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抢劫信用卡并使用行为的定性与处罚
兼论刑法上的“充分且不重复评价”原则
温登平
上传时间:2017/8/9
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  一、问题的提出
  对于抢劫信用卡并使用的案件,理论和司法实践大多主张以一罪论处。这种处理方案尽管简洁、明快,但是将抢劫信用卡并使用案件仅仅归纳为抢劫行为,对案件事实的归纳可能有失偏颇。“对案件事实的归纳并非一成不变,而是可以依据可能适用的刑法规范的含义反复归纳与重新整理。因为案件事实具有不同的侧面,人们从不同侧面可以得出不同结论。”{1}更为严重的是,这种做法还存在无法充分评价或者评价过度,从而违反了“充分且不重复评价”原则的问题。
  正因为对犯罪行为人科处的罪名和刑罚必须是适度的或者合乎比例原则的,“充分且不重复评价”原则成为处理刑事案件的重要原则。其中,“充分评价”原则是指对于侵害法益的行为,不能有所遗漏。在定罪方面,对于行为人所成立的数个犯罪行为,不能将毫无根据地仅选取其中部分犯罪加以处理;在量刑方面,“充分评价原则强调的是,对足以建立不法或者责任的加重刑罚事实,不能因为行为人还实施了其他更严重的不法行为,而不加以考虑”。{2}所谓“重复评价”,是指“对存在论上的同一事实所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行重复考量,进而在犯罪构成要件的符合性的判断以及刑罚裁量中对该事实重复使用,导致重复处罚”。{3}作为对“重复评价”的否定,“不重复评价”原则,又称为“禁止重复评价”原则{4},也包括定罪和量刑两个方面,前者是指对行为人的一个行为,不能宣告其构成多重犯罪而科处多重刑罚;后者是指对于犯罪构成要件,不能进一步作为量刑情节加以评价。
  但是,在我国刑法学界,相对而言,对“禁止重复评价”原则的研究较多,对“充分评价”原则的关注较少。具体就抢劫信用卡并使用的案件而言,在理论上,关于抢劫信用卡的行为是否构成抢劫罪,有的学者认为,抢劫信用卡不使用的,由于不具有当场劫取财物的故意,不构成抢劫罪{5};有的学者认为,抢劫信用卡但不使用的,也可以构成抢劫罪,但只能构成抢劫罪的未遂犯。{6}这些主张是否符合“充分评价”原则的要求,有待研究。再如,抢劫信用卡之后又加以使用的,是构成抢劫罪还是盗窃罪、信用卡诈骗罪;是构成一罪,还是构成数罪;使用信用卡取款、消费的数额,是作为抢劫罪的数额还是盗窃罪、信用卡诈骗罪的犯罪数额,如此等等,也关系到“充分且不重复评原则的理解与贯彻问题。有的学者主张抢劫信用卡之后又加以使用的行为仅成立抢劫罪一罪,但是将使用信用卡取款、消费的数额作为抢劫罪的数额,以抢劫罪一罪论处的做法未能区分信用卡的取得行为和利用信用卡取款的行为分别进行评价,可能并不符合“充分评价”原则的要求;尽管事后使用行为并不符合抢劫罪的成立要件,但由于将评价重点置于信用卡的取得行为,一概论之以抢劫罪,或许同时违反了“禁止重复评价”原则。
  更进一步说,之所以我国司法实践中盛行这样一种“稀里糊涂式”的办案方法,之所以有些学者坚持这样一种“粗枝大叶式”的分析、解决问题的见解,都与未能正确理解和贯彻“充分且不重复评价”原则有关。本文希望通过对抢劫信用卡并使用行为的定性和处罚进行研究,对“充分且不重复评价”原则的理解和贯彻提出自己的见解和看法,以就教于各位同仁。
  二、抢劫信用卡的行为可以构成抢劫罪
  要实现“充分且不重复评价”原则,首先要做到“充分评价”。就探讨抢信用卡并使用行为的性质来说,一个无法回避的问题是,如何评价抢劫信用卡的行为,也就是通常所说的单纯抢劫信用卡或者说抢劫信用卡但并未使用的行为的性质。围绕这个问题,理论上存在着肯定说与否定说的争议。我们的观点是,抢劫信用卡但并未使用的行为能够成立抢劫罪。
  (一)抢劫信用卡的行为可以成立抢劫罪
  在我国司法实务中,主张抢劫信用卡并使用行为以抢劫罪一罪论处的做法,大致可以认为主张单纯抢劫信用卡的行为不成立犯罪,不能以抢劫罪论处。在刑法理论上,除了少数学者持肯定说之外{7},多数学者认为,抢劫信用卡但并未使用的行为不成立抢劫罪。例如,肖中华教授认为,信用卡是一种信用凭证,本身不是财物。{8}刘明祥教授认为,信用卡不同于货币和有价证券,其本身并不是财物,持卡人失去信用卡并不能直接造成财产损失。{9}刘教授还认为,如果只是以抢劫信用卡为目的,采用暴力、胁迫手段等侵害人身的手段的,仅仅是当场夺取了信用卡,并且也未使用信用卡,由于信用卡卡片本身的经济价值很低,表明其行为对财产所有权的侵害程度很低,当然不能认定其构成抢劫罪。因此,“将强取信用卡的行为认定为抢劫既与刑法理论相悖,也与实际情况不符”。{10}亦即,在抢劫信用卡之后,只要不是当场使用信用卡的,抢劫信用卡的行为不构成抢劫罪。我认为否定说的观点不妥当。
  1.信用卡属于抢劫罪的对象范围
  就财产犯罪的对象而言,涉及要否区分财物和财产性利益的问题。外国刑法通常区分财物和财产性利益,分别规定不同的罪名。例如,在日本,盗窃罪(第235条)的对象仅限于“财物”,诈骗罪(第246条)的对象则既包括“财物”,也包括“财产性利益”。针对使用计算机进行的诸如转账行为等,刑法规定了使用计算机诈骗罪。但是,我国刑法并未单独设置针对财产性利益的犯罪。那么,诸如抢劫罪、盗窃罪等是否能够调整攫取、毁坏财产性利益的行为呢?{11}具体来说,司法实践中出现的针对借条等实施抢劫、盗窃行为的案件,是否构成犯罪呢?笔者认为应当持肯定结论。在理解刑法规定时,既不能以中国刑法的规定直接否定外国刑法,也不能想当然地以外国刑法规定否定中国刑法的规定。刑法解释应当立足于本国刑法规定,坚持体系解释和目的解释,为了更好地保护财产性利益,应当认为刑法上的“财物”包括财产性利益在内。
  笔者认为,信用卡本身是财物而非财产性利益,信用卡属于抢劫罪的对象范围。具体理由如下:第一,信用卡是指“由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”。{12}亦即,信用卡属于金融凭证或者债权凭证将信用卡磁卡本身和信用卡账户项下的款项区分开来,其中,前者是财物,后者属于财产性利益。第二,一般来说,每张信用卡磁卡大约价值20元(办理一张信用卡的费用),具有一定的经济价值。虽然信用卡磁卡通常作为电磁记录的载体(使用价值),但不能由此否定磁卡的价值。有的学者提出,信用卡是一种金融凭证,与其所记载的财物内容既具有一体性,也具有分离性,实质上相当于一个“电子钱包”(存物柜),具有财产的本质属性,可以成为财产犯罪的对象。{13}这种说法非常形象地说明了信用卡的财产属性。第三,在现代社会,除了重视信用卡的经济价值外,还应当重视信用卡的主观价值、感情价值。主观价值,是指所有者、占有者主观的、感情的价值,不能够用金钱进行评价。{14}除了经济价值外,刑法还应当将主观价值、感情价值纳入财产罪的保护范围。{15}随着现代金融业的发展,无论是信用卡的发卡数量还是其使用范围,都达到了令人叹为观止的程度,甚至社会中还出现了称为“刷卡族”的群体,无论是饮食、购物还是其他消费活动,都依赖于信用卡。离开信用卡,可以说将会寸步难行。行为人抢劫他人信用卡,即便之后并未使用,也对受害人的工作和生活造成了极大的不便。在这种情况下,即便不考虑信甩卡的经济价值,也应着眼于其较为重大的主观价值而提供刑法层面的保护。第四,在典型的抢劫案件中,被害人损失的往往是现金或者其他财物,但是,不能认为仅仅损失信用卡的案件与典型的抢劫案件有所不同而做去罪化处理。司法实践中定罪量刑应当以刑法规定为根据,而不能将从典型案件中所提炼出来的所谓“办案经验”“办案规律”等作为定罪量刑的根据。第五,有关司法解释也认为,信用卡可以成为抢劫罪的犯罪对象。{16}综上,我们认为,信用卡磁卡具有财产的本质属性,属于刑法上财产罪的对象。
  2.抢劫信用卡的行为可以成立抢劫罪
  有学者认为,如果只是以抢劫信用卡为目的,采用暴力、胁迫等手段也仅仅只是当场夺取了信用卡(未夺取其他物品),并且也未使用信用卡,那就不能认定其构成抢劫罪。{17}对此,笔者不能苟同。理由是:第一,不能先确定案件事实的性质,后寻找可能适用的《刑法》条文,而应以构成要件为指导归纳、认定案件事实。{18}抢劫罪是严重的财产犯罪,与盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪相比,由于抢劫罪既侵害了财产权,又侵害人身权,因此《刑法》第263条并未就抢劫的数额和其他情节进行限制,即便是抢劫财物数额不大的案件,也可以成立抢劫罪。第二,根据有关规定,信用卡的所有权属于发卡银行等金融机构,申领并占有、使用信用卡的受害人只不过是信用卡的占有者和使用者。{19}但是,信用卡的申领者需要向发卡行缴纳一定的年费,除非在满足一定条件下免除年费(管理费)。如果申领信用卡的受害人在撤销账户时,应当向银行退还信用卡。行为人抢劫信用卡后,受害人对发卡行的义务并未自动、无条件免除。特别是,刑法中设立抢劫罪,既保护财产所有权,也包括对财产的占有,不具有所有权的占有物也可以成为抢劫罪的对象。因此,即使是犯罪情节轻微、犯罪数额不大的抢劫信用卡的行为,也能够成立抢劫罪。第三,退一步说,如果认为信用卡不是财物或者说不是财产罪的保护对象,从而认为仅仅抢劫少量信用卡但未使用的行为缺乏处罚根据,那么,多次抢劫信用卡或者一次抢劫多张信用卡但未使用的行为,是否具有处罚根据呢?前述主张不作为抢劫罪处理的观点,将抢劫信用卡但未使用的案件的评价重点置于是否使用信用卡,忽视了取得信用卡的抢劫本身就构成抢劫罪的本质,属于对刑法评价重点的重大偏离。
