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论“携带凶器盗窃”的法益
侯志君
上传时间:2017/8/7
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  一、问题的提出
  作为一种古老的犯罪,盗窃罪是司法实践中的多发犯罪,也是最主要的财产犯罪。我国1979年《刑法》第151条、第152条分别规定了盗窃罪与惯窃罪,并将两罪的罪状分别表述为“盗窃……公私财物数额较大的”“惯窃……公私财物数额巨大的”。据此,大体上可以认为,第一,数额较大的财物才是盗窃罪的对象,数额较小的财物并不值得刑法的保护;第二,在某种意义上可以说,惯窃罪是盗窃罪加重的犯罪构成。根据1997年《刑法》第264条的规定,盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,成立盗窃罪。尽管1997年《刑法》取消了惯窃罪,并对盗窃罪的罪状进行了一些变更,但是,无论在刑法理论界还是司法实务界,依然没有重视这种变化。2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》[以下简称《刑法修正案(八)》]第39条将《刑法》第264条修改为“盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处……”《刑法修正案(八)》不仅修改了盗窃罪的法定刑,而且修改了盗窃罪的基本罪状,对此,刑法理论界进行了热烈的讨论,见仁见智,诸说纷纭。仅就携带凶器盗窃而言,有观点认为,这种修改,带来了对盗窃罪传统入罪标准的冲击,而毋宁规定为盗窃罪的情节加重犯{1};也有观点主张,《刑法修正案(八)》对盗窃罪的修正条文本身存在缺陷,与社会危害性理论相悖,这会导致司法可行性的困惑,并与治安管理处罚法存在抵牾。因此,尽管“携带凶器盗窃”等行为确实反映了当前盗窃行为的新走向,但是这种“头痛医头、脚痛医脚”式的随意立法,还是应当引起立法者的深思;{2}还有观点主张,将特殊盗窃归为盗窃罪,是法律拟制,由于这种拟制存在牵强与异常,并且立法者无非是基于某种特定的社会需要而将严厉打击盗窃行为作为一种政策性的考量,这样,特殊盗窃行为入罪就天生存在不合理性和不公正性。因此,必须在罪刑法定原则的界域内对特殊的盗窃行为作出严格的解释和限定{3},即使严惩盗窃,也应有度{4};还有观点认为,《刑法修正案(八)》将入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃入罪,并且将三种行为的既遂形态规定为情节犯,从而扩大了盗窃罪的处罚范围,但是,这三种犯罪形态存在范围界限不明确的问题。因此,就有必要基于社会常识和实质解释的观念,将这三种新型盗窃行为的内涵和外延进行严格解释。就携带凶器盗窃而言,有必要在对凶器的范围作出限定的基础上,对携带凶器盗窃中的“凶器”再限定,将盗窃工具排除在凶器之外{5};还有观点认为,《刑法修正案(八)》之所以将携带凶器盗窃入罪,立法规范目的在于注重了携带凶器盗窃可能对人身权利造成侵害,但是,不能据此就认为携带凶器盗窃是危险犯,而应当被看做是行为犯。因此,应当在行为犯的理论框架下,对携带凶器盗窃的未遂形态进行界定,并据此来界定携带凶器盗窃和携带凶器抢夺的法条关系{6};还有学者主张,《刑法修正案(八)》增加了特殊盗窃的行为类型,带来了盗窃罪的新课题,盗窃罪的行为对象既包括具有客观价值的财物,也包括具有主观价值的财物,在认定携带凶器盗窃之时,不能简单套用携带凶器抢夺的认定标准。而在携带凶器盗窃的未遂形态上,不能认为只要携带凶器实施盗窃行为就认为成立盗窃罪的既遂,而应当认为,只要在行为人取得了值得刑法保护的物品之时,才是盗窃罪的既遂。{7}
  犯罪是违反规范并侵害为刑法所保护的法益的行为,非侵害法益的行为,当然不是犯罪。我国《刑法》第2条的规定表明,刑法的目的是保护法益。《刑法修正案(八)》之所以规定携带凶器盗窃成立犯罪,其目的是为了更好地、周延地保护法益,这当无疑问。笔者认为,之所以存在以上诸多议论,与没有解决携带凶器盗窃所要保护的法益究竟为何存在紧密的关联。普通盗窃罪中,规定了盗窃财物数额较大才能成立犯罪,这就表明,在一定意义上,数额较小的盗窃行为,不值得动用刑法。换言之,数额较小的财物,不是刑法所要保护的对象,也就是较小数额财物所体现出的法益侵害,不是盗窃罪中所言的达到犯罪程度的法益侵害。我国传统的理论见解和司法实务界基本上是以数额为成立盗窃罪的前提条件的。但是,在携带凶器盗窃的行为成立犯罪上,立法者并没有强调数额问题,如此,如果将较大数额认为是成立盗窃罪所必备的构成要件要素的话,或者说,数额是表征法益侵害结果严重程度的唯一指标的话,那么,行为人携带凶器盗窃所得数额如果达不到“较大”的程度,无论如何都不能得出这种情况下行为人的行为成立盗窃罪的结论。但是,数额是否为征表法益侵害结果严重程度的唯一指标这个结论的本身是大可质疑的。也即某行为是否达到刑事违法性的程度,是受诸多因素的影响,数额尽管可以被看做为是衡量法益侵害的重要指标之一,但绝对不是唯一的指标。而要对携带凶器盗窃之所以成立盗窃罪进行深入的探讨和分析,必须结合携带凶器盗窃的保护法益进行。只有在明确了保护法益这一核心要素的情况下,解决了携带凶器盗窃规范保护目的何在的问题,才有可能揭示将携带凶器盗窃规定为盗窃罪的正当性根据,随之那些所谓的携带凶器盗窃究竟是否为法律拟制的问题、携带凶器盗窃是否为刑法理论中的危险犯、行为犯还是结果犯的问题,也就迎刃而解了。同时,考虑到极端重视数额在盗窃罪成立上的意义的传统观念,以及受携带凶器抢夺等法律拟制性规定思维的影响,厘清携带凶器盗窃的法益,也有弱化盗窃罪的成立上片面重视数额的意义的作用,并有助于划清携带凶器抢夺与携带凶器盗窃的界限的附带效果。
  二、复数法益说的论点及其疑问
  刑法目的的实践以及刑法法律秩序的建立,均需要有确定的“法益”概念。否则,刑法的保护目的势必不清楚。如此,欲建立刑法的法秩序势必将成为遥不可及的奢望。{8}法益概念不仅具有使犯罪类型得以体系化之可能的机能,也具有指导刑法目的论解释理念之一的方法论的机能。{9}这样,在刑法分则具体罪名的解释中,法益尽管不是构成要件要素,但是,其对构成要件的解释却具有指导性的意义。法益对构成要件解释上所发挥的影响,通常表现为两种形式:一是法益发挥着界限功能,将那些徒具构成要件之形式,但实质上不具有法益侵害的行为排除于犯罪之外;二是通过理解具体个罪的特定的法益,来实质性地理解具体犯罪的构成要件。{10}
  通常认为,盗窃等财产犯罪的保护法益是财产所有权及其他本权,以及一些需要通过法定程序来改变现状的占有。{11}携带凶器盗窃尽管是盗窃罪的特殊形态之一,但是,在本质上依然是盗窃罪,因此,其所要保护的法益当然要包含前述内容。根据《刑法修正案(八)》第39条的规定,与普通盗窃行为所不同的是,在犯罪的成立上,携带凶器盗窃并不要求“数额较大”。据此,有观点认为,单纯的盗窃不具有对人身伤害的危险性,而“携带凶器盗窃,不需数额便构成犯罪,应当说,对人身侵害的危险是立法的规范目的”,而正因为携带凶器盗窃本身具有对人身伤害的一般危险,再者,盗窃财物的行为是具有财产性的法益侵害的,两者相加,便可得出携带凶器盗窃就具有与普通形态的盗窃罪相同的社会危害性了,因此,立法将之规定为犯罪,是具有正当性的。为了论证自己的观点,该论者指出,结合抢劫罪的既未遂标准,从仅侵犯了人身权也构成既遂来看,即便是属于财产犯罪,其对人身权利的保护也是非常有力的。因此,可以得出结论,携带凶器盗窃的规范目的,除对财产权利保护外,也附加了对人身权利的保护。如此立法,背后是有着现实原因与规范的考量。从该论者的表述可以看出,携带凶器盗窃的场合,所要保护的法益是复数法益,即财产法益与人身法益(以下简称复数法益说)。{12}问题是,结论应该是这样的吗?
