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论刑事第二审程序检察院的诉讼监督职责
基于诉权受制约论的解构
王新环
上传时间:2017/8/7
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  一、基于抗诉权受制于起诉权的理论分析
  由于公诉权是由检察机关行使的国家诉权,其行使无不受到制约。在英美法系国家,检察机关的刑事上诉权受到极大限制:法律把上诉权赋予了被告人,而对第一审判决案件,除法律有特别规定享有上诉权外,即使被告人被陪审团判定无罪,无论基于何种理由,检察官都不能上诉或者重新启动审判程序;对于上诉审程序,上诉必须是具有普遍意义的重大法律问题,在经过高等法院或者上议院的批准,被告人和起诉人才能依法提出。对检察职权实行限定,主要缘于禁止双重追诉原则,但并不仅仅如此。在大陆法系国家,检察官在上诉审程序中的职权虽有限制但职责广泛。检察官具有诉讼利益追求者与法制维护者的双重角色,其上诉既可出于维护司法利益,又可以是出于维护被指控人的利益而提出。根据法国《刑事诉讼法》第527条规定,检察院可以在违警罪处罚宣告以后10日内向法院书记官提出异议,以反对此项处罚的执行。对于轻罪法庭和违警罪法庭的裁判决定,检察官、违警法院检察院的官员和上诉法院检察长根据法律规定,可以向上诉法院提出上诉。{1}对于重罪和重要法律问题,根据法律规定,为了法律的利益,最髙法院总检察长,或者针对重罪法庭所作的免诉判决,由上诉法院检察官向最高法院提出上诉,但是,这种上诉不具有中止执行裁判决定的效力,且最高法院刑事庭可作出不予受理的决定。德国的检察院拥有上诉权,刑事诉讼法规定了抗告、上告和上诉等不同形式的程序救济手段。抗告是对法院的裁定、审判长的决定声明不服;上告是对初级地方法院的判决声明不服;上诉则是对不服州一级的刑事庭、陪审庭所作判决的程序救济手段。日本公诉人对法院的刑事判决不服,认为裁判官在事实认定和适用法律方面有错误,有权向上一级裁判所提起上诉。检察官对法院判决的上诉分为两类:(1)对地方裁判所、家庭裁判所与简易裁判所的第一审判决不服的上诉;(2)对高等裁判所第一审及第二审判决不服的上诉。20世纪末叶,俄罗斯的政治体制发生了巨大的变化,但是,刑事诉讼法有关检察官在上诉审程序的职责规定并未因此有显著性变化,检察机关仍然享有依照二审程序和再审程序对法院判决提出抗诉的诉讼权力。
  各国刑事诉讼程序均有控辩审诉讼职能构成,检察院担负控告攻击职能,辩护方充任防御辩护,法院则居中裁判。诉讼理论上,检察官在刑事上诉审中不具有独立性,对法院审判行为没有监督权,控辩审三者间的关系透过诉讼构造的精巧安排各自发挥相应的职能,实现司法公正。
  在我国,检察机关参加第二审诉讼程序,虽然与一审程序中提起公诉的检察机关具有相同的诉讼利益,但是,等级科层制设置天然具有上级监督下级的属性,二审程序中的检察机关,能够独立地判断原审判决公正与否,能够纠正不当指控,完成维护原起诉与监督审判的双重任务。那么,在双重功能下,二审检察机关能否扩张原控诉请求?这关乎诉权问题。依据诉讼理论,成为严格证明对象的是犯罪构成要件的诸项事实,成为自由证明对象的是程序问题。严格证明与自由证明对第二审程序中的检察官拘束力的强度是不同的。作为检察机关的控方所担负的严格证明责任,引起的直接法律后果是,依据严格的证明所认定的事实,原则上足以拘束二审程序。而依据自由证明所认定的事实,则不足以拘束上级审。因为自由证明所解决的程序问题具有相对性,在诉讼过程中随机发生,其解决也属于各审级本身的职权范围,彼此之间相互尊重互不干预。{2}相对于自由证明,无论是对于事实审还是法律审,严格证明都具有较强的拘束力。在实行事实审的国家,除我国实行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制外,其他国家或者地区均不同程度地对第二审法院的调查范围进行限制。德国《刑事诉讼法》第327条及我国台湾地区《刑事诉讼法》第366条规定:第二审法院只能对原判决要求上诉的部分进行审理。日本国对此更为严格,《刑事诉讼法》第392条规定:审理范围只限于控诉理由。在原判决经上诉的部分之外,二审法院必须尊重下级法院依据严格证明所认定的事实,应当以裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判,而不能置原审判决于不顾,自行作出新的判决。如我国《刑事诉讼法》第189条第1项规定:原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判。在法律把上诉审定位为法律审的程序中,这种拘束力表现得尤为明显。二审法院必须在原审法院依据严格证明所认定的事实的基础上对程序是否合法以及适用实体法有无错误进行审查,而原则上不得对原审法院依据严格证明所认定的事实提出异议。在第二审程序中,检察官莅临二审法庭,发表对一审判决、裁定的意见,不受一审检察机关意见的限制。对一审遗漏从宽情节、二审期间发现有新的从宽情节以及被告人无罪的,应当依法向二审法院提出纠正意见。从法条规定及其蕴涵的精神分析,参加二审程序庭审的检察员发表意见不受原审公诉人意见的限制,但是,根据诉审分离和两审终审制原则,二审检察员所发表不同一审公诉人意见里并不包括一审遗漏从重的事实情节等不利于被告人的情形;如果一审遗漏从重的事实情节,对量刑具有重大且实质性影响,应当依照审判监督程序提起再审抗诉来纠正。
  诉权受制约在诉讼程序中体现在两方面:
  1.案件一旦起诉,诉权没有张力,检察机关的控诉内容不应当进行非程序性随意变更,尤其在法庭辩论终结后的诉讼阶段不能扩张指控内容。从诉讼理论上讲,基于检察机关上下级之间是领导与被领导关系,上级检察院有权变更下级检察院的决定,但这种变更应当遵循两个前提:应当尊重层级权限,按照对应诉讼对应监督原理依照法定程序变更;变更是在检察院系统内部进行而不涉及法院,如果涉及法院,那么要受到诉讼中控审分离原则的制约。也就是说,横向关系诉与审受控审分离的限制,纵向关系上级的诉讼内容受下级诉讼内容的限制。虽然我国刑事诉讼法没有对控审分离原则予以明确规定,但是,一般认为法院审判应当贯彻这一精神。根据法律规定,如果发现上诉或抗诉之外原判决确有错误的,应当予以纠正。当然,这里有两个问题:其一,如果对抗诉请求之外进行审查并纠正,其纠正的根据是什么?其二,判断错误的标准是什么,什么样的错误才需要纠正?对此,学界及实务界多有争论,实践中相同的情形法官作出的判决也呈现迥异状态。原因(仅限诉权方面)有:法院的审理和判决可否超出检察官的请求范围,刑事诉讼法第一审程序中没有规定;第二审程序中有实行全面审理而不受上诉与抗诉范围的约束,但是否受原审起诉书请求范围的约束,法律也没有相应规定。这不可避免地就会衍生出这样的问题,即在公诉案件中,检察官没有在起诉书中公诉某一犯罪,法官可否根据其法庭调查中查明的事实径自予以认定,也就是以检察官指控罪名之外的其他罪名对被告人作出有罪判决?
