教授将其译为“团伙共同犯罪”。本文采取“团伙共同犯罪”的译法。
     {82}Gerhard Werle, Individual Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute,Journal of International Criminal Justice 5(2007),p.959.
    {83}Prosecutor v. Tadic,ICTY (Appeals Chamber),Judgment of 15 July 1999,Case No. IT-94-1-A, supra note 1,§195.
    {84}Prosecutor v. Tadic,ICTY (Appeals Chamber),Judgment of 15 July 1999,Case No. IT-94-1-A, supra note 1,§195.
    {85}Prosecutor v. Tadic,ICTY (Appeals Chamber),Judgment of 15 July 1999,Case No. IT-94-1-A, supra note 1,§202,220.
    {86}Prosecutor v. Tadic, ICTY (Appeals Chamber), Judgment of 15 July 1999,Case No. IT-94-1-A, supra note 1,§204.
    {87}Prosecutor v. Tadic, ICTY (Appeals Chamber),Judgment of 15 July 1999,Case No. IT-94-1-A, supra note 1,§228.
    {88}参见凌岩:《卢旺达国际刑事法庭的理论与实践》,世界知识出版社2010年版,第200页。
     {89}Antonio Cassese, The proper Limits、ef individual responsibility under the doctrine of joint criminal enterprLse, Journal of International criminal Justice 5(2007),pp.114-117.
    {90}对此,韦勒教授也有一定程度的总结。韦勒教授认为,第一,在塔迪奇案上诉庭的判决中,是否团伙犯罪中的参与形式实际上有牢固的国际习惯法基础是值得怀疑的。第二,考虑到团伙责任的广泛特性,团伙犯罪不能被定位为一种犯罪实行形式。尤其是第三种类型的所谓的扩张的团伙犯罪形式,违反了个人责任原则,因为参与者对一个不需他特定心理要素的行为负责。参见Gerhard Weile Jndwidual Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute, Journal of International Criminal Justice 5(2007),pp.960-961.
    {91}参见凌岩:《卢旺达国际刑事法庭的理论与实践》,世界知识出版社2010年版,第204~206页。
     {92}例如,在塔迪奇案中,法庭认为,不论身体上是否参与,只要其行为事实上对犯罪有所助益(煽动、鼓舞,乃至壮胆等),即可认定参与了犯罪。关于参与的程度,审判庭认为,这是能够追究个人责任的一个先决标准。通过对几个判例的援引,法庭得出的结论是,这些判例都没有给出关于参与程度的明确的标准,但是可以明确的一点是,被告人不仅无需出现在现场,而且对犯罪的贡献行为与犯罪本身可以在时空上彼此远离[参见王秀梅等著:《国际刑事审判案例与学理分析》(第1卷),中国法制出版社2007年版,第200页]。
     {93}Antonio Cassese, The proper limits of individual responsibility under the doctrine of joint criminal enterprise, Journal of International criminal Justice 5(2007),pp.132-133.
    {94}参见王世洲主编:《现代国际刑法学原理》,中国人民公安大学出版社,2009年版,第346—347页。
     {95}Antonio Cassese,The proper limits of individual responsibility under the doctrine of joint criminal enterprise, Journal of International criminal Justice 5(2007),p.117.
    {96}参见凌岩:《卢旺达国际刑事法庭的理论与实践》,世界知识出版社2010年版,第200页。
     {97}Antonio Cassese,The proper limits of individual responsibility under the doctrine of joint criminal enterprise, Journal of International criminal Justice 5(2007),p.117.
    {98}《罗马规约》中的表述是commit such a crime jointly with another,而前南斯拉夫上诉法庭对于团伙犯罪的表述是 joint criminal enterprise.
    {99}实际上,国际刑事审判实践中一定程度上也已经注意到了这个问题。例如,前南斯拉夫国际刑庭上诉法庭认为,共同犯罪第三种类型的刑事责任也可以适用于灭绝种族罪,只要确立有合理可预见的和自然的结果,就可以判定被告对共同同意的犯罪之外的犯罪承担刑事责任。但是,卢旺达国际刑庭的上诉法庭却没有说明是否三种类型的团伙共同犯罪都可以适用于灭绝种族罪。卢旺达国际刑庭判的团伙共同犯罪的案件都只涉及共同犯罪第一种类型的责任。参见凌岩:《卢旺达国际刑事法庭的理论与实践》,世界知识出版社2010年版,第204—206页。
     {100}参见李世光、刘大群、凌岩主编:《国际刑事法院罗马规约》(上册),北京大学出版社2006年版,第262页。
     {101}参见王新:《国际刑事实体法原论》,北京大学出版社2011年版,第76—77页。
     {102}参见赵晨光:《论共犯区分制体系下国际刑法中的个人刑事责任原则》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第26卷),法律出版社2011年版,第455—56页。
     {103}西田典之教授指出,以前采取的极端从属说,也就是说,共犯要具有可罚性,正犯行为就必须是该当于构成要件的违法且有责的行为。由于正犯的有责性是共犯的处罚条件,在正犯属于无责任能力者时,便不成立共犯,因而出现了处罚上的盲点。间接正犯正是为了弥补这一盲点而出现的补救概念(参见〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第269页)。
     {104}Gerhard Werle, Individual Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute,Journal of International Criminal Justice 5(2007), pp.963-964.
    {105}参见李世光、刘大群、凌岩主编:《国际刑事法院罗马规约》(上册),北京大学出版社2006年版,第263页。
     {106}Gerhard Werle, Individual Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute, Journal of International Criminal Justice 5(2007),pp.963-964.