  3.抢劫信用卡的行为成立抢劫罪的既遂
  有学者认为在抢劫信用卡未使用的场合,行为人虽然侵犯了被害人的第一重控制,由于尚未侵犯被害人或者银行对信用卡所记载财物的第二重控制,因此被害人可以及时进行补救。在这种情况下,如果行为人未进一步消费、使用,则应当认定被害人的财产损失尚未真正造成,行为人的行为属于未遂。”{20}论者所主张的区分信用卡与信用卡账户项下的款项的观点,是为笔者所赞同的,但是认为其仅构成抢劫罪未遂的观点则不为笔者所支持。理由是:第一,刑法设立财产犯罪的宗旨是保护财产所有者或占有者对财产的控制,抢劫他人的信用卡的行为已经侵害了他人对信用卡的所有权或占有权,应当说已经构成抢劫罪(信用卡)的既遂。第二,如前所述,本文主张区分信用卡和信用卡账户项下的款项,主张抢劫信用卡的行为成立抢劫罪的既遂,是就抢劫信用卡本身而言的,而不是就所抢劫的信用卡账户项下的款项而言的。亦即,抢劫信用卡的行为,构成抢劫罪(信用卡)的既遂,而不构成抢劫罪(信用卡账户项下资金)的未遂。第三,倘若被害人记不清楚被抢信用卡属于哪家银行发放,也记不清楚信用卡的账号,将难以采取有效的补救措施挽回损失。因此,完全可能会出现尽管行为人不使用抢劫所得的信用卡,被害人也无法控制信用卡账户项下所记载的款项的情况。这种案件如何处理,还有待进一步研究。第四,所谓“被害人可以及时进行补救”的说法并不妥当。在行为人抢劫被害人的信用卡的场合,刑法评价的重点应当着眼于行为人通过抢劫手段获得了信用卡,接下来行为人使用信用卡与否,而不是被害人是否采取了防范、补救措施,以挽回经济损失。倘若行为人抢劫信用卡并且获知信用卡密码,事后在未以实力控制被害人的情况下到银行柜台或者ATM取款机取款,此时被害人及时报警或者修改信用卡密码,行为人取款未得逞的,是未遂犯。但这针对的是信用卡账户项下的款项,不能否认针对信用卡的抢劫罪的既遂。
  (二)所谓“不以使用为目的抢劫信用卡”的行为,可以构成抢劫罪
  行为人抢劫信用卡通常是以使用为目的的,但是理论上有所谓“不以使用为目的抢劫信用卡”的说法。所谓“不以使用为目的抢劫信用卡”,是指行为人为了让对方取不到款,采用暴力手段强取对方信用卡后,将信用卡毁坏。有的学者认为这种情形不能构成抢劫罪。{21}有的学者认为:“不以使用为目的的抢劫信用卡当然不能构成抢劫罪,这种情形不构成抢劫罪不是因为信用卡本身是无价值之物,而是因为行为人的目的是‘为了让对方取不到款’,不具有抢劫罪所要求的非法占有他人财产的犯罪故意。”{22}尽管这种“不以使用为目的抢劫信用卡”的行为极其罕见,但是,由于这涉及财产犯罪的非法占有目的的意蕴及其认定标准等问题,因此还是具有讨论意义的。
  笔者认为,所谓“不以使用为目的抢劫信用卡”的情形可以构成抢劫罪,理由如下:
  第一,所谓“不以使用为目的抢劫信用卡”的情形并不缺乏抢劫罪所要求具有的非法占有目的。一般而言,取得型财产犯罪要求具有非法占有目的。刑法虽然未就抢劫罪等规定非法占有目的,但应当要求具有此要件(不成文的构成要件要素)。刑法理论上,围绕非法占有目的要否包括“利用意思”,存在争议。有的学者诸如黎宏教授主张“利用意思不要说”,认为只要行为人具有“永远占有他人财物的意思”就可以了,这足以区分盗窃罪与故意毁坏财物罪,不必赋予“排除权利人,将他人的物作为自己所有的物,按照其经济用途进行利用或处分的意思”之类的内容。{23}有的学者诸如张明楷教授主张“利用意思必要说”,他认为,非法占有目的是指排除权利人,将他人的财物作为自己所有的所有物进行支配,并遵从财物的用法进行利用、处分的意思。非法占有目的包括排除意思和利用意思,利用意思是指遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思,但不限于遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思,也不限于遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思。{24}一方面,论者之所以主张“利用意思必要说”,意在区分盗窃、诈骗等取得罪与故意毁坏财物罪,但这完全可以通过占有意思加以区分;另一方面,尽管张教授主张“利用意思必要说”,实际上却对利用意思作了较为宽泛的理解,与前述黎宏教授所主张的“利用意思不要说”相比,可以说已经没有多大差别了。
  对于所谓“不以使用为目的抢劫信用卡”的情形,笔者认为行为人已经通过暴力、胁迫或者其他方法实现了对被害人的控制,排除了被害人对信用卡的占有,并确立了自己对信用卡的占有,因此具备了非法占有的目的。至于行为人接下来是对信用卡加以使用,还是不予使用;是予以使用还是故意毁坏;是自己使用还是赠与他人,均不影响非法占有的成立。换言之,只要行为人在采取暴力、胁迫等行为当时具有排除他人对信用卡的占有并确立自己对信用卡的占有的意思就可以了,不需要额外要求行为人取得了对信用卡的占有、支配之后遵从财物可能具有的用途加以使用。因此,本文主张对“利用意思必要说”进行宽缓理解或者说主张“利用意思不要说”,所谓的“不以使用为目的抢劫信用卡”的行为应当评价为抢劫罪。
  第二,主张“不以使用为目的抢劫信用卡”不成立抢劫罪的观点,可能无法实现对此类行为的充分评价。假如行为人采用暴力、胁迫或者其他方法,抢劫被害人的信用卡并当场予以毁损,对此若认为缺乏非法占有目的,论之以故意毁坏财物罪,则只能对行为人所实施的对物暴力行为,对行为人所采取的针对人所实施的暴力、胁迫等行为将难以进行充分评价。另一方面,由于故意毁坏财物罪对毁坏财物的数额具有较高的要求,毁坏少量信用卡的行为恐怕也不达到故意毁坏财物罪的定罪标准,结局是以无罪论处。这与通常的正义观念不相符合。
  (三)对于抢劫信用卡的行为,要否以及如何计算犯罪数额抢劫信用卡的行为,有无必要考虑犯罪数额呢?在刑法理论上,有的学者主张信用卡不是财物,从而认为没有必要处罚针对信用卡的盗窃、抢夺或抢劫行为,因此不存在考虑犯罪数额的问题;现行司法解释主张“抢劫信用卡后未实际使用、消费的,不计数额,依据情节轻重量刑”。{25}实际上也采取了否定说。笔者认为否定说的观点不妥当,主张应当考虑犯罪数额。理由如下:
  第一,基于信用卡的“记名专用”与“密码签名”的特征,行为人仅凭信用卡不能获得该卡所标示的经济价值,还需要破解密码并模仿签名,才能使用该信用卡获取钱款。“对于金融财产而言,存在着两种控制:其一是金融票证控制,即银行通过记账和凭证确认客户的权利;客户则持有相:关权利凭证,支配自己账户上的财产;其二是实物控制,即银行控制作为财产本体的实物。”{26}持卡人(或存款人)存入银行的现金,由银行事实上占有,而不是由持卡人事实上占有,也不是持卡人与银行共同事实上占有。持卡人只不过是在法律上占有着其存人银行的现金。{27}持卡人对于存入银行的现金,具有法律上的占有;无论持卡人是否丢失信用卡,持卡人对信用卡所记载的存款的法律上的占有,并不改变。{28}“持卡人存入银行的现金,已不再由持卡人事实占有,而是由银行事实上占有。”“在刑法上,必须承认持卡人在法律上占有着其存入银行的现金。”{29}“信用卡并不等于资金,而拾得信用卡和密码并不等于已经获取了信用卡上的资金。”{30}因此,无论是从生活意义上还是从刑法意义上讲,对信用卡的占有与对信用卡账户项下款项的占有并非一回事,取得信用卡并不等于取得信用卡账户项下的款项;当行为人取得他人信用卡后,行为人虽然占有信用卡,但并非同时取得了对信用卡账户项下财物的占有。信用卡账户项下的财物仍然由银行和合法持卡人共同占有。因此,取得信用卡并不意味着取得信用卡项下账户的存款。抢劫信用卡之后未使用的,不会危及账户项下的存款或者透支限额内的款项。抢劫信用卡而未加以使用的,可以构成抢劫罪,但抢劫数额仅仅是信用卡磁卡本身的价值。
  第二,有关司法解释认为广抢劫信用卡后未实际使用、消费的,不计数额,依据情节轻重量刑。”{31}这种“不计数额”的规定貌似合理,实则不然。根据有关司法解释的规定,“抢劫数额巨大”的标准是三万元至十万元以上。{32}假如某地确定的“抢劫数额巨大”的标准是3万元,某行为人既抢劫了信用卡(5张),也抢劫了其他财物(折合人民币价值29900元),如果不将信用卡的价值(假设5张信用卡的价值是100元)考虑在内,就不能对行为人适用升格的法定刑,而只能适用“3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金”。这显然不合理。因此,对于行为人抢劫他人信用卡但未实际使用、消费的,一概采用“不计数额,依据情节轻重量刑”的做法,很有可能会得出不合理的处理结论。