  刑事诉讼构造中的控审关系,一般有如下几种情形:(1)被告人犯数罪,检控方只起诉其中部分犯罪事实的,法官只就该部分犯罪事实予以审理并判决。(2)被告人犯数罪,检控方起诉了全部犯罪事实,但起诉的罪名较少的,法官可以建议控方追加遗漏罪名或者以起诉罪名进行审理与判决。(3)被告人犯甲罪,控方以乙罪起诉的,法官有权在犯罪事实基础上直接变更起诉罪名。(4)控方起诉的事实不构成犯罪或者证据不足的,法官应当宣告被告人无罪。法官认定的罪名与检察官公诉的罪名不一致有两种情况:一是法官僭越控诉主体指控事实的范围认定新的罪名;一是在控诉主体指控的事实的范围内改变抑或增加罪名。对于前者,与现代刑事诉讼控审分离原则从根本上相悖,各国法律均持否定态度;对于后者各国立法例不同。当事人主义诉讼构造中,即便在检察官起诉的事实范围内,法官变更检察官指控罪名时,无论是检察官就一起犯罪事实以甲罪起诉,法官认为构成乙罪的情形,还是检察官认为构成一罪而法官认为构成数罪的情况,法官如果直接变更起诉的罪名,都是行使了一定的检控职能,均会破坏控辩平衡,导致辩护方对事实认定与适用法律问题丧失辩护的机会,等于剥夺了被告人的辩护权。如此判决是在控辩双方均未发表意见的情况下径行作出的,违背了程序的正当性原理。在我国,法院可否在检察院指控犯罪事实的范围内改变抑或增加罪名,法律没有限定,理论上有分歧。但是,一般认为,在指控犯罪事实的范围内,法院有变更罪名的权力,只是这种变更应遵循一定的程序,给予控辩双方平等陈述主张的机会,尤其是变更重罪名时应当听取控辩双方的意见。
  2.二审法院相对应的检察院支持抗诉时,支持抗诉的范围受制于原起诉内容,即二审抗诉的内容由第一审起诉请求内容所决定,原审抗诉的上级检察机关不能增加第一审审级抗诉内容,但是,可以减少或者缩小原公诉机关起诉书中的指控请求或者范围。{3}原则上,第一审检察院提出抗诉的主张和上一级检察院支持抗诉的主张不能与原起诉书指控内容相矛盾,第一审检察院提出抗诉的主张和上一级检察院支持抗诉的主张也不得扩大原起诉书指控的内容。不得扩大原起诉书指控的内容包括不得追加新的被告人和不得追加新的犯罪事实两个方面。但是,上一级检察院支持抗诉的主张可以扩大第一审检察院提出抗诉的内容,因为,原起诉书指控的内容是刑事审判的根据和前提,它构成控辩和审判的实体性基础。最高人民检察院《刑事抗诉案件出庭规则》(2001年高检诉发第11号)第6条规定:“上级人民检察院支持下级人民检察院提出的抗诉意见和理由,支持抗诉意见应当叙述支持的意见和理由;部分支持的,叙述部分支持的意见和理由,不予支持部分的意见应当说明。上级人民检察院不支持下级人民检察院提出的抗诉意见和理由,但认为原审判决、裁定确有其他错误的,应当在支持抗诉意见书中表明不同意刑事抗诉书的抗诉意见的意见和理由,并且提出新的抗诉意见和理由。”这表明有两方面含义:其一,上级检察院对下级检察院具有层级领导关系与诉讼监督关系;其二,第一审检察院提出抗诉只具有启动第二审的程序性意义,上一级检察完全可以置第一审检察院提出抗诉主张于不顾,提出新的抗诉主张。变更所扩大的抗诉请求是否适当,要以第一审检察院提起公诉内容的范围来定:支持抗诉的检察院应当维持第一审检察院起诉请求的范围,如果第一审检察院提起抗诉内容缩小了原起诉范围,而上一级检察院认为这种缩小没有证据或者法律上的根据的,支持抗诉的检察院可以进行变更,扩大抗诉请求,不受提起抗诉请求内容的限制;第二审检察院扩大抗诉请求的主张,如果是事实认定错误往往以建议同级法院发回重审的路径来实现,而如果是法律适用错误往往以建议同级法院以直接改判的形式来实现。
  因此,从诉权受制约角度上讲,支持抗诉的检察院变更扩大抗诉请求时,无论如何扩大也不能逾越原起诉范围。由于体制规定上下级检察院之间所具有的领导与被领导的关系,又由于依照上诉抗程序提起的抗诉实际担当者是上一级检察院,也就是说,上一级检察院,既可维持原检察院的抗诉请求,又可撤销原检察院的抗诉请求,但不能扩大原控诉的范围,这是因为层级设置及其公诉权的行使具有独立性与起诉内容具有程序制约性的特点。从诉讼理论上讲,上一级检察院可以收缩抗诉范围,然而,收缩抗诉范围仍然受制于诉讼严格证明法则的约束。如果不是这样,而是由上一级检察院可以随意更改抗诉内容,就会形成诉权缺乏严肃性,进而影响当事人权益的保护。
  二、第二审程序中检察机关的诉讼地位及其法律职责
  在刑事二审程序中,法庭审理的基本诉讼构造仍然是控辩审三方架构,相比第一审起诉职能,第二审检察机关所享有的权力样态与权力内容仍有变化。二审检察机关的职能从根本上受制于检察院组织法、刑事诉讼法,其职责是围绕一审裁判履行法律监督职能,维护法律的正确实施。出庭的检察员实现双重诉讼职责的具体方式是:除具有第一审程序相似的指控犯罪外,还具有对刑事案件的侦查、审判和执行进行监督的权力。刑事公诉案件第一审程序由检察院启动后,第一审检察官的职责始终围绕起诉书所指控的犯罪构成事实与适用法律而展开诉讼活动,起诉书成为审理的客体,检察官的主要职责是代表国家行使公诉权;但是,二审检察官主要围绕第一审判决与裁定而展开诉讼活动,第一审判决与裁定成为第二审程序的客体,检察官的职责是基于起诉书指控的内容,对第一审判决与裁定认定事实和适用法律进行监督。