  众所周知,抢劫罪的法益是复数法益。而之所以是复数法益,是因为抢劫罪是行为人以暴力、胁迫等方式抑压住被害人的反抗,从而获得财物的行为。行为样态对人身权利具有高度侵害性,是抢劫罪不同于其他财产性犯罪的重要标志。{13}成立抢劫罪,必须具备针对被害人的暴力、胁迫等方式,换言之,抢劫罪的构成要件中已经内在地、现实地包含了对被害人人身侵犯的一面,如此,这种现实的对被害人人身之侵害,当然要为刑法所关注,人身法益当然就属于抢劫罪的保护法益,同时,抢劫罪本身又属于财产性犯罪,财产性法益自然属于该罪的保护法益。
  而携带凶器盗窃是否能够如此类比抢劫罪的思考方法,则大可质疑。
  第一,携带凶器行为本身并不必然内在地具有对人身法益的侵害性。没有问题的是,携带凶器盗窃是行为人在“携带凶器”的情况下,实施了盗窃行为。但是,在根本上,该携带凶器盗窃的行为依然是一种窃取行为。而窃取行为,是指以非法占有为目的,违背被害人的意志,采取和平的方式,将他人占有的财物转移为自己或第三人占有。{14}这样看来,即便是“携带凶器”,也丝毫不能改变平和地转移财物占有之行为的属性。换言之,携带凶器行为本身,并不内在地具有对人身法益的侵害性。因此,如果说携带凶器实施盗窃行为具有人身法益侵害的危险性的话,也是一种拟制性的归结,或者说,充其量,携带凶器具有对人身之抽象的危险而已。或许如该见解认为,携带凶器盗窃在现实中多发,且极有可能上升为暴力犯罪,为此,立法将之规定为犯罪。{15}按照这种见解进行推演,携带凶器盗窃,显然是具有抽象的危险,因为,在认定携带凶器盗窃时,并不需要对该“携带凶器”是否具有人身危险性进行积极的判断。但是,即便如此,实践中也大量存在根本不具有这种抽象的危险的情况。如在某野外施工现场,在休息时,施工人员会到一公里外的宿营地,此时,施工现场空无一人。行为人瞄准此时机,携带凶器,将停留在野外的被害人施工车上的财物盗走。这种场合,难言有对人身侵害的危险。立法者规定抽象的危险犯,是因为行为人的行为本身之属性,即行为本身具有典型的危险性。{16}而携带凶器实施盗窃的行为,是否具有对人身之抽象的危险,则是大可需要讨论的问题,毋宁说,前述见解,只不过是说出了立法动机而已。
  第二,携带凶器行为本身并不必然现实地具有对人身法益的侵害性。携带凶器盗窃,所可能出现的情况是:一是行为人实施盗窃时,对被害人使用了凶器,从而获得了财物;二是行为人实施盗窃行为时,没有使用凶器,但是,被害人发觉了凶器,不敢反抗,行为人获得财物;三是行为人实施盗窃行为时,没有使用凶器,被害人也没有发现凶器,行为人获得财物等三种情况。第一种情况的场合,成立转化型抢劫罪,当无疑问。此时行为人使用凶器,已经现实地侵害了被害人的人身,但是,该现实的人身法益之侵害性,已经属于抢劫罪所要求的人身侵害性了。因此,讨论这种场合下携带凶器盗窃是否具有人身法益侵害性显得文不对题。第三种情况的场合,尽管有凶器,但是,一则行为人没有现实地使用凶器甚至可能连使用凶器的意思都没有,二则被害人也没有发现凶器,这样,客观上,携带凶器行为本身在现实上根本不具有对人身法益的侵害性。第二种情况的场合,可能存在一些争议。被害人毕竟是因为发现了凶器而不敢抵抗,行为人顺利获得财物。此时,因为行为人并没有使用或威胁使用凶器,要认定该行为是转化型抢劫罪的实行行为,会严重破坏抢劫罪实行行为的定型性,导致抢劫罪范围的无限扩张,其弊端和不合理性显而易见。犯罪是行为人的行为,而不是被害人的感觉。行为人的行为是否成立抢劫罪,并不取决于被害人是否感到恐惧,而是取决于在客观上行为人是否实施了特定的足以抑制对方反抗的暴力或者胁迫行为。但是,第二种情况的场合,无论如何,行为人是通过违背被害人的意志转移占有,自己获得了财物,尽管不能评价为抢劫罪,但评价为盗窃罪应该没有多大问题。当然,这种场合,被害人发现了凶器,不敢抵抗也是客观事实。此时说携带凶器不具有人身侵害的危险性似乎与被害人的感觉不符。但是,即便说被害人感觉到人身有受到侵害的危险,也只不过是一种主观的危险感觉,而不是客观存在的危险本身。因为,一则行为人并没有使用凶器,再则,凶器本身是否具有一般人所认为的定型化的杀伤人的特质,也是有疑问的。如行为人在盗窃时,顺手拾得现场一把螺丝起子,尽管该起子可能会被评价为凶器,但是,起子本身并不具有如同匕首具备一般人所感觉到的那种危险的杀伤人的特质。总而言之,第二种情况的场合,也是不存在现实的对他人人身法益的侵害或者危险。
  第三,携带凶器盗窃,不是加重构成要件的盗窃。有观点主张携带凶器盗窃的,依然处于侵犯财产罪一章之中,且紧跟入户盗窃之后。可以说,对于入户盗窃与携带凶器盗窃的规定,是参照在抢劫罪中八种加重情节之一的入户抢劫,与《刑法》第267条第2款的携带凶器抢夺而作出的新规定。”{17}在刑法分则条文因为行为、对象等构成要件的特殊性使行为类型发生变化,进而导致违法性增加,并加重法定刑时,才是加重的构成要件。{18}加重的构成要件自身,必须符合普通的构成要件。之所以是加重的构成要件,是因为对法益的侵害相对于普通的构成要件要严重,从而在违法性上也大于普通的构成要件。显然,携带凶器盗窃并不是在符合了普通方式盗窃罪构成要件的基础上,因具备了特殊事由使得行为类型发生了变化,违法性高于普通盗窃的情形。而从立法的表述上也可以看出,普通盗窃行为与携带凶器盗窃适用的是同一幅度的法定刑,并没有因携带凶器而加重处罚。只不过普通的盗窃行为要求数额较大,携带凶器盗窃行为没有数额的要求而已。
  以上论者的见解,其实就是受其他国家或地区加重盗窃规定的影响,而忽视了在立法上与我国的不同。如我国台湾地区“刑法”第320条规定了普通窃盗行为,第321条规定了加重窃盗行为,其中就有携带凶器盗窃的规定。按照学者的见解,携带凶器行窃之所以当成一种加重条件,是因为潜藏的危险性较高。赤手空拳行窃,遇追捕,对事主与他人的伤害程度有限。持械行窃则不同,危害扩大的可能性提高了。{19}基于此,立法的目的在于行为人携带凶器行窃,对于被害人或发觉者具有客观上之危险性,故予以加重处罚。而对凶器的认定并不以行为人携带时是否准备使用为准,只要从客观的第三人的立场出发,能够得出行为人行窃时所携带的器械在客观上足以危害他人生命或身体安全,并在紧急情况下行为人有可能作为凶器来攻击或防御即可。{20}这样,这种可能影响他人人身的携带凶器的客观的危险,实际上就是抽象的危险。而根据台湾地区“刑法”第320条的规定,成立窃盗罪,并没有数额的要求。这样,将携带凶器盗窃理解为加重的构成要件在理论上和立法上没有障碍,因为,携带凶器盗窃本身符合普通盗窃的构成。“窃盗罪所保护的法益为单纯的财产法益,立法者以携带凶器窃盗作为加重窃盗罪的类型,基本上在体系上就表现出一种特别状况的窃盗。”因为,携带凶器盗窃的行为人除了侵害盗窃罪的核心保护法益即财产法益之外,还有侵害生命或身体法益的可能,由此呈现出比普通盗窃罪不法要件的加重,因此,依罪刑相当的罪责原则,携带凶器盗窃罪也被连接较重的法律后果。{21}相反,《刑法修正案(八)》第39条将携带凶器盗窃与普通盗窃作出了同样的规定,只不过没有强调数额的要求。这样,普通盗窃数额较大与携带凶器盗窃符合的都是普通的构成要件,而不是前者符合普通的构成要件,后者在符合了普通的构成要件之外,还符合了加重的构成要件。换言之,在我国的立法上,普通盗窃数额较大与携带凶器盗窃符合的都是普通的构成要件,两者在法益侵害上是等同的。但是,如前所述,在我国,由于将携带凶器盗窃理解为具有抽象的人身法益侵害危险加上财产法益的侵害是有问题的。因此,携带凶器盗窃所侵害的法益,应当是财产性法益,而不应当包括人身法益。但是,如何理解这种法益侵害的等同,是亟需解决的理论问题。下文对此将予以展开。