  接下来的问题是,对于抢劫信用卡的行为,如何计算犯罪数额呢?这首先涉及信用卡与信用卡账户项下的存款、可透支款额之间是何种关系。有的观点认为,在抢劫附有密码的信用卡的场合,“有些被害人为防止自己忘记信用卡密码,或将密码直接记载于信用卡背面,或另行记载但与信用卡放在一起。行为人抢劫了他人信用卡,同时也就抢劫了他人的信用卡密码。虽然行为人没有继续控制被害人,但被害人已经基本上失去了对信用卡中钱款的控制,只要行为人使用信用卡提取现金,其提取的现金数额应直接纳入抢劫罪的评价范围”。{33}笔者认为这种观点不妥当。第一,前已述及,“行为人非法占有了信用卡,不能说直接获取了信用卡上所记载的财物,被害人丧失了信用卡,并不意味着同时丧失了信用卡上所记载的财物”。{34}正因为如此,抢劫他人信用卡并不意味着同时一并取得了他人信用卡账户项下款项。第二,论者的观点似乎将抢劫信用卡情形的抢劫罪视为危险犯。众所周知,并非任何危险都可以成立犯罪,相反,只有程度较高的危险才有成立犯罪的可能性。行为人抢劫信用卡,并且知悉密码的,尽管存在取走信用卡账户项下款项的危险,但这种危险还未达到值得科处刑罚的程度。只有行为人持卡到银行柜台或者ATM机取款,才能说具有动用刑罚手段加以制裁的必要。因此,在未取款的情况下,不能将信用卡账户项下的款项计算在内。
  对于抢劫信用卡但并未使用的行为的犯罪数额,还涉及如何计算信用卡的经济价值。笔者认为,每张信用卡的价值可考虑以办理一张信用卡的费用作为标准,然后再根据涉案信用卡的数量进行计算。{35}另一方面,前面提到,本文主张保护信用卡的主观价值,只是目前还缺乏可操作的计算信用卡的主观价值的标准。笔者暂时认为,对于行为人仅仅抢劫少量信用卡但并未使用的行为,由于只是涉及是否成立抢劫罪以及既遂与否的问题,也可以考虑作为抢劫罪的“一般情节”的情况处理,不计算具体的犯罪数额。
  三、抢劫信用卡并使用的,分别情况构成抢劫罪一罪或者数罪
  对于抢劫信用卡并使用信用卡的行为,如何处理,也存在不同观点,这些观点也与如何贯彻“充分且不重复评价原则”有关。例如,有的学者认为,不管是当场使用还是事后使用所抢得的信用卡,均应评价为抢劫罪。{36}对于“当场使用抢劫所得的信用卡”的,以抢劫罪论处,似乎是没有多大问题的。但是,将“事后使用所抢劫的信用卡”作为抢劫罪论处,尽管表面上看仅科处抢劫罪一罪,与数罪并罚相比,貌似处罚较轻。但是,一方面,事后使用信用卡的行为是独立于抢劫信用卡行为之外的,应当单独进行评价,将两个行为不当地作为一个行为进行评价,可能违反了“充分评价”原则;另一方面,由于抢劫罪是重罪,将其他犯罪(如后文所述,笔者认为事后使用信用卡的行为分别情况成立盗窃罪和信用卡诈骗罪)评价为抢劫罪,可能违反了“禁止重复评价”原则或者“禁止过度评价”原则。再如,有的学者认为,分别评价为抢劫罪(未遂)、信用卡诈骗罪(既遂)且实行数罪并罚。{37}根据这种观点,尽管行为人已经抢劫了信用卡这种财物,应当说抢劫罪(针对信用卡本身)已经既遂,却只能论之以未遂犯,如前文所述,未能贯彻“充分评价”原则;事后使用抢劫所得的信用卡的行为,一概论之以诈骗罪,而不是区别情况分别成立盗窃罪和信用卡诈骗罪,一方面可能出现定性不够准确的问题,另一方面由于信用卡诈骗罪与盗窃罪的法定刑标准不同。{38}又如,有的学者认为,抢劫信用卡后使用的,应分别评价为抢劫罪和信用卡诈骗罪(或盗窃罪)且数罪并罚。{39}这种观点的优点是区分是在取款机上使用还是对人使用信用卡,但是似乎并未对“抢劫信用卡后使用”进行更为细致的区分。例如,行为人是在以实力继续控制被害人的情况下使用,还是在不以实力控制被害人的情况下使用信用卡。
  为充分贯彻“充分且不重复评价”原则,考虑到上述学说存在的种种不足,笔者认为,对“抢劫信用卡并使用信用卡的行为”的处理,应当注意以下两点:第一,对于抢劫信用卡的行为与使用抢劫的信用卡的行为,是一体性进行评价还是分别进行评价,是值得研究的。如果进行一体性评价,还应当进一步考察其评价重点是使用行为还是抢劫行为。第二,还应当区分信用卡的使用时间和使用对象。抢劫信用卡并使用行为的情况,从使用时间看,可以分为当场使用和事后使用;从使用的对象看,可以分为对机器使用和对人使用。抢劫信用卡并使用行为的性质,需要根据使用时间和使用对象进行确定。
  (一)对抢劫信用卡的行为与使用抢劫的信用卡的行为如何进行评价?
  1.争议问题所在
  围绕对抢劫信用卡的行为与使用抢劫的信用卡的行为如何进行评价,主要存在两个问题:第一,抢劫信用卡的行为与使用抢劫的信用卡的行为,是进行一体性的评价还是分别进行评价?笔者认为,对于抢劫信用卡并当场使用的,由于被害人处于行为人的实力控制下,无论是被害人取款还是行为人本人取款{40},无论是在取款机上取款还是在银行柜台取款,均应当以抢劫罪论处,进行一体性评价,这基本上是没有争议的。对于抢劫信用卡但事后使用的,应当对抢劫信用卡的行为和使用信用卡的行为分别进行评价,对此,无论是理论上还是司法实践中都存在争议。第二,抢劫信用卡的行为与使用抢劫的信用卡的行为进行一体性评价,其评价重点是什么?对此,一种观点认为,评价重点是使用行为。例如,刘明祥教授认为抢劫信用卡并使用的行为的定性的关键是看使用行为。”{41}另一种观点认为,评价重点是抢劫行为。例如,刘宪权教授认为:“按照刑法有关盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚的立法精神,对于以诈骗、抢夺、抢劫等方式取得他人信用卡并加以使用的,应以行为人先前的行为作为定性的依据,即应以诈骗罪、抢夺罪或抢劫罪等罪论处。”“行为人以抢劫方式获取他人信用卡并使用的,对于行为人的行为应以抢劫罪定性,但认定抢劫罪的数额应以行为人使用信用卡的数额作为依据。”{42}吴允锋博士认为抢劫信用卡并使用的行为的社会危害性主要体现在抢劫行为本身,使用行为只是把抢劫信用卡行为的社会危害性进一步扩大而已。也即,在抢劫信用卡事后使用的行为类型中,刑法评价的重心应立足于行为人抢劫信用卡行为本身,事后的使用行为应作整体评价。”{43}
  众所周知,在认定犯罪事实的过程中,对案件事实所进行的归纳和评价,在很大程度上受到事先存在于评价主体意识中的与刑法规范有关的犯罪类型的影响,完全不考虑规范评价是不可能的。“作为陈述的案件事实并非自始既存的显现给判断者,毋宁必须一方面考量已知的事实,另一方面考虑个别事实在法律上的重要性,以此二者为基础,才能形成案件事实。法律家的工作通常不是始于就既存的案件事实作法律上的判断,毋宁在形成——必须由他作出法律判断的——案件事实时,就已经开始了。”{44}
  笔者认为,第一,主张对抢劫信用卡但事后使用的行为进行一体性评价的观点,在很大程度上是将抢劫信用卡并使用的行为作为吸收犯或者共罚的事前(事后)行为来处理。众所周知,我国刑法并未明文规定抢劫信用卡并使用的以一罪论处。以笔者的阅读范围,尽管尚未见到有哪位学者明确主张抢劫信用卡并使用的行为属于吸收犯。但是,将抢劫信用卡并使用的行为作为进行一体性评价的观点和做法,从理论源头上看,可以认为在很大程度上是套用了吸收犯的有关理论,尽管这种简单套用是不恰当的。第二,主张以取得信用卡的行为或者抢劫行为作为评价重点的观点,实际上可以认为是采用了共罚的事前(事后)行为的理论或者与之相当的理论,认为仅以事前(事后)行为论处即可,所谓的事后(事前)行为被共罚或者不罚。
  由于笔者认为目前理论上和司法实践中对于抢劫信用卡并使用行为的处理方法采用了吸收犯或者共罚的事前(事后)行为的理论,并且认为所谓的吸收犯、共罚的事前(事后)行为的有关理论或多或少都背离了“充分且不重复评价”原则,应当限制其适用范围甚至弃之不用,所以接下来需要对吸收犯、共罚的事前(事后)行为的有关理论进行检讨。
  2.将抢劫信用卡并使用行为定性为吸收犯或比照吸收犯论处,违反了“充分且不重复评价”原则
  一般认为,吸收犯,是指事实上的数个不同行为,其一行为吸收其他行为,仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。多数学者认为,一个犯罪行为之所以能够吸收其他犯罪行为,是因为这些行为属于实施某种犯罪的同一过程,前行为是后行为的必经阶段,后行为是前行为发展的自然结果。{45}一般认为,吸收犯的吸收关系包括三类:重行为吸收轻行为、实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为。{46}例如,关于我国《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”的性质,有学者认为是吸收犯。“行为人非法取得信用卡,其后又非法取得钱款,固然前后两项行为均存在否定评价,不过由于属于在同一犯罪过程中,基于同一非法占有的意图,针对同一笔款项,从而两者之间存在吸收关系,理论上应按吸收犯处断,在我国刑法有明确规定的场合,依照刑法的规定;行为人合法取得信用卡,其后又非法取得钱款,虽然前项行为并无违法,但是对于其后的非法取得钱款应予否定,当然也不排除前者的合法与后者的非法又可共同形成另一否定评价,不过倘若如此又会存在事实上的竞合。”{47}