  根据刑事诉讼法的规定,刑事案件实行两审终审制,启动第二审程序的法定原因有被告人的上诉和检察院的抗诉。无论是抗诉还是上诉,第二审程序审理的客体只能是一审判决与裁定,检察员发表意见的基点,只能是建立在审查第一审判决与裁定中认定证据和事实以及第一审判决适用法律是否适当的基础之上。根据刑事诉讼法规定,第二审程序的功能是对原判决事实与法律适用维持和纠错,以统一法律的适用,实现公正。在第二审程序中,捡察员拥有指控犯罪与诉讼监督双重职责。指控犯罪是诉讼监督职责的基础,诉讼监督是指控犯罪的延伸,但是,诉讼监督职责又具有独立性。指控与监督是一审公诉检察官和二审检察员的基本职业立场,只不过一审公诉人承担更多的指控职责,二审检察员承担更多的监督职责。在刑事二审程序中,检察机关派出检察员出庭支持抗诉或参加被告人上诉案件,承担着完成公诉人证明犯罪责任和诉讼监督的双重职责,该双重职责要求检察官参加庭审既要在二审程序中,对需要加以证明的事项完成举证责任,对一审判决的对和错、罪名是否成立、上诉人提出的上诉理由是否成立等等,继续表明控告者的职业立场,完成对一审裁判的支持职责,这是基于指控诉讼地位所决定的公诉职能。同时,又要积极切实地履行诉讼监督职责,维护国家法律统一适用,这种监督具有双向性,即对原审法院作出的错误判决或裁定提出纠正意见(纠错的对象尽管可深究到起诉但绝不可能是原控起诉内容),同时监督二审法庭依法正确履行审判职能。这时,出席二审法庭的检察员所承担的监督任务的实质内容不同于原指控机关的监督,这种实质变化表现在:通过参加诉讼活动,监督下一级检察院指控、监督下一级法院的判决,同时监督二审法院的审判活动。依据《刑事诉讼法》第181条规定:“地方各级人民检察院,认为本级第一审人民法院的判决、裁定确有错误时,应当向上级人民法院提出抗诉。”第188条规定:“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件,同级人民检察院应当派员出庭。”二审检察员在法庭上应当切实履行指控犯罪与双向监督职责,应针对上诉人的无理上诉予以反驳,维护原指控机关正确的指控内容;如果上诉理由成立,原判决确有错误,且这种判决据以成立的原指控也存在错误或不当,二审检察员可针对事实不清楚或者适用法律错误问题,相应建议法院“发回重审或依法判决”,依法纠正原指控和第一审裁判错误的内容。
  在第二审程序中,检察员经常面临能否追加认定第一审漏判事实、对第一审判决不予认定的指控事实支持抗诉时能否继续收集新的证据、可否建议二审合议庭变更罪名、建议二审合议庭直接宣告无罪以及上诉不加刑对检察监督有何影响等五个问题。
  三、关于能否追加认定第一审漏判事实问题
  如下一案例涉及能否追加认定第一审漏判非独立的关联事实冋题:
  康某、李某预谋抢劫,遂于2005年12月5日,携带绳子等作案工具,到北京市朝阳区平房乡平安聚源建材批发市场北门外,骗租王某驾驶的燕冀牌面包车。当车行驶至大兴区亦庄开发区兴盛街甲2号楼附近,二人趁王不备,使用绳索猛勒王的颈部,造成王机械性窒息死亡,并抢得人民币230元及燕冀牌面包车一辆、中兴牌移动电话、摩托罗拉牌移动电话各一部,所抢款物共计价值人民币5.96万元。后弃尸于商水县魏集镇粉河内。2005年12月被查获归案。北京市人民检察院第二分院以被告人李某、康某犯抢劫罪,向北京市第二中级人民法院提起公诉。第二中级法院公开审理后判决:康某犯抢劫罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;李某犯抢劫罪,判处死刑,缓期两年执行,剥夺政治权利终身。宣判后二被告人提出上诉。2007年2月1日市检察院二审出庭检察员发表维持原判的意见,市高级人民法院以原判认定事实不清,裁定发回重审。市第二中级人民法院重审后判决:李犯抢劫罪,判处死刑;康犯抢劫罪,判处死缓。判决后,李以量刑过重为由提出上诉。第一次发回重审的主要原因是李在犯罪中的作用大于康,但因李家属赔偿5万元,故对其判处死缓,康判处死刑立即执行。二审就此判决对康有失公允,但如果都判处死缓整体量刑幅度过低,因为二人均为共同犯罪的主犯。市高级人民法院以事实不清将案件发回重审。发回重审后,一审法院改判李某死刑、康某死缓。2008年1月21日的二审期间,北京市公安局侦查员移送李某、康某抢劫案的坦白材料。证实李在看守所坦白康某在抢劫过程中,曾持自制手枪击打被害人,侦查员已从李的女友刘晓惠处同时起获该枪、弹。由于本案已进入二审程序不能将刘晓惠与李案并案处理,应对刘另案起诉。