  第四,不能借助于抢劫罪既未遂的标准问题来说明携带凶器盗窃的法益包含有人身法益。黎宏教授在考察了国外刑法中单纯抢劫罪、抢劫致人死亡罪、抢劫预备罪等犯罪的基础上指出,我国《刑法》第263条关于抢劫罪的规定,实际上包括了国外刑法关于抢劫罪的各种形态。因此,在我国,关于抢劫罪的既未遂的处理上,应当在考虑是否取得财物之外,必须考虑人身权利受到侵害的一面。{22}由于抢劫罪的法益是复数法益,加之在抢劫过程中致被害人伤亡是有很大的可能性的,因此,在抢劫罪的既遂上考虑人身法益(如国外的抢劫致人死亡罪)是有道理的,否则,可能会出现在抢劫致人死亡但未获得财物的场合,被认定为是抢劫罪的未遂而得到较轻的处断,这就可能导致与故意杀人罪致人死亡相比,在刑法处断上严重失衡。但是,这种在抢劫罪中重视人身法益的保护,是否就能够必然推论出携带凶器盗窃中考虑了人身法益的保护?如果说能够得出这样的结论的话,那么,按照对抢劫罪既未遂的理解,在携带凶器盗窃的场合,由于携带凶器已经具备了对人身的侵害性,自然的结论就是:行为人只要携带凶器盗窃,就已经成立犯罪了,而无论是否去实施窃取财物的行为。这样一来,本来作为侵犯财产犯罪之核心行为的取财行为,在携带凶器盗窃的场合,并不具有决定性的意义,这似乎违背了财产犯罪的行为特质。并且,如果将之推向极致的话,在携带凶器盗窃的场合,行为人意图盗窃,在自己家中怀揣利刃,就至少成立盗窃罪的着手了,很明显,这是一个荒唐的结论。{23}
  总之,笔者认为,携带凶器盗窃所要保护的法益是单一法益,即财产性法益,而不应当是包括人身法益在内的复数法益(以下简称财产性法益说)。
  三、财产性法益说的合理性论证
  (一)基于行为无价值论立场的考察
  本文关于携带凶器盗窃的主张,结合违法性的本质,也可以得到有力的说明。关于违法性的本质,当前学界存在一元的结果无价值与二元的行为无价值之争。前者认为,刑法的目的与任务是保护法益,违法性的实质是法益侵害及其危险,没有造成法益侵害及其危险的行为,即使违反社会伦理规范,或者某种行为规则,缺乏社会相当性,但是也不能成为刑法的处罚对象。主观的要素(故意、过失)不是决定违法性的要素,而是责任要素。违法性评价的对象是事后查明的客观事实。{24}后者有多种主张,归纳起来,主要有三种进路{25}:一是旧规范违反说。这是在行为无价值论中,最为传统、影响最大但同时也是承受批评最多的学说。该说主张,与保护具体的、个别的法益相比,刑法更为重要的使命在于通过对违背社会伦理道德的行为所施加的处罚来揭示行为的无价值。其经典的描述是犯罪是侵犯法益,但另外还难以忍受地侵害了伦理秩序。”{26}按照这种立场,在犯罪的认定上,法益侵害只不过是认定行为是否违反社会伦理道德的一个素材,其自身并非独立的要素。刑法的根本任务是维护社会道德的有效性。而只有在社会道德得到保护的前提下,才可能使法益得到有效的保护。二是新规范违反说。这是行为无价值论中有力的主张。该说认为,刑法规范既是行为规范,也是评价规范。而规范是专门为人所设计的,规范意欲调控的唯一对象是人的行为,否则,法益保护就会落空,因此,要突出刑法的行为规范'特质。而刑法必须要公开,要让公众知晓如何行动才是法律不反对的,明确在行为时点适法和违法的界限,这样,刑法的存在才有正当化的理由。而某一行为之所以具有违法性,正是因为其违反了作为“一般性”的行为基准而存在的规范。因此,应该重视违法判断对于公众行动的提示、指引功能。故意、过失等是影响违法性的因素。违法性的实质是行为偏离行为规范,进而造成法益侵害。“不法的意义并不仅限于行为给法益造成了某种实际损害,即结果的无价值,而同时也决定于具备构成要件行为的目的性、行为的其他特征与主观意图等,也就是行为本身的无价值。”{27}三是行为的法益侵害导向性说。该说认为,违法性的本质是行为指向法益,并有导致法益实害或者危险发生的可能性。行为之有无价值,取决于行为所追求的事实、状态、结局之有无价值。以侵害法益为目标,在特定意思的支配下,实施了相应行为的场合,就具有违法性。相反,即便以不纯正的主观意思,来追求不道德的目标,但在其实现目的之前后,并未造成法益侵害的场合,不能认定违法。据此,在违法性论中,行为是否违反命令、禁止规范,是要考虑的,但关键是行为在客观上是否指向法益,并有法益侵害发生的导向性。
  结果无价值论以结果为思考问题的出发点,脱离行为来考虑法益侵害存在不全面、不经济、不清晰、不自洽、不准确、不及时等问题。{28}在学说上,日本学者平野龙一教授提出,在考虑结果无价值时,不仅要考虑现实发生的结果,同时也要考虑行为的方法、样态。{29}该见解得到了诸多结果无价值论者的拥护。尽管平野龙一教授辩解道,这种场合,所考虑的是方法、样态所具有的法益侵害的一般危险性,而不是将其反伦理性、行为无性供原样考虑进去。{30}但是,行为与结果本身就属于不同的范畴,一个是原因,一个是结果,将原因与结果混为一谈,显然与结果无价值论的方法论存在无法调和的抵牾。再则,这种将行为的方法、样态纳入结果的范畴,可能会导致结果范围的无限膨胀,从而淹没刑法是“针对行为”的意义,因而是不可取的。无论如何,行为就是行为,结果就是结果,在认识论上,两者应该是泾渭分明的。而在结果无价值中考虑行为的方法、样态,认为行为的方法、样态也会影响违法性的大小,“这是想在结果的无价值之中包括进行为本身所具有的一般危险性,可以说在此限度内加进了行为无价值论的思考”。{31}
  笔者主张新行为无价值论的行为的法益侵害导向性说。因为,该说在违法性的判断上,摆脱了伦理主义的束缚,从而能够有效克服相关批判,而该说以行为为出发点,重视“行为一结果”的规范化理论逻辑结构,认为处罚某一个行为,是因为其违反了行为规范的要求,具有法益侵害的导向性。{32}换言之,仅有行为无价值,或者仅有结果无价值,并不必然导致刑罚处罚。这种强调刑法的行为规范功能,能够确保拥有不同价值观的国民能够结成规范共同体,经营其共同生活,从而使得社会生活因规范.而有意义。同时,该说特别看重行为是否具有法益侵害导向性,以“行为一结果”对行为是否指向法益进行客观的、细致的判断,从而使得违法性的判浙更为客观,更为科学。