  笔者认为,关于《刑法》第196条第3款的定性的“吸收犯说”不能成立,简单地套用吸收犯理论,将抢劫信用卡并使用行为以一罪论处的观点更是站不住脚的。主要理由是:第一,所谓的吸收犯的理论,在很多问题上都是模棱两可、含糊其辞的。例如,何谓“同一犯罪过程中”,何谓“必经阶段”,何谓“自然结果”,并不明确。如何区分“必经阶段”与“一般意义上的手段与目的、目的与结果的牵连关系”,还需要研究;何谓“同一非法占有的意思”,何谓“针对同一笔款项”,也是极为含糊不清的;为什么一定是“重行为吸收轻行为”或者“主行为吸收从行为”,而不是分别进行评价,或者论之以想象竞合犯或牵连犯{48},存在说理不明的问题。第二,吸收犯的理论存在严重的评价不足的问题。抢劫信用卡行为与使用信用卡行为明显是两个行为,一般来说应当分别进行评价。但是,按照吸收犯的有关理论,只能选择其一进行评价。这样,难免存在评价不足的问题。
  之所以会出现上述问题,从对“吸收关系”的界定方法上可以窥豹一斑。众所周知,要成立吸收犯,需要吸收行为与被吸收行为之间具有吸收关系。前已述及,我国学者对吸收关系的界定大多是从存在论意义展开的。对于吸收犯或者罪数论(竞合论)这样一个大量涉及规范评价的领域,采用存在论的方法进行描述,在方法论的妥当性问题上是大打折扣的。相对而言,德国学者的界定大多是从规范意义上进行的。例如,耶赛克认为:“吸收关系是指,如果一个构成要件该当行为的不法内容和罪责内容包含了另一行为或另一构成要件,以至于在一个法律观点之下的判决已经完全表明了整体行为的非价。”{49}韦塞尔斯认为,吸收关系是指:“如果一犯罪构成要件,并未必然包括在另一个构成要件之中,但这一行为通常和典型的是与另一行为的实施竞合,以至于其不法性和有责性被更严重的犯罪形式所连同包容和耗尽。”{50}在抢劫信用卡并使用的案件中,仅仅评价抢劫信用卡的行为或者仅仅评价使用信用卡的行为,必然无法涵盖另一行为。因此,德国学者采用规范评价的方法对吸收关系进行界定的做法是较为妥当的。
  综上,在对涉及信用卡的犯罪的处理上,要慎重适用吸收犯等理论,正如张明楷教授所指出的在涉及信用卡的犯罪中,首先要确定被害人与结果内容,再判断是什么行为造成了结果,然后判断该行为符合何种犯罪的成立条件。不能想当然地认为前面的行为是主行为,后面的行为是从行为,也不能动辄认为后行为是前一行为的延伸、后行为是前行为的一部分。”{51}但是,在我国,与吸收犯的理论根据模糊不清形成鲜明对比的是,无论是理论研究层面还是司法实践层面,都存在着极为严重的不当扩大适用吸收犯理论的现象,这是令人感到非常困惑的。
  3.将抢劫信用卡并使用行为定性为共罚的事前(事后)行为,也违反了“充分且不重复评价”原则
  正因为吸收犯的说法、认定标准和论证理由存在含糊其辞的问题,目前日本刑法学通常不采用吸收犯的说法,而是进行具体分类。例如,山口厚教授认为,吸收的一罪包括伴随行为、共罚的事前行为、共罚的事后行为以及其他情形。{52}我国学者也逐渐摒弃吸收犯的概念,对于传统上所谓的吸收犯进行更为详细的区隔。例如,张明楷教授区分附随犯、发展犯、共罚的事后行为和共犯的竞合四种情形,未使用吸收犯的概念。{53}周光权教授区分不可罚的事前行为和不可罚的事后行为两种类型,也未使用吸收犯的概念。{54}
  这种将吸收犯进行分解的做法,有利于更进一步深入研究何以对某些行为不单独处罚或者不处罚,但是,在分解吸收犯理论之后,将共罚的事前(事后)行为理论运用于对抢劫信用卡并使用的行为,从而得出以一罪论处的结论,依然是不妥当的。
  第一,共罚的事前(事后)行为理论依然无法解释何以不处罚事前(事后)行为。这里以共罚的事后行为为例进行讨论。共罚的事后行为,又称为不可罚的后行为、与罚的后行为,是指行为人在完成犯罪行为之后,为了确保或者利用行为的结果,而另外实行犯罪行为时,倘若另外实行的犯罪行为是前一行为的延续,且并未加深前一行为造成的损害或者引起新的法益侵害,应当仅就前一行为予以评价,以一罪论处。这种典型的前后关联,往往在于行为人通常必须践行后行为,犯罪对他才有意义、犯罪的地位才会确保。{55}
  不过,尽管通常可以将共罚的事后行为称为不可罚的事后行为,但实际上并非不处罚事前行为,而是不单独加以处罚而已。{56}这也是为什么目前多数学者将不可罚的事前(事后)行为改称为共罚的事前(事后)行为的原因之一。另外,要成立共罚的事后行为,还需要考虑是否实现了充分评价;如果得出的结论是否定的,特别是在构成要件无法涵盖全部违法行为的时候,就不能论之以共罚的事后行为。因此,要成立共罚的事后行为,往往限于状态犯的场合,而且后行为与前行为之间要求具有事实层面的延伸性或者关联性。例如,川端博教授指出:“不可罚的事后行为(共罚的事后行为),指犯罪完成后伴随该犯罪的违法状态继续的状态中所实施的行为,只要根据该犯罪构成要件已完全评价,不构成其他犯罪的情况。因为这也不是不处罚,是根据该构成要件共同被处罚,所以现在称为共罚的事后行为的情况也多起来。”{57}
  但是,在抢劫信用卡并使用的场合,可以说抢劫信用卡后对于信用卡的不法持有状态是状态犯,但是,抢劫信用卡之后的使用行为不是状态犯。另外,前已述及,抢劫信用卡的行为可以评价为对信用卡的抢劫罪,进一步使用信用卡的行为,引起了新的法益,可以评价为对信用卡账户项下款项的盗窃罪或信用卡诈骗罪,也就是说,抢劫信用卡行为和使用信用卡行为分别侵害了不同的法益,不宜认定为共罚的事前(事后)行为。
  第二,共罚的事前(事后)行为有可能导致处罚过轻、评价不够充分,之所以如此,耶赛克认为是因为“不同的犯罪构成要件不是处在特定逻辑的相邻关系之中,而是处在犯罪学的相邻关系之中”。{58}施特拉腾韦特则称之为“非法律的体系”。{59}正因为如此,学者采用了各种方法限缩其适用范围。{60}其中,有的学者强调行为之间有无密切联系。例如,西田典之教授认为,共罚的事前(事后)行为,是指尽管数个行为引发了该当于数个构成要件的结果,由于相互间处于原因与结果这种密切关系,因而轻罪与重罪一同作为重罪之一罪来处断的情形。{61}有的学者强调是否已经充分评价。例如,张明楷教授认为,共罚的事后行为,是指在状态犯的场合,利用该犯罪行为的结果的行为,如果孤立地看待,符合其他犯罪的构成要件,具有可罚性,但由于被综合评价在该状态犯中,故没有必要另外认定为其他犯罪。{62}有的学者既强调行为之间的伴随形态,又强调是否已经充分评价。例如,大谷实教授认为,共罚的事后行为是指由于是完成犯罪之后,在与该犯罪相随而继续存在的违法状态中通常所包含的行为,是被该犯罪的构成要件所评价完毕的行为。共罚的事后行为,不受处罚。{63}林钰雄教授认为:“行为人以复数行为犯了 A罪又犯了 B罪,B行为虽然不是犯A罪的必然情况,但却是犯A罪常有的伴随行为,此时,如果B罪的不法及罪责内涵已经可以包括在A罪者,B 罪属与罚的后行为,被A罪所吸收,故仅成立A罪。”{64}黄荣坚教授指出,在共罚的事后行为的场合,由于事实上此种典型连结关系的存在,立法者在确定重罪或前罪的法定刑时,已经把伴随的轻罪或后罪一并加以考虑,因此不再适用轻罪的规定。{65}通过上述各种方法,可以说共罚的事前(事后)行为的存在空间已经非常狭窄了。
  在抢劫信用卡并使用的场合显然不属于共罚的事前(事后)行为。一是从伴随形态的角度看,在抢劫信用卡并使用的场合,使用信用卡的行为不能视为抢劫信用卡的伴随形态;二是从充分评价的角度看,在抢劫信用卡并使用的场合,使用信用卡的行为具有单独的不法内涵与责任内涵,仅以抢劫罪(信用卡)论处,或者仅以盗窃罪、信用卡诈骗罪论处,将无法实现充分评价;但是,以抢劫罪(信用卡和账户项下款项)论处,又会出现重复评价或者评价过度。
  第三,即便认为存在共罚的事前(事后)行为的概念,但在侵害了新的法益的情形下,也不能认定为成立共罚的事前(事后)行为。共罚的事前(事后)行为,从行为个数看,是行为复数而不是行为单数。但是,在共罚的事前(事后)行为的场合,是以一罪论处,这样实际上否认了事前行为或者事后行为单独成立犯罪的可能性。为什么事前行为或事后行为不再成立新罪呢?一般认为,是因为事前行为或者事后行为没有新的法益侵害。如果事前行为或者事后行为存在新的侵害法益,就不能论之以共罚的事前(事后)行为。
  在德国,多数学者认为,成立共罚的事后行为的积极条件是事后行为是单纯确保正犯行为获得利益或者利用正犯行为获得的利益,消极条件是事后行为没有扩大法益侵害或者侵害新的法益。例如,耶赛克认为犯罪行为与犯罪后行为的典型的联系在于,为了得到正犯行为所得利益,行为人在通常情况下还必须实施犯罪后行为。因此,占有盗窃物不构成独立的侵占罪,因为这里只实现了第242条规定的占有目的,但向善意的第三人出售盗窃物品应当以诈骗罪处罚,因为就够得者的财产而言,一个新的法益又被侵害了。”{66}韦塞尔斯认为:“吸收关系的基本思想,也完全适用共罚的事后行为。构成要件符合性的、违法的和有责的行为之这个形态上的后续行为被吸收,如果它的情节或者情形没有超过先前行为的所获程度,没有对已经形成的法益损害造成本质性的扩大,没有侵犯新的法益。”{67}施特拉腾韦特认为,在共罚的事后行为的场合,“单纯的保障或利用行为只要没有给受害人造成新的损失或者针对另外一个法益,那么就应让位于真正作为犯罪侵害行为核心的取得行为。后行为无须是典型的伴随行为,重要的是与侵害他人法益的基本行为相比,它没有独立意义”。“鉴于所涉法益的差异,有些行为不能被当做后行为而不受处罚,比如,为了掩盖侵占罪而伪造文书或者将盗窃物品出卖给善意第三人时进行欺骗。”{68}