  本案尸检报告中,死者裤子有两个破洞,左大腿外侧有两处圆形浅表伤,头后枕部嵌有一圆锥形金属物体。根据常识,死者裤子和大腿的痕迹近距离枪击可能造成,多为自制枪,但需对伤口及相关物品作鉴定,一审期间因尸体已火化无法对痕迹形成原因鉴定。二审期间,康供述李在包内准备了一把自制左轮手枪,在车辆行驶中李给其手机发信息让其将手枪拿出,在李勒被害人脖子、被害人反抗时,其用该手枪打了被害人左腿的大腿部,抢劫后其将手枪还给了李,李称没有用过手枪,也没看见康用手枪。根据康的供述并结合尸检报告,结合起获枪、弹物证,可证实李、康系持枪抢劫,并存在开枪射击被害人的行为。但是,被害人的死亡是由于绳索勒导致机械性窒息死亡,一审法院也没有认定二人持枪抢劫,二人是否持枪抢劫的情节,对于整个抢劫行为的认定没有实质影响。再者,一审因检材条件受限,未认定持枪抢劫事实。二审程序中,虽然证据可增加认定这部分事实。但是,第一审裁判并没有认定这部分事实,如果第二审判决中增加认定事实,就存在着程序性障碍,因为上诉人对新事实新证据的异议不能得到程序救济,有违两审终审制度。当然,这些证据证实的犯罪事实对本案量刑并无重大且实质性影响,该案曾发回重审后又上诉,如果再次发回重审,必然造成诉累。根据我国刑事诉讼法及其相关精神,不宜因新的加重事实情节而发回重审。
  我国刑事二审程序对案件事实与法律适用实行全面审查原则。检察员通过对所有证据全面审查,发现初审判决对起诉书记载的指控范围以内的事实应当予以认定而未予认定,如果是与原诉是一体不可以分割的诉,检察员如何履行诉讼监督职责?实践中有两种做法:一是建议法庭发回重审由初审法院加刑处罚;一是建议法庭作出维持原判,再由检察院依据审判监督程序提起抗诉程序,达到加重刑罚的目的。我们认为,前一种做法,虽然是在增加犯罪事实基础上的重新判决,加刑也并无不可,但对外貌似变相加刑,有悖上诉不加刑原则;后一种做法,既符合有错必纠诉讼原则,又符合追求实质正义的诉讼目的,但是,鉴于公诉追究被告人刑事责任受制刑法谦抑性原理和诉讼效益原则,这种漏判事实原则上应当是对定罪和量刑有重大且实质意义的事实。如果原起诉书并未指控或者追加所谓的漏判事实,并且该漏判的犯罪事实与本诉没有不可分(从实体法上是罪数之间无联系、从诉讼法上是诉的个数都是独立的诉)的牵连关系,这种牵连关系是指主体牵连关系与事实牵连关系,如同一主体触犯不同罪名基于诉讼经济原因合并审理是主体牵连,犯罪事实之间具有内在的不可分离的关系是事实牵连关系;共同犯罪事实的主体牵连关系紧密,一般来说应当合并审理,这既是查明事实、均衡刑罚所必需,又是诉讼经济方面的考量。实体法上的罪数是一人所犯之罪的数量。区分罪数就是区分一罪与数罪,区分罪数的实体法意义在于正确定罪和合理量刑,诉讼法意义在于一罪一诉一罚。在我国,一般认为,以犯罪构成为标准区分一罪与数罪,行为符合一个犯罪构成的,是一罪;行为符合数个犯罪构成的,构成数罪;行为数次符合同一个犯罪构成的,也是数罪。关于如何判断行为符合几个犯罪构成的问题,涉及对犯罪构成本身、符合犯罪构成的事实以及犯罪构成符合性的认识。那么,如果漏判的犯罪事实与本诉没有不可分的牵连关系,就不是判决事实存在错误,不属依据审判监督程序提起抗诉程序的问题,而完全是一个新诉,应当重新进行起诉,即应同一被告人实施了若干刑法分则的罪名,不是诉的合并,而是分别独立之诉,待正在进行的诉讼结束后,再重新进行侦查、起诉与审判。
  四、关于可否继续收集新证据以强化未被第一审判决认定的原诉事实问题
  这个问题涉及对原审判决不予认定的指控事实支持抗诉时,能否继续收集新证据补强原来的指控事实问题。
  例如,一审检察机关起诉被告人沈某涉嫌两起杀人罪和盗窃罪,但法院仅判决其中一起杀人罪和盗窃罪,认定另一起杀人案证据不足,作出指控罪名不能成立的无罪判决。检察院对未予认定的杀人罪提起抗诉。对此,在第二审程序中,检察员应当重点审查一审法院判决未予认定的另一起杀人事实,同时还要对一审法院判决认定的两起事实进行审查,以全面分析判断在认定事实和适用法律方面正确与否。经二审检察机关审查认为:本案两起故意杀人的事实,在事件的发展过程中具有一定的关联性。时间上,沈某先杀张某,后杀郑某未遂,前后相差不到两个小时;沈某在两起杀人案中使用的均是携带的同一把铁锤;沈某曾供述:“一不做,二不休,如果郑某不还钱,就把他也杀了。”本案前后两起杀人案在引发事件的客观因素上具有一定的关联性。如果对沈某涉嫌杀死张某的事实不予认定,那么沈某原供述杀死郑某的故意要件证据不足。另经伤情鉴定证明,被害人郑某所受损伤程度仅为轻微伤。如果支持抗诉的事实未被二审法院采纳,将可能影响原判决对沈某故意杀害郑某一案的认定。二审检察院又补充调取几份新的证据:(1)精神病司法鉴定。根据辩护人及家属申请,北京安定医院对沈某所作精神疾病司法鉴定的结论为:目前无证据证明被鉴定人沈某患有精神病。(2)笔迹鉴定。根据一审开庭沈某辩称,在侦查期间所作《亲笔供词》不是本人所写,辩护人申请应对笔迹鉴定。鉴定结论为:送检《亲笔供词》及《悔过书》中的字迹与沈某样本字迹是同一人所写。之后沈某又改称虽本人所写,但是按照警察写好的材料照抄的。经查,新的辩解没有证据支持。(3)面料纤维含量检测报告。根据沈某供述死者堵嘴所用衬衫面料,经委托中国流行面料检测中心对本案扣押该衣物的检材样品进行检测,结论证实,纤维含量为,涤纶/棉,与“的确良”一致。(4)看守所健康体检笔录。沈某在被送押看守所时,身上没有伤病记录。同时,又出示一审法庭未质证沈某有罪供述的录音录像,其内容客观描述了引起本案发生的诸多主、客观因素,以及案发后沈某的真实心理活动。二审检察院通过补强原控事实,据此认为,沈某故意杀死张某的事实清楚、证据确实充分。