  立足于本文的立场,在违法性的判断上,法益具有独立于行为的意义,尤其在行为对象和法益高度统一,行为对象可以揭示法益的情况下,法益独立于行为的意义表现得最为充分。因为,“一般来说,犯罪行为要通过作用于行为对象来侵害法益,而行为对象本身又是体现法益的,故可以通过刑法对行为对象特征的规定确定法益内容”。{33}但是,必须指出,这种独立是相对的,并不意味着法益和行为之间没有任何关联。在通过刑法规定的行为手段确定法益的场合,法益是通过违反行为规范所造成的结局,法益的内容可以通过定型的行为方式揭示出来。例如,根据《刑法》第223条的规定,投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人的利益,情节严重的,或者投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,成立串通投标罪。既然行为手段是串通投标,那么就可以由此判断其侵害的法益是合法经营的市场经济秩序。因此,即便说法益概念并不从属于行为概念,但是它与行为概念之间依然存在紧密的关联,脱离行为(包括行为主体、行为手段、行为对象、行为造成的结果、行为对相关行政管理规范的违反等)谈论法益概念,基本上是不可能的。{34}因此,按照本文主张的这种行为无价值的违法性论,因为行为的方式、样态是影响违法性的因素之一,这样,携带凶器盗窃与普通盗窃(数额较大)的违法性等同的问题就能够得到说明。普通盗窃数额较大的场合,表明违法性大小的重要指标是“数额较大”。换言之,普通盗窃中,在数额没有达到“较大”的场合,法益侵害结果较小,违法性也没有达到值得刑罚处罚的程度,从而不成立犯罪。而在携带凶器盗窃的场合,盗窃的数额不仅影响了违法性大小(尽管立法没有规定盗窃数额,但是,盗窃没有任何价值的物品,不成立盗窃罪应当是没有问题的),更为重要的是,这种特殊盗窃行为中的“携带凶器”的行为方式和手段,相对于普通的盗窃行为方式和手段,其对违法性的影响显然要大得多。如此一来,在携带凶器盗窃的场合,盗窃数额征表出的违法性加上行为人采取“携带凶器盗窃”这种行为方式和手段的违法性,从而使得携带凶器盗窃的违法性达到了值得刑罚处罚的程度。换言之,在携带凶器盗窃的场合,于违法性判断上,一方面考察了“有财物被盗的事实”,另一方面也考察了“该财物是行为人以何种行为方式盗窃的”。显然,这是典型的以“行为一结果”对行为是否指向法益进行客观的、细致的判断,无疑,这种违法性的判断更为客观,更为科学,也更为符合“携带凶器盗窃”规范的内在涵义。
  (二)携带凶器盗窃的规范保护目的(法益)之确证——以卡尔?拉伦茨客观目的论为方法
  前述诸多对《刑法修正案(八)》第39条的批判,看似理由充分,义正词严,但是,“法律不是嘲笑的对象”,而是研究的对象。{35}“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”{36}与其怀疑立法者的水平,毋宁怀疑解释者的解释方法和能力。{37}因为,法规范不是一种权威式地覆盖在事实之上的形式,毋宁是由被规整的社会领域之事物结构中获得的。法律应该以追求适合事理的规整为目标,在存有疑义时也应当如此理解。{38}笔者认为,不善于运用目的解释,缺乏对携带凶器盗窃规范目的的正确认识,是各种观点自说自话的根源所在。因为一个法律规整通常是以一种关于社会过程控制的特定的法律政治模式为基础:当立法者对特定行为方式作出了有约束力的规定,他是要以此实现特定的目的。{39}当然,立法的目的并不一定等于规范目的,但是,两者在通常情况下是一致的。尽管在讨论携带凶器盗窃时,有观点也是在得出携带凶器盗窃的规范目的是保护人身权利和财产权利的基础上,然后展开相关论述时{40},应该说,这种不轻易批评立法,而立足于解释论,在法益的指导下对法律条文研究的方法颇值得赞许。但是,该文在得出携带凶器盗窃的规范目的是保护复数法益的过程中,不无可商榷之处,这最终导致一些基本观点建立在并不扎实的基础上,立论显得经不起推敲,上文已对其主要观点进行了讨论。
  那么,携带凶器盗窃的规范保护目的应如何确定?
  立法者意欲借助法律追求特定的目的,而且通常也是法律的客观目的,但是,法律一经公布,便成为一种客观的存在。这种客观的存在,就可能不再依赖立法者的意思,按照立法者设定的轨迹运行。换言之,尽管立法目的通常也是法律的客观目的,但是,法律的客观目的并不必然与立法目的存在严丝合缝的对应关系,法律的客观目的并不是立法目的的简单画像和复制。解释者在解释法律时,要求规整应“适合事理”,并借解释论的路径获得对具体案件的“恰当的”解答。德国著名法学家卡尔?拉伦茨教授提出了“客观的目的论”的规范目的的确证标准。该说认为,在确证规范的保护目的上,最终起决定性作用的是两个标准和一个基本思想:第一个标准是被规整之事物领域的结构,这是“连立法者也不能改变之实际的既存状态”,如果立法者要立法的话,在作任何规整时,都必须对此予以考虑;第二个标准是一些隐含于规整之中的法伦理性原则,只有借助于这些原则才能掌握并且表达出规范与法理念之间的意义关联。拉伦茨所言的基本思想,是指古老的体现相同事物相同处理原则的正义思想。该说之所以被称之为客观的目的论的标准,是因为立法者在立法时是否认识到它们的意义,并不重要。{41}这样,当解释者通过对法律条文的解释得到规范的目的后,就可以通过运用以上两个标准和一个基本思想进行检验。
  按照本文的主张,携带凶器盗窃的法益是财产法益,人身法益不是携带凶器盗窃的规范保护目的。
  首先,携带凶器盗窃是一种客观存在,这是任何人包括立法者都不能改变的客观存在。因此,立法者要对此予以规整的话,就必须要考虑这种实际状态。但是,无论如何,携带凶器盗窃依然是盗窃行为,对财产法益的侵害是其应有的内涵。一般而言,根据某一特定的罪名所处的特定的章节,据此大体上就可以得出分则具体条文所要保护的法益。{42}如故意杀人罪置于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”的章节之下,据此,故意杀人罪的法益应当属于公民人身权利民主权利的范畴。但是,这种方法,只是为我们认识该罪名的法益提供了方向性的指引,划定了大致的范围,并不能确切得出所有具体犯罪法益为何的结论。携带凶器盗窃属于侵犯财产罪的章节之下,因此,财产性法益应当是携带凶器盗窃的法益。但是,仅此还不能得出携带凶器盗窃的法益就只能是财产性法益的确切结论。
  由于特定行为类型所侵害的法益是客观的存在,人们只有通过语言去认识它,然后以此为基础,对法律条文进行解释。但是,由于人类认识能力的有限性,加之社会生活的复杂变化,对于一些行为类型所侵害的法益的认识肯定不是一蹴而就的。对此,必须借助于条文解释和规范目的的确定不断地互动。具体讲,就携带凶器盗窃而言,可以先大致确定携带凶器盗窃的规范保护目的,并以此为指导来解释条文,在此过程中不断完善条文的认识,反过来确证规范的保护目的。