  在日本,多数学者认为,该事后行为是否可罚应以其是否侵害新的法益或增加前行为之损害范围或程度为准,若仅是本罪所引起的违法状态之单纯的延长或继续,则可以认为已包含于本犯罪之中,否则,就不能不认定为另一可罚的行为。例如,西田典之教授认为,在事后行为另外侵害新的法益之时,则构成他罪。{69}山口厚教授认为:“在事后行为伴随着新的法益侵害的场合,就不能作为共罚的事后行为,为事前行为所成立的犯罪之刑罚所吸收。”{70}大谷实教授认为:“伴有对新的法益侵害的状态犯的构成要件所评价不了的可罚行为,不是共罚的事后行为。”“共罚的事后行为的界限,应根据其是否是不被事前的状态犯所通常包含的、引起新的利益侵害的行为来决定。”{71}日本的判例也坚持此种观点。例如,利用盗窃的邮政存折从邮局取款的行为构成诈骗罪,对盗窃罪与诈骗罪实行并罚。{72}
  在我国,多数学者主张,要成立共罚的事后行为,必须是通常被事前的状态犯所包含的行为,而且不能存在新的侵害法益的情况。例如,张明楷教授认为,共罚的事后行为,之所以不另外成立其他犯罪,主要是因为事后行为没有侵犯新的法益(缺乏违法性),也可能是因为事后行为缺乏期待可能性(缺乏有责性)。如果事后行为侵犯了新的法益,且不缺乏期待可能性,则应当认定为数罪。例如,丙将盗窃的仿真品(价值数额较大)冒充文物出卖给他人,骗取财物的,应当以盗窃罪与诈骗罪实行并罚。{73}黄荣坚教授认为,就共罚的事后行为而言,法律在评价的时候,由于后行为只是前行为的附随行为,它只是在完成一个犯罪以后,为了利用或者确保前行为的不法利益,或对之加以利用,并未侵害另一新的法益,因此只要处罚在前的主要行为,即足以吸收在后之附随行为这一不法内涵。{74}林钰雄教授指出,判断构成与罚的后行为的关键在于不法与罪责内涵的涵盖关系。“如果行为人纯为确保或利用因前犯罪行为所得的地位,并未明显扩大原来损害且未造成新的法益侵害,则可以认定有此涵盖关系,后犯罪行为被吸收于前行为一并处罚。”{75}
  在抢劫信用卡并使用的场合,即便可以抢劫信用卡这种前行为与使用信用卡这种后行为具有表面上的延伸性或者关联性,但由于其所侵害的对象和法益都是不同的,前行为侵害的是信用卡这种财物,后行为侵害的是信用卡账户项下的存款,后行为已经侵害了新的法益,因而无法将后续的使用信用卡行为纳入到抢劫信用卡行为中进行评价。
  综上所述,对刑法上的数个行为(所谓行为复数)以吸收犯或共罚的事前(事后)行为论处,需要考虑是否实现了“充分评价”。最为重要的衡量标准是,所谓的存在吸收关系或者共罚关系的前后两个行为,是否侵害了同一法益:倘若侵害的是同一法益,虽然并不意味着必然成立吸收犯或共罚的事前(事后)行为,但是存在着成立吸收犯或共罚的事前(事后)行为的可能性;倘若侵害的是不同法益,则不存在成立吸收犯或共罚的事前(事后)行为的任何余地。就抢劫信用卡并使用的行为而言,如果是在抢劫的现场或者说在以实力控制被害人的情况下使用所抢劫的信用卡的,可以认为侵害的是同一法益(被害人的生命和身体健康以及财产权),应当进行一体性评价,以抢劫罪论处。但是,在抢劫信用卡的前行为已经结束之后,行为人使用抢劫所得的信用卡的行为,所侵害的是信用卡账户项下的被害人的存款,所侵害的法益与先前的抢劫信用卡行为的法益有所不同,因此没有成立吸收犯或共罚的事前(事后)行为的余地,应当对抢劫信用卡的行为和使用信用卡的行为分别进行评价。至于如何定罪量刑,则是接下来需要讨论的问题。
  (二)抢劫信用卡之后,在以实力控制被害人的情况下使用信用卡的,构成抢劫罪一罪或者同种数罪
  就抢劫信用卡当场使用行为而言,从形式上可以分为两种情形:一是“行为人当着被害人的面使用信用卡”的情形;二是“行为人将被害人控制在一定场所后,自行使用信用卡”的情形。笔者认为,这两种情形都仅成立抢劫罪一罪。
  1.“行为人当着被害人的面使用信用卡”的情形
  “抢劫信用卡并使用的行为”通常被认为是两个行为,即抢劫信用卡的行为和使用抢劫获得的信用卡的行为。但是,“行为人当着被害人的面使用信用卡”实际上是非常典型的一个抢劫行为,严格来说并不属于“抢劫信用卡并使用行为”的情形。抢劫信用卡,并当场采用暴力、胁迫等强制手段,通过ATM取款机、POS机等进行取款或者消费,获得信用卡账户项下资金的,无论是行为人进行操作还是被害人进行操作,都可以认为是行为人采用暴力、胁迫手段取得他人的财物,成立抢劫罪一罪。抢劫数额为信用卡本身的数额和使用信用卡所提取的现金数额。{76}对此问题,可以说争议不大。
  2.“行为人将被害人控制在一定场所后,自行使用信用卡”的情形
  如前所述,行为人抢劫他人信用卡的,成立抢劫罪。关键是如何处理后续的“将被害人控制在一定场所”行为和“自行使用信用卡”行为。
  就“将被害人控制在一定场所”来说,这种行为从形式上看完全符合非法拘禁罪的构成要件,似乎可以论之以非法拘禁罪。就“自行使用信用卡”来说,对于行为人自行使用ATM取款机、POS机等进行取款或者消费的,只要肯定“机器不能被骗”,就应当以盗窃罪论处;行为人到银行柜台取款或者到商场收银台使用POS机进行消费的,应当论之以信用卡诈骗罪。
  接下来的问题是,在行为人以实力控制被害人的情况下,自行使用ATM取款机或者自行到银行柜台取款、到商场收银台使用POS机刷卡消费的,以及既自行使用ATM 取款机,又自行到银行柜台取款、使用POS机刷卡消费的,该如何处理呢?(1)是仅以抢劫罪一罪论处,还是分别情况;(2)论之以非法拘禁罪、信用卡诈骗罪或盗窃罪、抢劫罪数罪且实行并罚;(3)论之以非法拘禁罪、盗窃罪和信用卡诈骗罪、抢劫罪数罪且实行并罚;(4)论之以非法拘禁罪、盗窃罪或信用卡诈骗罪且实行并罚;(5)论之以非法拘禁罪、盗窃罪和信用卡诈骗罪且实行并罚?等等。上述哪种处理方案更为妥当呢?
  在上述方案中,方案(2)和方案(3)把“将被害人控制在一定场所”的行为既评价为非法拘禁罪,又评价为抢劫罪中的暴力、胁迫等压制被害人反抗的行为,虽然评价足够充分,但明显违反了“禁止重复评价”原则;方案(4)和方案(5)将抢劫罪的暴力、胁迫等压制被害人反抗的行为评价为非法拘禁罪,将取财行为评价为盗窃罪或信用卡诈骗罪,实际上将抢劫罪进行了不当的解构,尽管最终论之以数罪,但由于将抢劫罪这样的采用程度较高的暴力、胁迫等方法压制被害人反抗的财产犯罪评价为程度较低的非法拘禁罪和盗窃罪、信用卡诈骗罪,导致评价不足,未能实现“充分评价”原则。因此,都是不妥当的。
  笔者认为,行为人采用暴力或者胁迫等手段“将被害人控制在一定场所”的行为属于抢劫罪的压制被害人反抗的行为,只不过其处于持续进行过程中而已,因此,没有必要对非法拘禁行为进行单独评价。行为人“自行使用信用卡”的行为可以评价为抢劫罪中的取财行为。这样,“行为人将被害人控制在一定场所后,自行使用信用卡”的场合仅成立一个抢劫罪。因此,方案(1)是妥当的。具体来说,如果行为人取得信用卡账户项下款项的,成立抢劫罪的既遂,既可以抢劫罪一罪论处,将信用卡的价值数额与取款数额进行累加,也可以成立同种类的数罪,即两个抢劫罪,将信用卡的价值数额与取款数额进行累加。如果没有取得信用卡账户项下款项的,成立抢劫罪的未遂,此时与前面已成立的抢劫罪(信用卡)进行并罚(同种数罪)。由于后罪是抢劫罪的未遂,无法累加数额,因此结合第一档法定刑进行处罚,并援引刑法关于未遂犯的规定对刑罚进行调整。
  这种结论可能不会为传统观点所接受。原因可能在于,传统观点认为,要成立抢劫罪,需要同时具备“两个当场”的特征,即要求行为人针对被害人或者第三人当场实施暴力、胁迫或者其他强制性方法,当场强取财物。具体就抢劫信用卡而使用行为而言,要求当场取得信用卡,并且当场使用并取得信用卡账户项下款项。据此,这种“自行使用信用卡”的场合难以成立抢劫罪或者难以成立抢劫罪的既遂。
  这里涉及如何理解抢劫罪中的“当场”和因果关系问题。例如,行为人甲抢劫受害人乙的信用卡之后,索要了密码,并将受害人乙拘禁在某宾馆的房间里,在接下来的几天时间里,行为人甲先后取款10次,累计取款5万元。对此,应当如何处理?第一,如何理解抢劫罪中的“当场”呢?在刑法理论上,关于抢劫罪中要否具有“当场”要素,存在争议。一般认为,当场既包括时间要素,即“当时”,也包括场所要素,即“当地”。{77}笔者认为“当场”并非成立抢劫罪的必备要素,只要是行为人采用暴力、胁迫或者其他方法压制了被害人的反抗,进而取得财物的,就成立抢劫罪。第二,如何理解抢劫罪中的因果关系?即便中间介入了行为人到银行柜台或者到商场实施的信用卡诈骗行为,笔者认为,在这种场合,由于被害人始终处于行为人的实力控制下,可以将所造成的后果归责于行为人。当然,这里可能构成抢劫罪与盗窃罪、信用卡诈骗罪的想象竞合犯,应当从一重罪也就是抢劫罪论处。相对来说,作为想象竞合犯论处能够实现“充分且不重复评价”,但是应以一罪从重处罚还是成立数罪并实行并罚,还值得进一步研究。篇幅所限,不再展开论述。综上,要成立抢劫罪,只要行为人针对被害人所采取的暴力、胁迫等强制手段与夺取财产之间存在因果关系就可以对行为人进行归责,不应当拘泥于当场取得财物。就前面所举的事例而言,对行为人甲应当以抢劫罪(既遂)论处。
  (三)抢劫信用卡之后,在不控制被害人情况下使用信用卡的,成立异种数罪
  1.事后使用行为分别情况成立盗窃罪或者信用卡诈骗罪
  在抢劫信用卡事后使用的情形,事后使用信用卡的行为可以分为两种情况:一是对人使用抢劫所得的信用卡的,符合《刑法》第196条第1款第(3)项“冒用他人信用卡”的规定,成立信用卡诈骗罪,对此没有争议。二是在机器上使用抢劫所得的信用卡的,理论上存在争议。有的学者主张,在机器上冒用他人信用卡的,以信用卡诈骗罪论处。{78}有关司法解释也主张以信用卡诈骗罪论处。{79}