  我国刑事第二审程序实行全面审查原则,即对一审裁判认定的事实、证据和适用法律情况进行全面审查,其中,对新发现事实的审查要与对原审认定事实的审查结合起来,受原诉范围的限制;从诉权理论上讲,全面审查当然不包括一审未予指控的事实。继续收集新证据补强原控事实,从侧面反映原控事实证据具有不充分的一面。从这个意义上讲,一审判决认定检察机关指控被告人沈某故意杀害张某证据不足,具有事实根据。我认为继续收集新证据补强原来的指控事实,从法律规定推衍并无不当,但是针对此类情形,依照《刑事诉讼法》第189条第3款的规定,应当建议二审法院撤销原判发回重审,不宜依法改判沈某故意杀害张某的事实成立,因为二审查证的事实并没有经过一审控辩质证,二审法院如果不发回重审,以查清的事实为依据直接改判突破了两审终审制度的约束,实际上剥夺了被告人的上诉权;如果二审法院依事实不清,证据不足为由发回重审,原审法院应严格按照第一审程序重新审理,依法裁判。
  诉因是起诉书记载特定犯罪事实以限定审判对象、保护被告人应诉权的制度。无论是采取诉因制度还是非诉因制度,在审判对象上都要受制于共同的诉讼原理即不告不理原则。根据不告不理原则,审判受起诉范围的限制,无论起诉后诉讼程序如何发展,仍要坚持诉审同一原则,审判范围必须与公诉犯罪事实保持同一,不能超出公诉犯罪事实的范围。这就意味着只要是没有超出原控诉的范围,检察官仍然可以在二审程序中提出新的证据来支持和巩固原诉主张。《刑事诉讼法》第195条规定,第二审法院审判上诉或者柄诉案件的程序,除本章已有规定外,参照第一审程序的规定进行。该规定表明,我国刑事案件的第一、二审都是事实与法律审;与国外不同,在规定复审法院仅限法律审的国家里,复审法院的重心在于维护法律的统一性而不顾及案件事实,这样便没有在复审诉讼程序中提出和接纳新证据问题。因此,我国刑事诉讼第一审所经法庭调查、讯问被告人、出示证据、质证、法庭辩论、被告人最后陈述等程序,二审皆应为之。按照这一规定和司法实践,法律非但没有排除甚至主张二审程序中检察官与上诉人双方,都可以提供新证据来证明抑或否定第一审已经确认的事实。但是,从诉讼原理上讲,对那些对定罪具有实质扩张意义的新证据的提出,则必须进行严格限定,限定的底线是不能违背二审终审制的精神;如果在司法实践中,作为检察官的抗诉方提出了对定罪事实具有实质扩展,事实虽已查清但上诉法院也不能径行判决而应发回原审法院重审,以维护两审终审制;但是,根据一个关键辩护证据得到确证即可击破指控证据体系的诉讼理论,对辩护方所提出的根本否定原控的新证据,法院则可径行作出判决而不必发回原审法院重审,这是制约公权防止错案保障被告人人权的需要,也与两审终审制的精神不相违背。
  五、关于可否建议二审合议庭变更罪名问题
  如下一案例涉及二审检察员建议合议庭变更罪名问题:
  2007年4月10日17时许,王某在无驾驶证情况下,驾驶未经检验的摩托车搭载马某、贾某,三人均未戴头盔,由东向西行驶至某机动车检测厂门口,民警喊话让其接受检查,王某拒绝停车逃离,行驶中与杨某驾驶由向对行使小货车刮撞,致小货车驶入路北侧沟内,摩托车翻入沟中,将马某及北侧行人王某、韩某等人撞入沟内,致王某重伤,韩某等人轻伤。经鉴定该起事故王某负全部责任。对某法院依照指控罪名以危险方法危害公共安全罪判处10年有期徒刑后,王某提出上诉,二审检察院经审查认为一审法院定性错误,向二审法院提出案件审查意见,认为原审判决事实清楚,证据确实充分,但定性不准,王某的行为符合交通肇事罪,应以交通肇事罪追究刑事责任,建议二审法院改判,二审法院改判王某犯交通肇事罪,判处有期徒刑3年。
  第二审程序中,检察员面临变更罪名的具体情形有三:法院判决罪名同起诉认定罪名相同,但二审检察员认为判决错误,建议变更另一新罪名;法院判决罪名同起诉认定罪名不同,但二审检察员认为判决变更指控罪名错误,建议变更为原指控罪名;法院判决罪名同起诉认定罪名不同,但原指控机关认定的罪名错误,二审检察员建议维持原判罪名。我认为,无论属于哪种情况,只要检察院提起了抗诉,那么,检察员要求变更的罪名无论是较轻的还是较重的罪名都是可以的。原因有二:根据刑事诉讼法规定,第二审程序中,法院认为原判认定事实清楚,法律适用错误的可以直接改判。虽然二审程序实行全面审理原则,但是,从审级设立的理念来说,在事实认定与法律适用两方面中,法律适用问题应该是高一级司法机关关注和审查的重点,也是高一级别司法机关的优势所在。根据《刑事诉讼法》第189条规定,第二审人民法院依法改判的条件是:原判决认定事实正确,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;发回重审的条件是:原判决认定事实有错误或者事实不清楚的,可以在查清事实后改判(当然包括直接作出证据不足的无罪判决),也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。基于此,检察员的建议意见如果得到二审法院的认可,不需要发回重审可以直接进行改判;上诉不加刑的诉讼原则不适用检察机关提起抗诉的案件,二审程序中的检察员提出变更比原审罪名重也符合法律规定。实践中还有一种情况,那就是一审是按照未成年人程序进行审理的,但是,在第二审程序中,发现初审遗漏证明已满成年人年龄的证据或者又发现新的证据表明被告人的年龄已满18周岁,又根据已查清的年龄问题应当适用比一审要重的罪名。遇到这种情形,检察员是建议发回原审法院重审还是直接建议法院适用较重的罪名?但在实践中通常的做法是,检察员建议维持原审判决,待法院判决生效后,检察院可依法提请再审纠正错误的判决。这种做法虽然不效率,但从程序法制意义上说,舍此则似乎没有更好的救济途径。