  于此,就涉及法哲学上的“事物的本质”这一概念。从事物的本质概念出发,它要求立法者针对不同的事物做出不同的处理。并且在判断究竟有无规整的必要,规整之时应当考虑何等因素时,事物的本质具有重大意义。{43}关于“事物的本质”的概念,至今尚无清楚的界限。这是因为,就这一问题的讨论会一直深入到法哲学上的基本问题:其涉及存在与当为、物质与精神的存在乃至事实与价值之间的关系。{44}按照Arthur Kaufmann教授的见解,法律现实化的过程,可区分为三个阶段:第一阶段为法律理念,这是指抽象、普遍、超乎实证的、超越历史的法律原则;第二阶段为法律规范,这是指具体化的、普遍的、形式的、实证的、有时期限制的制定法;第三阶段是法律判决,这是指具体的、实证的、有历史性的、实质意义的法律。这三个阶段的关系是,无法律理念即无法律规范、无法律规范即无法律判决,但是,只从法律理念不能得出法律规范、只从法律规范也不能得出法律判决。{45}换言之,法律理念和法律规范对法律判决而言,都只是法的可能性,要得到具体的、真实的法(法律判决),还必须依赖于具体的生活关系,也即只有在规范与具体的生活事实、当为与存在相互对应、交互作用之时,才能产生具体的法。据此,法是当为与存在的对应。而这种对应,是关系性的统一。而这种统一,即是法律推理中的类推思维。{46}在类比推理的思维认识过程中,“类型”理论具有重要的意义,因为,立法者的任务是在立法中描述生活事实中反复出现的各种类型,并借助于抽象的概念为制定法的外形,将其制定成为法律规范。司法者在适用法律时,就不断地探求作为制定法基础的“不法类型”,以求正确地评价其所面临的生活事实。因此,在法律语言中,只有类型概念、次序概念。{47}立法是法律理念与现在或可能的事实相对应,司法是使法律规范与现实生活事实相对应。但是,无论是从事实推论到规范,抑或从规范推论到事实,都是有关事物本质的推论。“‘事物本质’……不仅是立法也是法律发现之类推过程的基础。”{48}而事物本质是一种特殊中的普遍,事实中的价值现象。在拉德布鲁赫看来,法律的理念对特定的材料有效,它也可以归属于这个材料,换言之,法是由它自己掌握的材料所共同决定的。这样,拉德布鲁赫关于事物的本性(Natur der Sache)的思想,基本上以“理念的材料确定性”与“理念在材料中的预先定型”为核心概念,即法律理念显示在它与生活事实的关系中,同样,材料也通过理念而被掌握。{49}众所周知,刑法的构成要件都是“不法类型”——即类型化的无价值的生活事实,因此,事物的本质是指向类型的。{50}
  这样,如果将携带凶器盗窃与普通盗窃能够归纳到同一类型之中,那么,自然就会加深我们对携带凶器盗窃的认识,反过来也就会促进我们以往对携带凶器盗窃法益的反省。而正因为是携带凶器“盗窃”,所以,与普通“盗窃”一样,在获取财物上具有用和平的手段移转他人财物的方式,这样,就可以将之视为为刑法所禁止的“不要违背他人意志,采用和平方式移转为他人占有的财物”行为类型之中。但是,无论如何,这里还有“携带凶器”的外在表现,而从正面否定携带凶器盗窃的法益包含人身法益,要做出强有力的说明是比较困难的。如此,我们姑且认为,携带凶器盗窃包含人身的法益在内,但是,盗窃毕竟是采取和平的方式移转财物占有的不法行为,此时,携带凶器的行为,不能理解为是具有对人身现实的紧迫的侵害,否则,就可能是抢劫罪而不是盗窃罪了。如此,由于对人身的侵害是潜在的、非紧迫的,那么,携带凶器盗窃就可能是抽象的危险犯。换言之,只要行为人携带凶器意图实施盗窃,就会被认定为成立盗窃罪的既遂。因为,抽象的危险是立法者推定的危险,不需要进行积极的判断。但是,这是有问题的(对此,下文将会展开分析)。因此,携带凶器盗窃的法益,就只能是财产法益。
  其次,在从事法律规整时,一些隐含于规整之中的法伦理性原则为之提供了方向性的标准,只有借助于这些原则才能掌握并且表达出规范与法理念之间的意义关联。{51}由于这些法伦理性原则的基础在于正义的思想,因此,是依其固有的说服力,使得法律性的决定“正当化”的,而且某些法伦理性原则已然已上升为宪法性原则,如对人身权利的宪法性保障,就是其中之一。法本身的规范和原则为寻求在法律共伺体中具有多数公认力的正义观念提供了基础,由诸多来源的法律原则共同构成的法伦理体系,具有可被推定为该共同体中的主导正义观念的效力。{52}这样,从另一个角度,法伦理性原则也可以检验某特定的解释是否正确地表达出了法规范与法理念之间的意义关联。携带凶器盗窃的法益,无疑,在尊重财产权利的法伦理原则的侧面,是没有任何争议的,但是,是否包含了人身法益,则理解不一,对此,也可以依法伦理性标准进行检验。没有问题的是,尊重他人的人身权利当然属于法伦理性原则。问题是,在携带凶器盗窃的行为方式中,是否必然要用尊重他人的人身权利的法伦理性原则进行检验,则是要打上问号的。如果说可以的话,那么携带凶器盗窃的规定要符合尊重他人的人身权利的法伦理性原则的要求,就必然要求有人身法益在内。如前所述,这就会带来很大的难题,一方面,根据法条的表述,携带凶器属于对人身的抽象的危险,这会带来犯罪的成立范围过广的弊端;另一方面,如果认为是对人身的具体危险的话,则又有抢劫罪成立的可能,如此,携带凶器盗窃的立法就会成为一纸具文。这样,就可能有另一种理论上的解决方式:该规定属于法律拟制。即原本携带凶器盗窃是不成立犯罪的,只是出于某种事由,立法将之拟制为犯罪。但是,立法为何将之拟制为犯罪,理由何在,本身就值得探讨;我国《刑法》原第264条规定的盗窃罪与第267条第1款规定的抢夺罪在违法性上几乎没有多大的差别,但是,根据《刑法》第267条第2款的规定,携带凶器抢夺的,成立罪质更为严重的抢劫罪,而《刑法修正案(八)》第39条则规定携带凶器盗窃的,是盗窃罪。显然,从正义的角度,既然盗窃罪与抢夺罪的违法性相当,那么,携带凶器盗窃与携带凶器抢夺的违法性也理应相当,为何却将携带凶器盗窃规定为盗窃罪而不规定为抢劫罪呢?从这一角度而言,携带凶器盗窃的法益,并不包含人身法益在内。
  最后,所存在的问题是,既然携带凶器盗窃的法益只包括财产法益,而在法条的表述中并没有数额的限定。如此,没有数额限定的只包括财产法益的携带凶器盗窃以能够与数额较大的普通盗窃同样看待呢?这会涉及正义思想。尽管“正义有一张普罗透斯似的脸,变幻无常,随时可呈不同形状并具有不同的面貌,当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时,我们往往会深感迷惑”。{53}但是,“在这个档案馆中保存着重要的标准,它们被认为是正义的尺度:体现人的尊#^和自由的自我决策、平等待意义上的平等、符合事实性、相当性和公平。人们也可以消极地表达为,正义就是没有专制,就是没有不合理的不平等对待”。{54}换言之,相同事物相同处理的原则应当是正义的应有之义。既然立法将不要求数额的携带凶器盗窃与数额较大的普通盗窃等同看待,因此,根据相同事物相同处理的正义原则的要求,解决问题的关键就在于如何理解此处的“相同”了。如果说是在外观上、物理上是完全一样的话,那么,无论如何,两者是无法等同的,因为,数额的不同要求是显而易见的。但是,这种只重视物理性的表面的不同方法,本身是不合理的。照此方法,可以说,由于世界上没有完全一样的两片树叶,所有的事物都是不一样的,如此,正义原则可能就是一个过于苛求的原则。但是,笔者认为,根据正义原则所要求的相同,应当是实质性的相同,在携带凶器盗窃与普通盗窃的相同上,应该是实质的法益侵害结果的“相同”,而不是以数额为表征的外观上、物理上的结果“相同”。如前文所述,立足于行为无价值论的立场,在规范上,携带凶器盗窃与普通盗窃在法益侵害结果上是一样的,因此,将两者等同处理,并不违背正义的思想。