  但是,上述观点均有不妥之处。笔者认为,使用抢劫所获取的信用卡,应当根据具体的使用方法的不同认定为盗窃罪或者信用卡诈骗罪,而不宜一概认定为信用卡诈骗罪。在自动取款机上使用抢劫获取的信用卡取款的,不是刑法关于信用卡诈骗罪规定的“冒用他人信用卡”的情形,而是盗窃行为。主要理由是:
  第一,“诈骗犯罪中的被害人的交付,是以受骗为前提的”。{80}诈骗罪(既遂)的基本构造为:行为人实施欺骗行为—对方(受骗者)产生(或者继续维持)错误认识—对方基于错误认识处分(或交付)财产—行为人取得或者使第三者取得财产—被害人遭受财产损失。{81}ATM取款机是机器而不是人,机器不具有人所具有的高度的、独立的认识能力和意思能力,不存在被欺骗的问题。“机器不能被骗”已是各国刑法理论公认的命题。
  第二,冒用他人的信用卡,是指行为人非法以持卡人的名义使用信用卡骗取财物或服务。如使用拾得的信用卡,使用代他人保管的信用卡,骗取他人信用卡并予以使用等。{82}冒用他人信用卡行为的显著特征是具有冒名使用行为,具体表现为支配信用卡后加以利用。按照有关规定,只有持卡人本人才能使用本信用卡,ATM机为客户服务亦须验证身份后进行,对于ATM机,客户的密码即等于客户的身份,客户输入密码进入程序其实就是验证身份的过程。{83}从目前ATM机的使用情况看,ATM机对信用卡要辨别磁卡的真伪及密码,对于使用信用卡的人的身份真假而言,此种辨别只是一种形式审查而非实质审查,当信用卡是真实的而且密码正确时,ATM机根本无需审查使用信用卡人与合法持卡人是否同一,或者说ATM机对使用他人信用卡取款的行为人之身份真假并无实质审查。因此,使用他人的信用卡在ATM机上的取款行为,不属于“冒用他人信用卡”的情形。
  第三,与我国不同的是,德国、日本等国刑法上的盗窃罪的对象不包括财产性利益在内{84},在诸如ATM取款机等机器上操作进行的盗窃行为无法以盗窃罪论处。为了弥补处罚上的漏洞,在德国、日本,刑法上另外增设使用计算机诈骗罪。{85}理论上通常也认为,刑法设立的使用计算机诈骗罪,在本质上是针对机器实施的盗窃罪。{86}但是,我国刑法上盗窃罪的对象不限于财物;同时,刑法也没有像德国、日本刑法那样补充规定计算机诈骗罪。因此,不能以德国、日本刑法的规定作为准据,形式地理解我国刑法关于盗窃罪和诈骗罪的规定。
  第四,盗窃是指以非法占有为目的,违反被害人的意志,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。盗窃罪与诈骗罪的区别在于,行为人是否实施了足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为,对方是否基于认识错误处分财产。{87}在现实生活中,信用卡既可能用于实施诈骗行为,也可以用于盗窃罪。不能认为凡是利用信用卡实施的犯罪行为一概成立信用卡诈骗罪或诈骗罪。
  综上,机器不能被骗,在无人值守的ATM取款机上使用抢劫得来的他人信用卡的行为只能以盗窃罪论处。
  2.抢劫信用卡的行为与使用抢劫的信用卡的行为应当分别评价,对成立数罪的应进行并罚
  有关司法解释规定抢劫信用卡后使用、消费的,其实际使用、消费的数额为抢劫数额;抢劫信用卡后未实际使用、消费的,不计数额,根据情节轻重量刑。如果所抢信用卡数额巨大,但未实际使用、消费或者实际使用、消费的数额未达到巨大标准的,也不适用‘抢劫数额巨大’的法定刑。”{88}亦即,行为人使用暴力或暴力胁迫的方法抢劫他人信用卡使用、消费的,其使用、消费信用卡的数额可以作为抢劫犯罪的数额,其行为可以纳入抢劫罪的评价范围,不再另行以他罪评价。有的学者诸如吴允锋博士也认为,抢劫信用卡并使用的不应区分当场使用与事后使用,无论是当场使用还是事后使用均应评价在抢劫罪一罪的范畴内。其理由是:抢劫信用卡并使用的行为完全符合抢劫罪构成要件的要求;对于抢劫信用卡后使用的行为进行整体评价,既符合立法原意,也与现行有效的司法解释相吻合;如果对抢劫信用卡后的使用信用卡行为进行单独的刑法评价,会出现一些不合理的结论。{89}这种观点并不妥当。
  第一,使用抢劫获得的信用卡的行为,不符合抢劫罪的构成要件。理由是:首先,抢劫信用卡后加以使用的行为,虽然侵害了信用卡申领人的财产权,但是,只能说明侵犯了财产罪的法益,并不见得一定构成抢劫罪。其次,成立抢劫罪,要求取得财物的结果与行为人针对被害人所实施的暴力、胁迫之间存在因果关系。抢劫信用卡后加以使用的行为,虽然侵害了被害人的财产权,但在取得财物的结果与行为人之前抢劫信用卡所实施的暴力、胁迫行为之间介入了行为人的盗窃行为或者诈骗行为,因而缺乏构成抢劫罪的因果关系。
  第二,将抢劫信用卡的行为与事后使用信用卡的行为进行整体评价,既不符合立法意旨,也不符合刑法学基本原理。一方面,刑法规定抢劫罪,主要是通过处罚采用暴力、胁迫等强制方法不法取得财物来保护财产权,而事后使用信用卡的行为并非是通过暴力、胁迫等强制方法取得财物,将这些行为评价为抢劫罪是不妥当的。另一方面,倘若进行整体评价,必然涉及前文所提到的何为评价重点的问题。如果将评价重点置于取得信用卡的行为,则以抢劫罪论处,将会出现评价过度的问题;如果将评价重点置于使用信用卡的行为,则以盗窃罪或信用卡诈骗罪论处,又会出现评价不充分的问题。如前文所述,笔者主张,抢劫信用卡的行为,符合抢劫罪的构成要件,应当以抢劫罪论处;事后使用信用卡的行为,符合其他犯罪(盗窃罪或信用卡诈骗罪)的构成要件,应当以其他犯罪论处。亦即,抢劫信用卡并加以使用的行为符合异种类数罪的构成要件,构成数罪的,应当进行并罚。这样才能实现对该类案件的“充分且不重复评价”。
  第三,对抢劫信用卡后的使用信用卡行为进行单独的刑法评价,不会得出不合理的结论。刘明祥教授认为,抢劫信用卡事后使用,前抢劫行为不构成犯罪,后冒用信用卡行为构成信用卡诈骗罪。{90}即抢劫信用卡事后使用的行为,应认定为信用卡诈骗罪。笔者认为这种观点并不妥当。针对ATM取款机实施冒用他人信用卡的行为成立盗窃罪,针对自然人实施冒用他人信用卡的行为成立信用卡诈骗罪,但是,单纯抢劫他人信用卡的行为本身就成立抢劫罪。虽然司法解释对成立盗窃罪、信用卡诈骗罪等规定了数额标准,根据这个数额标准,未达到该数额标准的不成立犯罪。有些情况下,确实有可能会出现很不合理的情况。但这不是只有利用信用卡盗窃或者诈骗才存在的问题,而是各种类型的盗窃罪或诈骗罪甚至于财产犯罪普遍存在的问题,归根结底是司法解释机械地确立数额标准存在的问题。
  第四,在司法实践中,行为人抢劫信用卡后加以使用的案件,通常以抢劫罪一罪论处。但是,这并不能说明将此类案件以抢劫罪一罪进行整体评价是妥当的。理由是:首先,对抢劫信用卡并加以使用的案件,以抢劫罪一罪论处,是前述最高人民法院、最高人民检察院所颁布的一系列司法解释所明确规定的。具有法律效力的司法解释,尽管不是法律,现在却大有超越法律、凌驾于法律之上的趋势,无论是检察机关的起诉还是法院的审理和判决,很大程度上会根据司法解释而不是刑法条文办理。关于抢劫信用卡后加以使用案件的处理,可以说相关司法解释的规定既缺乏法律依据,又违背刑法学基本原理。根据这些司法解释所办理的刑事案件,自然也存在不少问题。退一步说,从论证方法上看,用已经确立处理结论的司法解释来论证结论的妥当性,不过是一种循环论证而已。其实质不外乎是说,既然司法解释是有效力的,而且已经给出了处理结论,以司法解释为据处理案件,即便不能说没有任何瑕疵,但至少在权力运作上是没有风险的。这种论证逻辑和做法,都是经不住推敲的,也是应当加以改变的。其次,有学者认为,对抢劫信用卡并使用行为以一罪处理的根据是:形式上的理由,可以简化案件的处理,避免案件处理过于复杂,有利于司法机关对案件的操作;实质上的理由,非法获取他人信用卡与其后使用行为对法益侵害具有相同性或相似性。{91}这种观点很大程度上揭示了司法实践中对此类案件的操作机理,但并不妥当。虽然非法获取他人信用卡与使用信用卡的行为都侵害了财产权,但二者并不相同,前者只是侵害了他人对信用卡磁卡的财产权,后者侵害了信用卡项下的资金的财产权。既然行为人先后实施了抢劫和诈骗或盗窃等不同类型的行为,就应当认定为两个以上的犯罪。对抢劫信用卡并加以使用的案件,以抢劫罪一罪论处,在很大程度上固然能够简化案件的处理。但是,对数罪进行数罪并罚,不会给司法机关带来额外的负担;司法机关处理刑事案件应当依据实体法和程序法以及刑法理论进行,而不能一味寻求简化理的方式。
  3.主张抢劫信用卡的行为与使用抢劫的信用卡的行为进行整体评价,以一罪论处的观点,可能存在对结合犯理论的误用
  关于我国《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用的,依盗窃罪定罪处罚”的规定,刘宪权教授认为该规定是结合犯。“这种情况实际上是刑法中的结合犯,也即刑法将盗窃罪和信用卡诈骗罪规定在一个条文里,明确规定以盗窃罪定罪处罚的情况。……行为人盗窃后的冒用行为,完全可以视为是盗窃行为的延续,是对盗窃信用卡后的一个价值实现过程。”{92}依照这样一种思路,既然盗窃信用卡并使用的可论之以盗窃罪,为什么抢劫信用卡并使用的不可以仅以抢劫罪一罪论处呢?