  六、关于可否建议二审合议庭直接宣告无罪问题
  与检察员建议变更罪名相联系,有可能根据变更后的罪名有不够罪的情况,这就出现了可否建议二审合议庭直接宣告无罪问题。下面这起案件中,一审法院判决认定的犯罪事实与检察院起诉的基础事实完全一致,所不同的是二审检察机关和二审法院与一审法院,对法律适用的理解大相径庭。
  基本情况如下:张刚、张风与谢明在水库,因游客钓鱼发生争执。后谢明纠集周刚、李新等数10人与张刚、张风纠集的尚继利等数10人,在关山度假村持械斗殴,在斗殴过程中谢明、张刚被打成轻伤。张刚等多人与谢明等多人双方打斗,原控机关对双方以聚众斗殴罪名并案起诉到法院。一审法院认为,张刚、张风与谢明等双方均已构成聚众斗殴罪,其中张刚被判处有期徒刑3年。但是,张氏兄弟认为,自己是在受到谢明威胁的情况下,找人加强防卫,其行为具有正当防卫性质,不构成聚众斗殴罪,提出上诉。在二审程序中,出庭检察员,以原审事实不清为名,建议法院发回重审并指导原诉检察机关:张刚案与谢明案不同,参与冲突双方的行为性质不同,不能并案而应当分案起诉。于是,二审法院裁定发回重审,原检察机关分案后又诉至法院,一审法院对谢明等以聚众斗殴罪判处刑罚,对张刚等亦认定聚众斗殴罪判处刑罚。谢明服从判决,张氏兄弟不服再次提出上诉。二审检察院则认为,张刚、张风等四人主观上不具有加害对方的故意,其行为不具有聚众斗殴的性质,原判认定张风等人构成聚众斗殴罪名有误,其行为符合故意伤害罪名特征。张刚则在殴打谢明的过程中不在现场,其纠集行为不构成犯罪,建议依法改判。二审法院采纳了二审检察院的意见,撤销了原审判决,并进行了改判。判决将殴打谢明致其轻伤的行为从聚众斗殴的行为中分离出来,认为张风等人的行为已构成故意伤害罪,应依法惩处;认为张刚虽有纠集他人、准备工具的行为,但其行为与谢明被致轻伤的后果没有必然的因果关系,且谢明被致伤时,张刚未在现场,认定其犯罪的证据不足,判决宣告其无罪。
  上述案件虽历经四次庭审,涉及被告人张刚等案件的基本事实未改变,只是二审程序检察院和法院对案件的性质与对张刚是否有罪认识的问题上与原审法院存在分歧。那么,针对存在的分歧,二审检察院是否当庭提出与一审指控不同的意见呢?实际上,在二审程序中,检察员基于上下级检察院之间领导关系指导分案及其二审出庭检察员,基于原指控与裁判事实相一致内容基础上,当庭发表与原指控和裁判罪名不一致的意见,并建议以证据不足对张刚宣布无罪处理的意见,本质上说是符合二审程序中检察员所坚持的诉讼监督立场的。
  公诉实践中,除非遇到证据发生实质性变化或者变修法律外,基于对行为性质判定差异和检察一体化的考量,检察员往往并不行使建议法院宣告无罪的权力,而是以建议发回重审代替之。但是,有时遇到事实无争议仅为法律争议情形,建议发回重审就不符合法律的规定。我认为,二审检察员在开庭审理时,一般不宜直接发表与原指控认定事实截然相反的意见,因为:(1)二审法庭的基本诉讼构造仍然是控辩审三方架构,某种意义上说,二审检察机关没有直接撤诉的权力,但是,直接发表无罪的意见意味着法庭上只有防御而无攻击的一方,本质上说无罪意见就是撤诉。无罪建议等同于二审检察机关直接撤销了原公诉机关的指控,尽管这种撤诉依然受制于法院,受法院是否准许撤诉的监督,但是,二审检察机关基于监督职责具有独立行使无罪主张的权力,并且这种无罪建议很有可能成为法院无罪判决的依据。(2)二审程序中的指控仍然是原控的继续和延伸,公诉行为中的监督具有天然的局限性,这种监督是建立在指控基础上的监督,在许多案件中这种纠错的监督都是在指控活动中体现的。尤其是,根据我国刑事诉讼法及法律的相关规定,因抗诉引起的二审程序与因上诉引起的二审程序有质的差别,因提起抗诉引起的二审程序中,抗诉的成效往往不是层级独立完成的,况且,提起者非常希望其上一级检察院的明示。检察一体明确规定下级检察院可寻求上级检察院的诉讼支持,上级检察院可以共同研究诉讼对策实际指导下一级检察院指控。这种指控有时甚至得到程序内部的肯定,指控意见分明是上下级院的合意。从指控合意的形成到指控合力的行使是检察体制的制度资源优势。根据刑事诉讼法规定,二审检察员在全面审查的基础上,对原审法院作出的错误判决或者裁定有权提出纠正意见。法律规定的“依法改判”往往是适用法律错误或不当;“发回重审”往往是事实认定错误。