  (三)携带凶器盗窃是结果犯
  1.携带凶器盗窃不是危险犯
  根据法律条文的表述,携带凶器盗窃不需数额较大即可成立犯罪,而那种认为人身权利也是携带凶器盗窃的保护法益的观点,极易导致在携带凶器盗窃的场合,即便没有财产法益受到侵害,但是,由于携带凶器本身对被害人的人身造成了危险,这当然会侵害携带凶器盗窃的保护法益,刑法对此不能不加以关注的倾向,既然如此,似乎可以得出携带凶器盗窃是危险犯的结论。
  对于危险犯的讨论,我国通说与德、日等大陆法系国家和地区存在不同。我国通说认为,危险犯是指以行为人所实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。{55}放火罪、决水罪、爆炸罪、破坏交通工具罪等犯罪属于典型的危险犯。而德、日等大陆法系国家和地区则对应于对作为犯罪成立前提的法益攻击的强度,区分为侵害犯和危险犯。危险犯的成立只要求导致危险状态即为已足。{56}很明显,这是从处罚根据的角度所进行的考察。但是,无论是从危害结果的危险状态,还是从处罚根据的角度来考察、讨论、定义危险犯的问题,所共同的是,规定危险犯是法益保护的早期化的结论则是不争的事实。
  如果说携带凶器盗窃属于我国刑法通说所言的危险犯的话,那么,携带凶器盗窃既遂是以一定的客观的危险状态存在为标志的。问题是,在那种认为携带凶器盗窃是复数法益的观点下,该危险状态究竟是对人身的危险还是对财物的危险?如果说是对人身的危险的话,那么,这对盗窃罪是典型的财产型犯罪的传统观点发出了严峻的挑战。如果将这种思考方法推向极致的话,几乎一切犯罪都是危险犯,显然该观点存在疑问;如果说是对财产的危险的话,那么,在携带凶器前往盗窃现场的途中的场合,由于财产已经受到抽象的危险,也就可以认定为既遂了,但是,这种思考方式,法益保护明显太过于早期化了。众所周知,携带凶器前往盗窃现场,是典型的犯罪预备阶段,连着手实施盗窃行为都不具备,更遑论盗窃罪已经既遂。如果将这种思考方式推向极致,明显是一种主观主义的主观归罪了,其弊端显而易见。因此,用我国通说的危险犯来说明携带凶器盗窃行为的性质是不妥当的。
  德、日等大陆法系刑法理论通说认为,与对法益的现实侵害作为处罚根据的侵害犯不同,对法益侵害的危险成为处罚根据的犯罪是危险犯。而危险犯可以分为抽象的危险犯与具体的危险犯。尽管区分的标准不一致,但是,一般认为,抽象危险犯中的危险,是立法上推定的危险,不需要司法上的具体的判断,只要根据社会的一般经验,能够得出具有法益侵害结果发生的危险即可。相反,具体危险犯中的危险,是需要在司法上具体的判断,即以行为当时的具体情况为判断资料,认定具有法益侵害结果发生的紧迫的现实的危险。{57}如果说携带凶器盗窃属于德、日等大陆法系刑法理论中所言的危险犯的话,由于对该危险又不需要具体的判断,只要能够评价为携带凶器,也就能够得出成立盗窃罪既遂的结论。这样,携带凶器盗窃应当是抽象危险犯。但是,该结论不无可被质疑之处。
  首先,既然是抽象的危险犯,那么,携带凶器盗窃所具有的危险就没有必要予以具体的判断,只要能够判断出是“携带凶器”盗窃即可。即行为只要符合在“携带凶器”的情况下,实施盗窃行为,就满足了盗窃罪的要求,因为法律已经拟制性地规定了“携带凶器”具有人身法益侵害性的危险特质。但是,这种说法,一则因为“携带凶器”已经具备了法益侵害的危险结果,这将会使得行为人是否实施了平和地移转财产占有的行为在犯罪的成立上变得无足轻重,甚至会无视行为人是否会实施盗窃行为,就得出盗窃犯罪的成立。试想如果用这种观点指导司法实践,将会带来怎样的结果?二则如果行为人携带凶器,在四周空旷无人的山野里,盗得他人置放在山野里的捕猎的猎网。此时,连作为潜在的人身法益可能受到侵害的被害人都没有,何来对人身法益侵害的危险性存在呢?
  其次,根据我国《刑法》第267条第2款的规定,携带凶器抢夺的,以抢劫论处。众所周知,抢劫罪的法益侵害要重于盗窃罪的法益侵害。如果认为法益侵害较轻的携带凶器盗窃之盗窃罪的法益都是需要保护的早期化的话,那么,根据当然解释,法益侵害较重的携带凶器抢夺之抢劫罪的法益就更需要保护的早期化了。换言之,携带凶器抢夺之抢劫罪就更应当被规定为抽象危险犯了。但是,事实却并非如此,抢劫罪却是结果犯。因此,将携带凶器盗窃认定为抽象危险犯是不妥3的。
  2.携带凶器盗窃不是行为犯
  主张携带凶器盗窃是复数法益的见解,也看到了以上将携带凶器盗窃认定为危险犯存在难以克服的问题,便主张携带凶器盗窃是我国通说的行为犯。{58}该观点主张在行为犯与结果犯的区分上,将结果犯限定于刑法通说中的狭义的危害结果发生的场合,即发生有形的、物质的、可测量的结果的场合。而行为犯则以无形的危害结果发生为特征。其既遂以行为实施到造成客体被侵害的程度,即构成要件齐备为标准。
  笔者认为,这种主张也是存在很大问题的。
  首先,以危害结果的有形与无形为标准划分结果犯与行为犯,认为行为犯的危害结果是无形的危害结果,但是,这不能克服与将携带凶器盗窃认为是危险犯的论断所遭致的相同的批判。毋庸置疑,危险犯是以对法益具有侵害危险为特征的犯罪,从物理的现象上来看,危险犯的既遂也不以产生特定的有形的、物质的、可测量的结果为必要。换言之,危险犯也是以观念上的侵害为标志,也即是以无形的危害结果发生为特征的。如此,对携带凶器盗窃是危险犯的一些质疑完全可以转用于此。
  其次,既然携带凶器盗窃是行为犯,那么,在犯罪的既遂上,就应当是只要实施了携带凶器盗窃的行为,即便没有获得财物,也成立盗窃罪的既遂。但是,这不外乎是携带凶器具有对人身的危险加上盗窃具有对财产的危险就成立盗窃罪的既遂了。难道这不是典型的危险犯的思考方法吗?既然这样,在出现了行为人携带凶器盗窃获得财物的场合,即出现了实际侵害的场合,应当成立携带凶器盗窃未获财物的结果加重犯,但是,这却不能得到立法上的支持。
  最后,即便如通说所言,在犯罪的既遂上,以实施法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的行为犯,也是需要实行行为达到一定程度,才过渡到既遂状态。即在行为犯的既遂形态上,有一个由量变到质变的过程。{59}但是,这也不能说明任何问题。因为,实行行为要达到什么样的程度本身就是一个缺乏标准的问题,用这样一个缺乏标准、自身有问题的指标来衡量行为犯的既遂状态,是否具有说服力,不言而喻。再则,犯罪是违反规范进而侵害法益的行为,如果认为行为犯只要达到一定的程度就成立犯罪,那么,就可能会出现即便行为达到了所要求的程度,也根本不会有法益侵害结果或危险的发生,这样会导致没有法益侵害的行为也被认定为犯罪的情形。
  无论如何,犯罪是对法益具有严重侵害性的行为,行为犯也是犯罪,自然,也就必须有侵害法益的性质,否则就不可能成立犯罪。如上所述,以我国通说关于行为犯的主张,也是不能得出携带凶器盗窃罪是通说中的行为犯的结论。那么,借鉴大陆法系国家和地区关于行为犯与结果犯的区分,能否得出携带凶器盗窃属于大陆法系刑法理论上所言的行为犯呢?