  结合犯,是指数个原本独立的行为,根据刑法的明文规定,结合成为一个犯罪的情况。{93}一般认为,结合犯所结合的数罪,原本是刑法上数个独立的犯罪。所谓独立的犯罪,是指不依附于其他任何犯罪,符合独立的犯罪构成的行为。数个独立的犯罪,必须是数个不同的犯罪,而不是数个相同的犯罪。{94}但是,主张“盗窃信用卡并使用”是结合犯的理解有误,类比结合犯的有关理论,将其用于解释“抢劫信用卡并使用行为”的性质的做法也不妥当。主要理由如下:
  第一,主张盗窃、抢劫信用卡并使用行为构成结合犯的观点与刑法设立结合犯的根据不符合。刑法为什么要将数个原本独立的犯罪规定成为一个犯罪呢?在我国,大多数学者认为,立法者之所以将数个犯罪的构成要件结合规定为一个犯罪构成要件,是因为数个犯罪在实行的时间、场合上相互接近。例如,张明楷教授认为刑法之所以将数个原本独立的犯罪规定为另一个独立新罪,有的是因为原本独立的数罪之间存在密切关系,容易同时发生;有的是一罪是为另一罪服务的;有的是因为数罪的实施条件相同。”{95}黎宏教授认为:“刑法之所以将原本数个独立犯罪规定为一个独立新罪即结合犯,主要是因为原本独立的数个犯罪之间,或者存在目的行为与手段行为或原因行为与结果行为的关系,或者在时空上存在紧密联系,因此,刑法将其规定为一个新罪。”{96}但是,上述学说只是从形式上说明了设立结合犯的根据,无法说明为什么结合犯的处罚非常严厉,甚至远远超过数罪并罚。
  结合犯的法定刑之所以非常严厉,主要是因为,在结合犯的场合,行为人在实施某一危险行为时,很容易伴随实施另一严重危险行为,使行为内含的危险性显著增大,于是刑法在考虑了刑事政策的倾向性、行为发生的通常性、罪刑均衡的协调性以及预防犯罪的需求性后,将其结合为一罪并加重处罚。{97}简言之,立法者预想到数个特定犯行极易同时发生的高度盖然性,以其严重危险性及重大可罚性为依据,筛选出一定的基本犯罪类型并将其创设为结合犯类型。这样一来,在成立结合犯的场合,其处罚将突破已有的数罪并罚制度或者牵连犯制度,对行为人施加极为严厉的刑罚。反观盗窃、抢劫信用卡并使用案件的处罚,仅仅分别以盗窃罪、抢劫罪论处,并未显著提高法定刑,将其理解为结合犯的观点,显然是难以自圆其说的。
  第二,抢劫信用卡行为与之后的使用行为之间不具有结合关系。作为结合犯组成要素的数个犯罪行为之间必须存在一定程度的客观联系,没有一定客观联系的数个犯罪根本不可能经由刑法的规定而转化为另一新的犯罪。这里的“客观联系”,表现为所结合的犯罪之间具有结合关系。所谓结合关系,是指两个具体犯罪之间存在诱发关系,它们容易同时发生。这两个犯罪之所以容易同时发生是因为:此犯罪的部分实施或者完成为彼犯罪的实施创造了便利条件;此犯罪往往是湮灭彼犯罪证据的必要手段。{98}在抢劫信用卡并事后使用的行为中,尽管可以说抢劫信用卡的目的通常是进一步使用,但是,抢劫信用卡的行为是采用暴力、胁迫等方法压制他人反抗,获得他人的信用卡;使用信用卡的行为,根据使用对象的不同,分别情况成立盗窃罪或者信用卡诈骗罪。亦即,前后是两个独立的行为,侵害了不同的法益,明显构成两个罪,应当进行并罚。那种认为抢劫信用卡行为与之后的使用行为之间具有结合关系的观点,是极为牵强的。
  第三,数个原本独立的犯罪结合为一个犯罪,是基于刑法的明文规定。正因为结合犯的处罚极为严厉,因此应当严格限制其成立范围。一般认为,如果刑法没有明文规定结合为新罪,则不是结合犯。例如,张明楷教授认为,数个原本独立的犯罪结合为一个犯罪,是基于刑法的明文规定。{99}黎宏教授认为,数个原本独立的犯罪结合为另一个独立的犯罪,是基于刑法的明文规定。如果没有刑法的明文规定,就没有结合犯。{100}刘宪权教授也认为,判断结合犯是否成立的唯一标准就是刑事法律有无明文规定,法律没有明文规定的,不可能成立结合犯。{101}退一步讲,即便认为盗窃信用卡并使用行为的规定属于结合犯{102},也不能将该规定类比适用于其他法无明文规定的场合。
  四、结论
  司法实践中,抢劫信用卡并使用的案件往往以抢劫罪一罪论处。这种处理方式不能因为被普遍采用而具有当然的合理性。一方面,将抢劫信用卡并使用的行为归纳为抢劫案件,可能并不妥当。“不能固定案件事实的性质,而应善于依据可能适用的刑法规范反复归纳和重新整理案件事实。”“认定案件事实应当以犯罪构成要件为指导,反复整理与归纳,注重案件的核心事实,考察案件事实的实质,全面评价但不能重复评价。”{103}另一方面,应当进行反思的是,以抢劫罪一罪论处是否实现了“充分评价”原则的要求,并且没有违反“禁止重复评价”原则。在实施一个行为侵害一个法益的场合,通常能够贯彻“充分且不重复评价”原则。但是,在一个行为侵害数个法益、数个行为侵害一个法益以及数个行为侵害数个法益的场合,要彻底贯彻“充分且不重复评价”原则,可能并不容易。这就需要我们厘清认识脉络,采用科学的方法,进行精密的分析和论证。首先解决行为数量的问题,区分行为单数与行为复数,接下来再考虑法益的个数和刑法的规定。具体就抢劫信用卡后加以使用的行为而言,应当思考这种场合下到底仅仅是一个抢劫行为还是也存在抢劫信用卡行为之外的其他行为,仅仅侵害了抢劫罪的法益还是也侵害了其他法益,是仅仅符合抢劫罪一罪的构成要件,还是同时符合数个罪的构成要件,并结合刑法分则条文的规范保护目的,进行犯罪与刑罚的评价。
  在“充分且不重复评价”原则中,“充分评价”原则是前提和基础。“刑法对于行为的评价并没有绝对轻重与多寡的应然性,而是以合乎目的性的考量为原则。从此一原则出发,只要侵害行为是多数,或是侵害法益是多数,都应该接受多重评价,否则属于评价不足。”{104}刑法的目的在于保护法益。将抢劫信用卡并使用的案件以抢劫罪一罪论处,这实际上是将数罪作为吸收犯或者并罚的事后行为加以处理,可能违反了“充分评价”原则,过于放纵了犯罪人。应当承认信用卡本身可以成为财产罪的对象,其属于独立的财产罪法益,抢劫信用卡本身侵犯了财产法益,可以独立成罪。当然,也可能出现违反“禁止重复评价”原则,将事后使用信用卡的行为认定为抢劫罪(这实际上是将其作为结合犯处理),从而将涉案金额一概认定为抢劫数额,导致对犯罪人不当地科处过于严厉的刑罚的局面。换言之,司法实践中仅以抢劫罪一罪论处的处理方法,尽管有其简洁明快的一面,但也存在把问题过度简单化处理、评价不够充分或者评价过度的一面。
  抢劫信用卡并使用案件的处理,也应当贯彻“充分且不重复评价”原则。抢劫信用卡而未使用或者“不以使用为目的抢劫信用卡”的,可构成抢劫罪,但抢劫数额仅限于信用卡磁卡本身的价值。抢劫信用卡当场使用的,应当进行一体性评价,重视抢劫行为的一面,以抢劫罪论处,抢劫数额以取款数额计算;抢劫信用卡事后使用的,抢劫信用卡的行为与使用行为是两个行为,应分别进行评价,使用行为符合盗窃罪或者信用卡诈骗罪的构成要件,成立犯罪的,数额以取款数额计算,并与抢劫罪进行并罚。
  众所周知,抢劫信用卡并使用行为之类的案件,既不是刑法理论上的根本性问题,也不是当前司法实务中亟待解决的难题。本文之所以要对这样一个小问题不厌其烦地进行抽丝剥茧、条分缕析的研究,意在阐明这样的观点:以往司法实践中通行的分析、处理案件的想法和做法可能是简约和有效的,但其结论并不见得必定是公平合理的;基于实现刑法预防犯罪、保护法益和保障人权的使命考虑,要贯彻“充分且不重复评价”原则,也应注意“大处着眼,小处着手”。
注释:
  {1}张明楷:《案件事实的认定方法》,载《法学杂志》2006年第2期。
     {2}黄荣坚:《基础刑法学》(第3版)(下),中国人民大学出版社2009年版,第575页。
     {3}王明辉:《重复评价禁止与想象竞合犯》,载《中国刑事法杂志》2005年第2期。
     {4}陈兴良教授认为,禁止重复评价,是指在定罪量刑时,禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。参见陈兴良:《禁止重复评价研究》,载《现代法学》1994年第1期。肖中华教授等认为,禁止重复评价,是指禁止对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素,在刑罚裁量中再度当做刑罚裁量事实重复评价而作为加重或沽轻刑罚的依据。参见肖中华、周军、阎颖:《论刑法中的禁止不当评价》,载《法律适用》2000年第3期。游伟教授等认为,禁止双重评价原则强调的是,刑罚裁量所根据的重要事实,不论是加重或减轻刑罚的事实,都不能在刑罚裁量中多次加以评价,即应坚持一行为一罚。充分评价原则强调的是,对足以建立不法或者责任的加重刑罚事实,不能因为行为人还实施了其他更严重的不法行为,而不加以考虑。参见游伟、谢锡美:《双重评价禁止与充分评价原则剖析——关于刑法中牵连犯处断的思考》,载《法律适用》2007年第11期。
     {5}参见刘明祥:《抢劫信用卡并使用行为之定性》,载《法学》2010年第11期。
     {6}参见吴允锋:《也论抢劫信用卡并使用行为之定性——与刘明祥教授商榷》,载《法学》2011年第3期。
     {7}参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第715页。
     {8}参见肖中华:《如何理解“盗窃信用卡并使用”》,载《法学论坛》2005年第5期,第120页。
     {9}参见刘明祥:《论信用卡诈骗罪》,载《法律科学》2001年第2期,第89页。
     {10}刘明祥:《抢劫信用卡并使用行为之定性》,载《法学》2010年第11期。
     {11}相关讨论,请参见马卫军:《论抢劫罪中的财产性利益》,载《政治与法律》2011年第7期;张红昌:《抢劫罪中的财产性利益探究》,载《中国刑事法杂志》2012年第7期。
     {12}全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》。
     {13}参见吴允锋:《也论抢劫信用卡并使用行为之定性——与刘明祥教授商榷》,载《法学》2011年第3期。
     {14}参见〔日〕团藤重光:《刑法纲要(各论)》(第3版),创文社1990年版,第551页。
     {15}在日本,判例和理论的通说认为,具有主观的、感情的价值,在社会一般观念上认为具有值得动用刑法加以保护的就是财物。参见〔日〕大塚仁:《刑法概说》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第176页;〔日〕大谷实:《刑法讲义各论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第169页。在我国,张明楷教授明确主张财物的价值性包括财物的交换价值(客观价值)与使用价值(主观价值)。参见张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2011年版,第843页。
     {16}最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》6条。
     {17}参见刘明祥:《抢劫信用卡并使用行为之定性》,载《法学》2010年第11期。
     {18}参见张明楷:《案件事实的认定方法》,载《法学杂志》2006年第2期。
     {19}所有银行卡的背面都印有“本卡所有权属某某银行”之语。
     {20}吴允锋:《也论抢劫信用卡并使用行为之定性——与刘明祥教授商榷》,载《法学》2011年第3期。
     {21}参见刘明祥:《抢劫信用卡并使用行为之定性》,载《法学》2010年第11期。
     {22}吴允锋:《也论抢劫信用卡并使用行为之定性——与刘明祥教授商榷》,载《法学》2011年第3期。
     {23}参见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第718—720页。
     {24}参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第848页。
     {25}最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》6条。
     {26}阮齐林:《金融财产控制的特点和侵犯财产犯罪的认定》,载《法学》2001年第8期。
     {27}张明楷教授指出只有真正的持卡人或者信用卡的名义人,对信用卡记载的存款享有法律上的占有。拾得他人信用卡的人,不是信用卡的持卡人与名义人,因而对信用卡记载的存款不享有法律土的,占有。”参见张明楷:《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》,载《清华法学》2008年第1期。但是,对此也有不同的理解。例如,黎宏教授认为储户对于其账户内的金钱,是具有实质上的支配和控制的。对于储户而言,此时的银行不过是一个保险箱或者一种保管财物的手段而已,尽管在形式上看,银行在占有财物,但实际上,在储户的银行账户的范围之内,储户对其财物具有支配、控制权。”参见黎宏:《论财产犯中的占有》,载《中国法学》2009年第1期。
     {28}参见张明楷:《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》,载《清华法学》2008年第1期。
     {29}张明楷:《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》,载《清华法学》2008年第1期。
     {30}刘宪权:《信用卡诈骗罪的司法认定》,载《政法论坛》2003年第3期。
     {31}最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》6条。
     {32}最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定刑法第二百六十三条第(四)项规定的‘抢劫数额巨大’的认定标准,参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行。”2013年3月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定,盗窃公私财物价值3万元至10万元以上的,应当认定为《刑法》第264条规定的“数额巨大”。
     {33}殷芳保:《抢劫信用卡行为应区分情形处理》,载《检察日报》2010年9月20日。
     {34}吴允锋:《也论抢劫信用卡并使用行为之定性——与刘明祥教授商榷》,载《法学》2011年第3期。
     {35}张明楷教授主张抢劫数额为信用卡本身的数额(工本费等),或者不计数额,按情节处罚。参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第715页。
     {36}参见吴允锋:《也论抢劫信用卡并使用行为之定性——与刘明祥教授商榷》,载《法学》2011年第3期。
     {37}参见解春:《论抢劫罪的认定》,载《云南大学学报》(法学版)2007年第3期。
     {38}根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定,认定信用卡诈骗罪的数额较大的标准是5000元以上不满5万元,数额巨大的标准是5万元以上不满50万元,数额特别巨大的标准是50万元以上。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定,认定诈骗罪的数额较大的标准是1000元至3000元,数额巨大的标准是3万元至10万元以上,数额特别巨大的标准是30万元至50万元以上。如果行为人事后到银行柜台冒用他人信用卡,取款1000元以上但不足5000元的、超过3万元但不满5万元的、超过30万元但不满50万元的,能够分别论之以盗窃罪或者适用盗窃罪数额巨大、数额特别巨大的法定刑,却不能论之以信用卡诈骗罪或者适用信用卡诈骗罪数额巨大、数额特别巨大的法定刑。不难发现,对于事后使用抢劫所得的信用卡的行为,到底是以信用卡诈骗罪还是盗窃罪论处,不仅存在定性是否准确的问题,在量刑上也可能存在差异。
     {39}参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第720页。