  如果证据发生变化,且这种实质性的变化足以动摇甚至推翻原指控基础上的判决时,二审检察员发表可能使二审法院改变原判或发回重审的意见,要依照法定程序的发表。如果证据并没有发生变化而是承办检察官个体理解上的差异,一般来说二审检察员不应发表诸如“证据不足”之类的意见。这是因为,对基础事实的判定原控机关往往更具优势,高级别司法机关的优势在于对法律地理解与政策掌控的职业养成方面。如果对原指控基础上的原判适用法律错误发表意见时,也要遵循法定程序;如果是同意原控机关抗诉纠正原判适用法律不当,庭审可直接发表原判引用法律错误或不当,建议二审改判的意见。二审检察员开庭时所发表的有关证据采信与法律适用等意见,有可能导致二审法院作出发回重审或依法改变一审法院的判决时,应当履行相应的法律程序。
  因为这种监督针对的虽然是一审法院的判决裁定,但是,据此极有可能也动摇了一审检察院的指控基础。上一级检察机关的这种诉讼行为形似违背了检察官所具有的指控犯罪的职业立场,实则与检察官所具有的诉讼监督职能与检察官客观注意义务相契合。在我国,检察官行使权力的方式比较独特。一般来说,对一个案件的办理,要经由至少三个以上的检察官共同参与完成的。所以,二审检察员建议法院发回重审或依法判决无罪的重要意见,既不能是承办案件检察官的个人意见,又不能是二审公诉部门的集体意见,也不能是公诉部门行政领导的意见。这种意见应该是检察长或者检察委员会的正式意见,且这种意见亦是进行了二审开庭前的协调,充分听取原公诉机关及其公诉检察官的意见。如果原指控检察机关的意见是经过本级检察委员会的讨论决定的,那么,二审程序中检察官所发表的对定罪或者量刑有可能具有实质性影响的庭审意见,也应该是二审检察院检察委员会讨论并形成决议的意见。并且,由于二审检察院一旦形成与一审判决认定基本事实基础之上的相反意见,诸如有关改变罪名、无罪意见极有可能导致法院宣告无罪的判决后果,而这种无罪判决又有可能导致上级检察院的抗诉。那么,二审检察院在检察委员会形成决定前,应当征询上一级检察院的意见,一般而言,应当接受上一级检察院公诉部门的指导意见,或者把上一级检察院公诉部门的指导意见作为二审检察院检察委员会决定的参考。这是由检察一体原则的实质内容所决定的。
  七、关于仅有上诉而无抗诉的二审程序,“上诉不加刑”对检察监督有何影响
  下面这起案件中,未提起抗诉但为了维护司法利益,检察建议函至法院从轻执行刑罚执行方式,于被告人上诉主张相一致。
  宁正伟,男,24岁,汉族,山东省宁阳县农民,因犯故意伤害罪于2006年12月29日被逮捕。董忠生,男,38岁,汉族,北京市人,因涉嫌犯帮助毁灭证据罪于2007年3月13日被刑事拘留,后被取保候审。宁正伟、董忠生分别系本市大兴区西红门镇老三余村中装劳务分包有限公司员工、法定代表人。2006年11月20日,该公司渗水井往外冒水,疑为隔壁邱继来(男,殁年40岁)家出租房的浴池下水道堵塞所致,董忠生给邱继来打电话,当日20时许,邱继来酒后来到董忠生办公室与董协商解决此事。后宁正伟来到董办公室,邱与董、宁二人发生争执,宁正伟持烟灰缸打击邱继来头部等部位数下,邱被当场打倒在地。董忠生电话叫来李瑞东、王传强,后董、宁、李、王四人将邱继来抬下楼,李瑞东、王传强二人将邱继来送往医院救治。邱继来于2006年11月30日死亡,经法医检验邱系被他人用钝器击打头部,致重度颅脑损伤死亡。董忠生明知警察已开始调查此事,仍指使其公司员工王桂萍将宁正伟作案使用的工具烟灰缸毁坏。宁正伟于案发后向公安机关投案,董忠生系被查获归案。北京市第一中级人民法院于2007年12月21日,以(2007)—中刑初字第3336号刑事判决书,判决:被告人宁正伟犯故意伤害罪,判处有期徒刑14年,剥夺政治杈利3年;被告人董忠生犯帮助毁灭证据罪,判处有期徒刑2年。北京市人民检察院第一分院认为,根据被告人董忠生的犯罪情节和悔罪表现,对其判处有期徒刑,同时宣告缓刑更为适当,并于2008年1月4日向北京市第一中级人民法院发函,建议对被告人董忠生宣告缓刑,希望一中院将建议函连同被告人上诉状、案卷、证据一并移送二审法院。建议对被告人董忠生宣告缓刑的理由如下:(1)被告人董忠生犯帮助毁灭证据罪,法定最高刑为3年有期徒刑,属轻罪,符合《刑法》第72条宣告缓刑的条件。(2)被告人董忠生案发后积极救治被害人邱继来,陪同宁正伟向公安机关投案,积极支付被害人邱继来的医药费、住院费等各项费用,后替宁正伟赔偿被害人近亲属40万元。其对于指使他人毁灭宁的作案工具烟灰缸的供述一直稳定,当庭亦如实供述,真诚表示悔罪,并得到被害人近亲属的谅解。(3)被告人董忠生案发后除被短暂拘留外,一直未被羁押,从其被取保候审期间的表现来看,不对其进行关押不致再危害社会。(4)被告人董忠生原系公司法定代表人,承担一定社会责任,对其不予关押才能使其有机会更好地报效社会,从而达到惩办与教育相结合的刑罚目的,也更能体现宽严相济的刑事司法政策。北京市第一中级法院承办法官答复,此种做法缺乏法律依据。但是,北京市人民检察院认为,一审判决对该案判处实体刑2年属于量刑偏重,虽然不宜抗诉,但羁押服刑执行方式属于判决失当,用检察建议函来申明对一审判决的观点及理由并无不当。同时,为了维护司法利益,向二审法院发出检察建议函,建议对被告人董忠生宣告缓刑。