    {107}罗克辛认为“直接行为者对责任阻却事由的前提条件存在错误的场合”也构成间接正犯。这通常指的是与《德国刑法》第35条所规定的免责的与紧急避险有关的问题。“基于错误的意思支配”是指行为人对某种事态存在错误认识,基于此错误而感到必须行动,同时又相信自己的行为是免责的情况。行为人对自己行为的法的、社会的意义并不知道,而背后者具有更高的知识,从而将行为人掌握在自己的手中。”对这种行为支配,也可以说是“故意的(阻却责任或减轻责任)正犯背后的正犯”。此外,罗克辛认为“引起并利用有关法律上加重类型的错误”也是间接正犯的类型。认为这仍然是“正犯背后的正犯的问题”(参见陈家林:《片面的共同正犯若干问题探讨》,载《中南大学学报》2004年第4期)。
     {108}参见李世光、刘大群、凌岩主编:《国际刑事法院罗马规约》(上册),北京大学出版社2006年版,第263页。
     {109}Antonio Cassese, International criminal law,Oxford Press,2003, p.193.
    {110}Gerhard Werle, Individual Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute, Journal of International Criminal Justice 5(2007), pp.967-968.
    {111}在韦勒教授看来,根据《罗马规约》的规定,可以将刑事责任分为四个层次:第一,犯罪的实施;第二,命令和煽动行为;第三,帮助行为;第四对于集团犯罪的贡献。韦勒教授认为,《罗马规约》第25条第3款的结构表明了一个鲜明的立场:不同参与形式的区分,不仅仅是一种现象性的描述。相反,第25条第3款第1—4项建立了一套国际刑法体系下关于犯罪参与的价值层级关系。这不仅体现在语言的区分上,也体现在法律规范上概念的体系化。[Gerhard Werle,Individual Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute,Journal of International Criminal Justice 5(2007),pp.956-957.]
    {112}Antonio Cassese, International criminal law, Oxford Press,2003, p.194.
    {113}参见王新:《国际刑事实体法原论》,北京大学出版社2011年版,第78页。
     {114}参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第688页。
     {115}参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第1270页。
     {116}参见王新:《国际刑事实体法原论》,北京大学出版社2011年版,第78页。
     {117}卢旺达国际刑庭在Akayesu案中将“帮助”和“教唆”分别定义为“给予某人援助”和“通过表示同情从而推动主犯采取行动”;法庭还认为不作为也能构成“帮助和教唆”。前南斯拉夫国际刑庭在Furundzi- ja案的判决认为,《罗马规约》并不要求帮助和教唆必须是“直接的和实质的”;相反,规约的规定意味着给予行为人的帮助既可以是物质上的帮助,也可以仅仅是道德上的支持,关键在于“产生实质影响”,对于何为“产生实质影响”并没有既定的判定标准,需根据个案的具体情况具体分析(参见李世光、刘大群、凌岩主编:《国际刑事法院罗马规约》(上册),北京大学出版社2006年版,第263—264页)。
     {118}参见王世洲主编:《现代国际刑法学原理》,中国人民公安大学出版社2009年版,第347—352页。
     {119}实际上,在国际刑事审判中,共同正犯很多情况下有点类似于共谋共同正犯,所以实际上在客观行为方面的作用方面有时甚至要比帮助犯和教唆犯更小。
     {120}Antonio Cassese, International criminal law,Oxford Press,2003, p.188.
    {121}参见王世洲主编:《现代国际刑法学原理》,中国人民公安大学出版社2009年版,第347—352页。
     {122}Antonio Cassese, International criminal law,Oxford Press,2003,pp.188-189.
    {123}参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第4页。
     {124}参见李世光、刘大群、凌岩主编:《国际刑事法院罗马规约》(上册),北京大学出版社2006年版,第264页。
     {125}参见〔美〕乔治? P.弗莱彻:《刑法的基本概念》,蔡爱惠等译,中国政法大学出版社2004年版,第222页;〔美〕乔治? P.弗莱彻:《反思刑法》,华夏出版社2008年版,第96页;〔美〕约书亚?德雷斯勒:《美国刑法精解》,王秀梅等译,北京大学出版社2009年版,第344页。
     {126}Gerhard Werle,Individual Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute,Journal of International Criminal Justice 5(2007),p.970.
    {127}参见李世光、刘大群、凌岩主编:《国际刑事法院罗马规约》(上册),北京大学出版社2006年版,第266页。
     {128}参见李世光、刘大群、凌岩主编:《国际刑事法院罗马规约》(上册),北京大学出版社2006年版,第268页。
     {129}虽然在《罗马规约》的条款上对于共同正犯并没有规定共同的犯罪计划,但是一般在理论解释上都是需要具有共同犯罪计划的。
     {130}参见李世光、刘大群、凌岩主编:《国际刑事法院罗马规约》(上册),北京大学出版社2006年版,第268页。
     {131}Gerhard Werle, Individual Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute,Journal of Intemationai Criminal Justice 5(2007), pp.970-971.
    {132}例如,Cassese教授认为,团伙共同犯罪理论,不仅在习惯法中是有依据的,而且如果对《罗马规约》第25条第3款第4项进行一种广义的解释,那么这一理论也是有据可循的。(Antonio Cassese, The proper limits of individual responsibility under the doctrine of joint criminal enterprise,Journal of International criminal Justice 5(2007),p.110.)
    {133}参见李世光、刘大群、凌岩主编:《国际刑事法院罗马规约》(上册),北京大学出版社2006年版,第268—269页。
     {134}参见赵晨光:《论共犯区分制体系下国际刑法中的个人刑事责任原则》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第26卷),法律出版社2011年版,第439页。
     {135}Gerhard Werle, Individual Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute,Journal of International Criminal Justice 5(2007),p.953.
出处:《刑事法评论》
 
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