     {40}在行为人以实力控制被害人的情况下,行为人本人到银行柜台取款的,属于《刑法》第196条第1款第(3)项规定的“冒用他人信用卡的”情形,应当成立信用卡诈骗罪;行为人本人到取款机取款的,尽管也属于冒用他人信用卡的情况,但由于机器不能被骗,应当论之以盗窃罪。但是,无论是以信用卡诈骗罪论处,还是以盗窃罪论处,都未能将行为人以实力控制被害人的大前提考虑在内,存在评价不足或者评价重心偏离的问题。笔者认为,此种情况下属于信用卡诈骗罪或者盗窃罪与抢劫罪的想象竞合,应当从一重罪论处,即论之以抢劫罪,抢劫数额以实际取款数额和信用卡的价值数额为准。
     {41}刘明祥:《抢劫信用卡并使用行为之定性》,载《法学》2010年第11期。
     {42}刘宪权:《信用卡诈骗罪若干疑难问题研究》,载《政治与法律》2008年第10期。
     {43}吴允锋:《也论抢劫信用卡并使用行为之定性——与刘明祥教授商榷》,载《法学》2011年第3期。
     {44}〔德〕拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第160页。
     {45}参见王作富:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1988年版,第283—285页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第3版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第214页;黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第322页。
     {46}参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第3版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第214—215页。
     {47}张小虎:《拾得信用卡使用行为的犯罪问题》,载《犯罪研究》2008年第5期。陈明华教授等也认为本项规定是吸收犯。参见陈明华主编:《刑法学》,中国政法大学出版社1999年版,第508页。但是,张明楷教授认为,本项规定,就盗窃他人信用卡并从自动取款机中取款的情形而言,属于注意规定;就盗窃他人信用卡并对自然人使用的情形而言,属于法律拟制。参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第714页。
     {48}韩忠谟教授认为,吸收犯与想象竞合犯、牵连犯在本质上并无任何差异。参见韩忠谟:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年版,第250页。
     {49}〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第897页。
     {50}〔德〕韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第480页。
     {51}张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第715页。
     {52}参见〔日〕山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2010年版,第375页。
     {53}参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第432—33页。
     {54}参见周光权:《刑法总论》(第2版),中国人民大学出版社2011年版,第260页。
     {55}参见林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第461~462页。
     {56}参见〔日〕大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第437页。
     {57}〔日〕川端博:《刑法总论讲义》,成文堂1997年版,第613页。
     {58}〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第897页。
     {59}参见〔德〕冈特?施特拉腾韦特、洛塔尔?库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第439页。
     {60}还有的学者主张取消事后不可罚行为(共罚的事后行为)的理论地位,认为它只是状态犯的实行行为结束后的一种自然延续和客观发展结局,在独立构罪时,其实属于牵连犯,在不独立构罪时,只是一种酌定情节而已。参见徐岱、梁缘:《吸收犯之生存空间论——吸收犯之学理解释》,载《当代法学》2005年第3期。
     {61}参见〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第346页。
     {62}参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第432页。
     {63}参见〔日〕大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第437—438页。
     {64}林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第461页。
     {65}参见黄荣坚:《基础刑法学》(第3版)(下),中国人民大学出版社2009年版,第594页。
     {66}〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第897—898页。
     {67}〔德〕韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第482页。
     {68}〔德〕冈特?施特拉腾韦特、洛塔尔?库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第439页。
     {69}参见〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第347页。
     {70}〔日〕山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2010年版,第377页。
     {71}〔日〕大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第438页。
     {72}参见〔日〕日本最高法院1950年2月24日《刑集》第4卷第2号,第255页。
     {73}参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第432页。
     {74}参见黄荣坚:《双重评价禁止与法条竞合》,载《台湾大学法学论丛》第23卷第1期。
     {75}林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第461页。
     {76}张明楷教授认为,抢劫信用卡并以实力控制被害人,当场提取现金的,抢劫数额为所提取的现金数额。参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第715页。这种观点不考虑信用卡本身的价值和数额,似有不妥。
     {77}高铭暄教授等认为,抢劫罪在客观上表现为“以暴力、胁迫或其他令被害人不能抗拒的方法,当场强行劫取公私财物的行为”。“目的行为,是指劫取公私财物的行为,即当场夺取财物,或者使他人当场交付财物的行为”。参见髙铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第3版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第559页。但是,也有学者认为,成立抢劫罪,不以当场取得财物作为要件。参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第852页;陈兴良:《抢劫性勒索行为的性质如何认定》,载《中国审判新闻月刊》2008年第1期。
     {78}参见刘明祥:《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》,载《清华法学》2007年第4期;刘明祥:《再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷》,载《清华法学》2009年第1期;张小虎:《拾得信用卡使用行为的犯罪问题》,载《犯罪研究》2008年第5期。
     {79}参见最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》规定,拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM)上使用的行为,属于《刑法》第196条第1款第(3)项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。但是,最高人民检察院《关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》指出,明知是非法制作的IC 电话卡而使用的,构成盗窃罪。据此,机器是不能被骗的。很明显,这两个司法解释前后是不一致的。
     {80}张明楷:《非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪——再与刘明祥教授商榷》,载《清华法学》2009年第1期。
     {81}参见〔日〕西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第146页以下;〔日〕山口厚:《刑法各论》(第2版),王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第286页以下;张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第889页。
     {82}参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第3版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第475页。
     {83}参见梁华仁、郭亚:《信用卡诈骗若干问题研究》,载《政法论坛》2004年第1期。
     {84}《德国刑法》第242条规定意图盗窃他人动产,非法占为己有或使第三人占有的,处5年以下自由刑或罚金。犯本罪未遂的,也应处罚。”《日本刑法》第235条规定窃取他人的财物的,是盗窃,处10年以下惩役或者50万日元以下罚金。”日本刑法理论认为,盗窃罪仅以财物(动产)为对象。参见〔日〕山口厚:《刑法各论》(第2版),王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第196、199—201页;〔日〕西田典之:《日本刑法各论》(第3版),刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第107、109—110页;〔日〕大谷实:《刑法讲义各论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第167、185页。
     {85}《德国刑法》第263条a(计算机诈骗)规定意图使自己或第三人获得不法财产利益,以对他人的计算机程序作不正确的调整,通过使用不正确的或不完全的数据,非法使用数据,或其他手段对他人的计算机程序作非法影响,致他人的财产因此遭受损失的,处5年以下自由刑或罚金。相应适应第263条第2款至第7款的规定。”《日本刑法》第246条之二(使用计算机诈骗)规定:“除前条规定外,向他人处理事务使用的电子计算机输人虚伪信息或不正当的指令,从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录,或者提供与财产权的得失、变更有关的虚伪电磁记录给他人处理事务使用,取得财产上的不法利益或使他人取得的,处10年以下惩役。”
    {86}参见张明楷:《外国刑法纲要》(第2版),清华大学出版社2007年版,第608页;〔日〕山口厚:《刑法各论》(第2版),王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第321页。
     {87}参见张明楷:《非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪——再与刘明祥教授商榷》,载《清华法学》2009年第1期。
     {88}最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》6条。
     {89}参见吴允锋:《也论抢劫信用卡并使用行为之定性——与刘明祥教授商榷》,载《法学》2011年第3期。
     {90}参见刘明祥:《抢劫信用卡并使用行为之定性》,载《法学》2010年第11期。
     {91}参见吴允锋:《也论抢劫信用卡并使用行为之定性——与刘明祥教授商榷》,载《法学》2011年第3期。
     {92}刘宪权:《信用卡诈骗罪的司法认定》,载《政法论坛》2003年第3期。
     {93}参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第438页。
     {94}参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第438页;陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版,第250页;黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第317页。
     {95}张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第439页。
     {96}黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第317页。
     {97}参见李冠煜:《结合犯的加重根据和本质新论》,载《甘肃政法学院学报》2011年第5期。
     {98}参见陆诗忠:《论结合犯的立法意义》,载《法学评论》2007年第5期。
     {99}参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第438-439页。
     {100}参见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第317页。
     {101}参见刘宪权、桂亚胜:《论我国新刑法中的结合犯》,载《法学》2000年第8期。
     {102}笔者赞同该规定理解+为法律拟制与注意规定的综合的观点。参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第714页。
     {103}张明楷:《案件事实的认定方法》,载《法学杂志》2006年第2期。
     {104}黄荣坚:《基础刑法学》(第3版)(下),中国人民大学出版社2009年版,第575页。
出处:《刑事法评论》
 
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