  刑事二审程序中,“上诉不加刑”原则对检察机关履行指控与监督职能具有重要的影响。我国《刑事诉讼法》第190条规定:“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或自诉人提出上诉的不受前款规定的限制。”据此规定,在只有被告人一方提出上诉的案件里,不得加重原审刑罚。(1)如果不利事项只涉及法律适用,而不涉及案件事实和证据问题,依据上诉不加刑原则和最高人民法院的司法解释:对事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销原审判决直接加重被告人的刑罚或适用附加刑,也不得以事实不清或证据不足为由发回原审法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,检察院向法院发出检察监督建议书或者依法提起抗诉启动审判监督程序,由法院重新审理,纠正错误判决。(2)如果不利事项涉及案件事实和证据问题,根据《刑事诉讼法》第189条第3项的规定,原判决事实不清楚或证据不充分的,可以在查清事实后改判,也可以在裁定撤销原判后,发回原审法院重新审判。二审法院如果不发回重审,查清事实后改判要受上诉不加刑原则的约束;如果二审法院依事实不清,证据不足为由发回重审,原审法院应严格按照第一审程序重新审理,依法裁判。(3)为被告人利益的抗诉主张与被告人的上诉主张相吻合时,抗诉受制于上诉不加刑原则。被告人上诉,是为了表明被告人认为自己罪轻或宣告无罪,要求上级法院纠正原审法院判决的错误,对其减轻处罚或宣告无罪。虽然检察院为被告人利益的抗诉主张与被告人的上诉主张方向具有一致性,但具有程度上的差异性。
  许多时候,检察机关拥有的指控犯罪与诉讼监督职能的目标是一致的,有时也会存在矛盾。第二审程序中,检察机关的抗诉既可以是对被告人不利的抗诉,又可以是为了被告人的利益的抗诉。检察机关基于诉讼监督职能依法为被告人利益而提起对原审判决抗诉时,这时存在着与原指控范围不一致的地方。根据刑事诉讼法的规定,如果第二审程序的启动是因为检察机关提起的抗诉所引起的,那么法院的审理则不受上诉不加刑的约束。但是,如果检察机关是为了被告人的利益提起的抗诉,这种抗诉主张与被告人提起上诉的内容具有方向的一致性与实质内容的重合性,因而与上诉不加刑原则也完全竞合。具有被动性的“不告不理”是人民法院司法权的特征,它表现在程序启动和裁判范围两个方面。如果没有提出请求,法院不应主动对特定的问题作出裁判。基于此意义上,检察机关为被告人利益而提起上诉的案件,其结果必然是对被告人的不加刑或者减轻处罚。从检察机关拥有的诉讼监督职能出发,检察机关对法律的统一正确实施进行监督。如果检察机关认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确,但量刑不当,无论量刑畸轻抑或畸重都应该提起抗诉,当检察机关认为一审量刑过重而提起抗诉时,检察机关的抗诉主张客观上就和被告人的上诉主张相吻合,上诉和抗诉两种诉具有实质一致性。这时,不论被告方是否真的提出上诉,二审出庭检察员就是直接为维护被告人的个人利益而诉。诚然,被告人的正当利益也是司法利益不可分割的组成部分,维护被告人的利益,也是检察官客观关照义务的体现。因此,在只有被告人上诉的二审程序中,出庭检察员的职责既可能是建议维护正确的判决,又可能是支持被告人合理诉求、监督法院保证被告人权利的实现,但不可能提出加重被告人刑罚的建议。在同时有被告人上诉与原控机关提起抗诉的案件中,如果二审检察机关认为抗诉理由不成立可以撤回抗诉,以监督下级检察机关的诉权行为;在只有被告人上诉而原控机关没有提起抗诉的案件中,如果二审检察机关认为上诉理由成立,出庭检察员可以依法发表无罪或者罪轻的意见,以监督下级检察机关的诉权行为。但是,提出无罪的意见或者因量刑畸轻提出减轻刑罚的意见,实际上也是第一审检察机关应当提起而未提起抗诉案件的情形。检察机关的法律职责是维护法律的统一实施,以及应当履行客观关照义务,对于仅有被告人上诉而无抗诉的二审案件,二审检察机关履行着监督第一审裁判、监督下级检察院的诉权行为和维护被告人利益的多重职责。
注释:
  {1}扬诚等:《中外刑事公诉制度》,法律出版社2000年版,第175页。
     {2}陈朴生:《刑事诉讼法》,台湾三民书局1980年版,第180页。
     {3}最高人民检察院《刑事抗诉案件出庭规则》(2001年高检诉发第11号)第6条:“上级人民检察院支持下级人民检察院提出的抗诉意见和理由的,支持抗诉意见书应当叙述支持的意见和理由;部分支持的,叙述部分支持的意见和理由,不予支持部分的意见应当说明。上级人民检察院不支持下级人民检察院提出的抗诉意见和理由,而认为原审判决、裁定确有其他错误的,应当在支持抗诉意见书中表明不同意刑事抗诉书的抗诉意见的意见和理由,并且提出新的抗诉意见和理由。”
出处:《刑事法判解》
 
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