  关于行为犯与结果犯的区分,大陆法系国家和地区并没有统一的标准,理论上也存在诸多主张:第一种观点以构成要件要素中是否包含结果为标准,认为构成要件中包含了结果的犯罪是结果犯,相反,没有包含结果的犯罪是行为犯;第二种观点以行为终了与结果发生之间是否有时间上的间隔为基准,主张有间隔者为结果犯,无间隔者为行为犯;第三种观点按照是否侵犯了特定的对象为准,认为结果犯的构成要件要素中有为行为所侵害的特定的行为对象,而行为犯的构成要件要素中则不具有此特定的行为对象;第四种观点反对行为犯的概念,认为只有结果犯,而无行为犯。{60}
  从犯罪是对法益的侵害这一角度而言,所有的犯罪都是结果犯。如此,行为犯概念的意义就可能是有限的。“事实上,国内外刑法理论事先已经确定了行为犯、结果犯的具体范围,即哪些犯罪属于行为犯,哪些犯罪属于结果犯……然后根据这种已经固定化的分类说明其分类标准。”{61}但是,无论如何,典型的行为犯如非法侵入住宅罪与典型的结果犯如故意杀人罪在认定方法上依然存在不同。突出的表现是在因果关系的判断上,非法侵入住宅罪只要“侵入”,则同时成立犯罪既遂,这种场合,对行为与法益侵害结果之间的因果关系就毋庸积极判断,因为诸如非法侵入住宅罪之类的行为犯的行为与结果是同时发生的。相反,故意杀人罪则需要对杀人行为与人死亡结果之间的因果关系进行积极的判断,因为诸如故意杀人罪之类的结果犯的犯罪行为与结果发生之间具有时间上的间隔。这样,如果认为携带凶器盗窃是大陆法系刑法理论中的行为犯的话,那么,只要行为人“携带凶器”实施“盗窃”,就会同时产生法益侵害结果,这样,行为人是否获得了财物就在犯罪的既遂上不具有任何决定性的意义。如前所述,这就有极端轻视财产权利受到侵害的倾向,是不妥当的。
  3.携带凶器盗窃是结果犯
  笔者认为,携带凶器盗窃是结果犯。也即在行为人携带凶器盗窃到值得刑法保护的财物为既遂。{62}理由是,盗窃罪是典型的财产犯罪,而财产犯罪是结果犯为学界和实务界所广泛接受。结果犯的既遂,是以是否发生特定的结果为标志的。盗窃罪中,行为人是否占有了财产,是犯罪既遂的标志。而携带凶器盗窃属于盗窃罪的范畴,其既遂的标志当然不能脱逸出盗窃罪的涵盖而从另外的角度寻找。再则,从另一方面来看,如前所述,将之理解为行为犯或危险犯也存在无法克服的问题。
  从盗窃罪的行为对象是他人占有的财物来看,也可为携带凶器盗窃是结果犯提供理论上的说明。携带凶器盗窃是盗窃罪,其行为对象自然也包括他人占有的财物。既然是财物,就必须有一定的价值,否则不可能成为盗窃罪的对象。如行为人携带凶器,只盗窃了一张价值极为低廉的普通白纸,从财物的角度来看,是不值得刑法保护的财物,如果认为此时也成立盗窃罪既遂的话,只能说携带凶器盗窃还有其他值得刑法保护的对象,即人身,但是,这种对象,毋宁说是非常抽象的,根本不具有现实性。否则,如果认为携带凶器盗窃的场合,人身现实地受到侵害的话,那么,就应当成立抢劫罪而不是盗窃罪了。因此,自然的结论就是,携带凶器盗窃就是结果犯。如此,在犯罪的既遂上,当然以行为人建立占有关系、控制财物为准。{63}在犯罪未遂的判断上,立足于行为无价值的立场,应当是具体危险说。{64}
  四、可能的质疑及回应
  (一)与入户盗窃场合的类比
  按照本文的见解,所可能受到的质疑是,既然携带凶器盗窃所要保护的法益是单一法益,那么,依照本文的方法,入户盗窃的场合,也应当是单一法益。但是,行为人毕竟是“入户”了,被害人的住宅权受到侵犯是不争的事实,这样,携带凶器盗窃的场合,单一法益的结论是否妥当,就有问题。对此质疑,笔者认为,携带凶器盗窃与入户盗窃是不同的,入户盗窃的法益是复数法益。理由是,入户盗窃的场合,作为盗窃的行为方式,行为人“入户”行为本身,内在地包含住宅权受到侵害的情况,并且,行为人“入户”已经现实地侵害了被害人的住宅权。这样,入户盗窃的法益,应当是复数法益。相反,如前所述,携带凶器盗窃的场合,“携带凶器”行为本身,并不具有内在地、现实地侵害被害人人身法益的特质。因此,入户盗窃与携带凶器盗窃两者完全不同,不能用解决此一问题的方法来解决彼一问题。
  (二)处罚范围过广的问题
  可能有观点会质疑,既然按照本文的观点,人身法益不是携带凶器盗窃的法益,那么,根据条文表述,立法者并没有数额较大的要求,只要携带凶器实施盗窃,就会成立盗窃罪,如此,就可能存在携带凶器盗窃的场合,只要行为人盗得财物,无论数额多少,均成立犯罪的结论,因此,根据本文的见解,可能会导致处罚范围过广的弊端。但是,如前所述,即便“携带凶器”盗窃,其本质依然是财产性犯罪中的“盗窃”罪,行为对象自然是有一定价值的财物。然而,并非任何只要具备价值的财物都是盗窃罪的行为对象,如行为人携带凶器,只盗窃了一张价值极为低廉的普通白纸,从财物的角度来看,是不值得刑法保护的财物,因此,行为人携带凶器盗窃所达到的法益侵害程度,依然要达到刑罚处罚的程度,即如果说,要处罚携带凶器盗窃的行为,该行为所侵犯的法益应该是值得刑法处罚的法益侵害,即便这种场合,立法不要求“数额较大”,但是,并不意味着不对数额不做任何限制,而应当认为财产的数额必须是接近较大的。{65}因为,不同于国外,在我国,除刑法外,《治安管理处罚法》第49条也对一些盗窃行为进行了规制。这样,对那些携带凶器盗窃,但是数额较小,达不到刑罚处罚的程度的行为,可以依据《治安管理处罚法》第49条的规定予以行政处罚。这样,也不会带来刑罚处罚范围过于扩张的问题。
  (三)不能否认携带凶器有产生类型化的如同携带凶器抢夺那样对人身的类型化的危险
  无论如何,也有存在使用凶器的可能性,即便这种可能性是潜在的,但是,“携带凶器”本身就有对被害人人身的抽象的危险是为一般的大众所能够感知的。而对抽象的危险犯的认同,立足于行为无价值论的立场进行解释,是最具说服力的。如本文前述,将携带凶器盗窃视为抽象危险犯的结论,存在无法克服的难题。此外,需要指出的是,尽管抽象危险犯的规定,本身就是法益的精神化、抽象化的表现,但是,本文依然主张,不能据此就对携带凶器盗窃中的“携带凶器”进行类似的理解。因为,从新的行为无价值论的立场看来,犯罪行为是违反行为规范,有导致法益侵害危险的行为。因此,尽管是抽象的危险犯,也是以有导致法益侵害危险为本质的犯罪。因此,即便是抽象的、精神化的危险,不需要具体的判断,但是,这并不意味着不需要任何判断。抽象的危险也是需要结合考察特定的行为是否是犯罪构成要件进行潜在的判断。换言之,在判断某行为是否符合构成要件之时,已经一并判断了抽象的危险。也就是在判断行为符合构成要件的同时,基本上就可以得出成立抽象危险犯的结论。因此,如果携带凶器盗窃有抽象的人身法益侵害危险的话,也还是需要结合是否符合这种特殊形态的盗窃行为的构成要件进行判断。而携带凶器盗窃成立盗窃罪,其实行行为并不是“携带凶器”,而是“携带凶器盗窃”。也就是说,必须是以“携带凶器盗窃”为实行行为进行构成要件符合性的判断。这样,前文所举的盗窃猎网的案例中,尽管符合了“携带凶器盗窃”的要求,但是,实质上却没有任何人身法益受到抽象的、精神化的危险,如此,说携带凶器盗窃的场合,有类型化的人身法益之危险在内的见解是有问题的。
  (四)携带凶器盗窃与携带凶器抢夺是不同的
  还有观点可能认为,携带凶器盗窃的场合与携带凶器抢夺的场合,“携带”和“凶器”都应当作出同样的解释,而之所以不将携带凶器盗窃的行为拟制为抢劫罪,是因为两者的前提条件(场景)和基础行为不同。携带凶器盗窃的场合,通常是平和的对物实施作用力而获得财物的,这种场合,被害人与财物的联系通常呈现出一种松散的联系,被害人与财物多可能具有空间上的距离。相反,携带凶器抢夺的场合,被害人与财物之间的联系相对紧密,在空间上具有较为接近的距离,尽管行为人所实施的暴力是对物的暴力,但是,由于这种被害人与财物之间的紧密联系性,因此,潜在地具有对人身伤害的一面。再则,携带凶器盗窃的场合,基础行为是盗窃,通常情况下,被害人是没有机会反抗的,因为,通常这种平和的移转财物的方式,并不为被害人所知。相反,携带凶器抢夺的场合,基础行为是公然的对物的暴力,相对于携带凶器盗窃,被害人更有可能进行反抗。这样,考虑到正当防卫的时间限度,在立法上将携带凶器抢夺拟制为抢劫,而不将携带凶器盗窃拟制为抢劫也是有道理的。因为前提条件和基础行为的不同,立法上认为具有不同的违法性,从而将携带凶器盗窃与携带凶器抢夺的行为规定为不同的犯罪,也是符合行为的状态影响违法性的行为无价值论的观点的。
  的确,典型盗窃是秘密进行的,被害人没有机会反抗,相反,抢夺的场合,由于具有公然性,被害人存在反抗的高度盖然性。从这个角度来讲,尽管都是对人身法益的侵害可能性,但是,携带凶器盗窃的场合,对人身法益侵害的可能性相对于携带凶器抢夺的场合要小,因此,立法上对两者作出不同的规定,是有道理的。从而,不能因为将携带凶器抢夺拟制为抢劫为由,来类比考虑携带凶器盗窃的问题。但是,将“秘密性”作为盗窃行为的本质特征是有问题的,这已经受到张明楷教授的强烈批判。{66}毋宁说,手段的平和性才是盗窃罪的行为特征。如此,在被害人的注视下,行为人依然实施了携带凶器盗窃行为的场合,这与公开对物暴力的场合一样,不能说被害人没有反抗的机会,如此,前述的质疑和辩解,也是没有道理的。
  但是,需要指出的是,根据本文的观点,在解释学上,理应得出携带凶器盗窃与携带凶器抢夺中的“携带”与“凶器”具有不同的内涵,尽管两者在形式上用词是相同的。那种认为这两种场合下的“携带”与“凶器”具有相同的内涵的见解{67},是没有仔细分析两者的不同,而仅从两者使用了形式上相同的表述,就不假思索地认为两者是一样的内涵,这种形式主义的思考,是应当引起反思的。毋宁说,笔者赞同张明楷教授的主张,即携带凶器盗窃的场合,应当将“携带”和“凶器”做出相对于携带凶器抢夺中的“携带”和“凶器”较为宽泛的解释{68},如此,才能保证法律条文之间的协调性,才能得出正义的结论。因此,如何把握携带凶器盗窃中的“携带”和“凶器”范围的界限,依然是值得深入研讨的问题。
  五、结论
  盗窃罪是古老而多发的犯罪。《刑法修正案(八)》第39条不仅修改了盗窃罪的法定刑,而且修改了盗窃罪的基本罪状,携带凶器盗窃即是其中一种特殊的盗窃行为类型。由于携带凶器盗窃没有数额较大的规定,理论界对此存在诸多见解。归根结底,没有明确携带凶器盗窃所要保护的法益是见解纷呈的原因所在。只有明确了携带凶器盗窃规范保护目的问题,自然就解决了立法将携带凶器盗窃规定为盗窃罪的正当性根据,那些所谓的争论,也就随之迎刃而解了。
  《刑法修正案(八)》之所以规定携带凶器盗窃成立犯罪,其目的是为了更好地、周延地保护法益。但是,不同于普通盗窃罪,在携带凶器盗窃的行为成立犯罪上,并没强调数额问题。携带凶器盗窃的法益是单数法益,即财产性法益。因为,第一,携带凶器盗窃的行为依然是一种窃取行为,携带凶器行为本身并不必然内在地具有对人身法益的侵害性。即便是“携带凶器”,也不能丝毫改变平和地转移财物占有之行为的属性。第二,携带凶器行为本身并不必然现实地具有对人身法益的侵害性。认为携带凶器盗窃具有人身侵害的危险性,也只不过是一种主观的危险感觉,而不是客观存在的危险本身。第三,与国外或其他地区将携带凶器盗窃规定为加重构成要件的盗窃不同,我国立法上规定的携带凶器盗窃,不是加重构成要件的盗窃,因此,不能借鉴加重构成要件的模式来理解我国立法规定的携带凶器盗窃。第四,不能借助抢劫罪既未遂的标准问题来说明携带凶器盗窃的法益包含有人身法益。我国的抢劫罪,实际上包括了国外刑法关于抢劫罪的各种形态,因此,在我国,关于抢劫罪的既未遂的处理上,应当在考虑是否取得财物之外,还必须考虑人身权利受到侵害的一面。但是,这种以在抢劫罪中重视人身法益的保护的理由,不能必然推论出携带凶器盗窃中考虑了人身法益的保护。
  立足于新行为无价值论的行为的法益侵害导向性说。因为行为的方式、样态是影响违法性的因素之一,这样,携带凶器盗窃与普通盗窃(数额较大)的违法性等同的问题就能够得到说明。在携带凶器盗窃的场合,盗窃的数额不仅影响了违法性大小,更为重要的是,这种特殊盗窃行为中的“携带凶器”的行为方式和手段,相对于普通的盗窃行为方式和手段,其对违法性的影响显然要大得多。如此一来,携带凶器盗窃的场合,盗窃数额征表出的违法性加上行为人采取“携带凶器盗窃”这种行为方式和手段的违法性,使得携带凶器盗窃的违法性达到了值得刑罚处罚的程度。
  借鉴“客观的目的论”的规范目的的确证标准,对携带凶器盗窃的法益是财产法益也能予以证实。首先,携带凶器盗窃是一种客观存在,依然是盗窃行为,对财产法益的侵害是其应有的内涵。而按照事物的本质理论,携带凶器盗窃与普通盗窃能够归纳到同一类型之中。其次,从法伦理性原则出发,对携带凶器盗窃的法益也可以进行检验。从正义的角度,结合携带凶器抢夺的拟制性规定,也可得出携带凶器盗窃的法益,并不包含人身法益在内。最后,相同事物相同处理原则的正义思想之“相同”不是在外观上、物理上的完全一样,而是法益侵害的“相同”,立足于行为无价值论的立场,携带凶器盗窃与普通盗窃在法益侵害结果上是一样的,因此,将两者等同处理,并不违背正义的思想。
  携带凶器盗窃不是危险犯,也不是行为犯,而是结果犯。因为,盗窃罪是典型的财产犯罪,而财产犯罪是结果犯为学界和实务界所广泛接受。行为人是否占有了财产,是盗窃罪既遂的标志,也即在行为人携带凶器盗窃到值得刑法保护的财物为既遂。而将携带凶器盗窃理解为行为犯或危险犯则存在先法克服的问题。
注释:
  {1}参见王修珏:《从“入户”和“携带凶器盗窃”看〈刑法修正案(八)〉盗窃罪的规定》,载《法治论丛》2011年第4期,第38—3页。
     {2}参见周光清:《盗窃罪立法修正:缺陷与困惑》,载《中国检察官》2011年第12期,第14—16页。
     {3}参见李振林:《盗窃罪中的法律拟制问题研究——以〈刑法修正案(八)〉第39条的规定为视角》,载《西南政法大学学报》2011年第3期,第36~45页。
     {4}参见李振林:《严惩盗窃也应有度》,载《河北公安警察职业学院学报》2011年第2期,第40—3页。
     {5}参见王强军、李莉:《新型盗窃行为研究》,载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第5—期,第114—119页。
     {6}参见周啸天:《携带凶器盗窃的刑法分析——对〈刑法修正案(八)〉的解读》,载《法律科学》2011年第4期,第102—108页。
     {7}参见张明楷:《盗窃罪的新课题》,载《政治与法律》2011年第8期,第2—13页。
     {8}参见陈志龙:《法益与刑事立法》,作者1992年自版,第29页。
     {9}参见〔日〕中山研一编:《刑事法小词典》(补正版),成文堂1996年版,第272页。
     {10}参见车浩:《法益支配权与财产犯罪》,清华大学2010年博士后研究报告,第1页。
     {11}参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第838页。
     {12}参见周啸天:《携带凶器盗窃的刑法分析——对〈刑法修正案(八)〉的解读》,载《法律科学》2011年第4期,第103页。
     {13}参见周光权:《刑法各论》(第2版),中国人民大学出版社2011年版,第82页。
     {14}参见周光权:《刑法各论》(第2版),中国人民大学出版社2011年版,第96页。
     {15}参见周啸天:《携带凶器盗窃的刑法分析——对〈刑法修正案(八)〉的解读》,载《法律科学》2011年第4期,第103页。
     {16}参见林东茂:《危险犯与经济刑法》,台北五南图书出版公司1996年版,第32页。
     {17}周啸天:《携带凶器盗窃的刑法分析——对〈刑法修正案(八)〉的解读》,载《法律科学》2011年第4期,第103页。
     {18}参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第121页。
     {19}参见林东茂:《加重窃盗——实务相关见解评析》,载《月旦法学杂志》2001年第4期,第155—156页。
     {20}参见黄惠婷:《加重窃盗罪之“携带凶器”与“着手”》,载《月旦法学杂志》2005年第1期,第238—245页。
     {21}参见李圣杰:《携带凶器窃盗的凶器概念》,载《月旦法学教室》2007年第59期,第12—13页。
     {22}参见黎宏:《论事后抢劫罪的若干问题》,载顾军、贾瑞生、黎宏主编:《侵犯财产罪的理论与司法实践》,法律出版社2008年版,第132页。
     {23}如果将这种观点再向极致推展,那么,是否也有可能得出,携带凶器盗窃的场合,只要行为人携带凶器,意图盗窃,由于已经具备了抽象的人身危险,就是盗窃罪的既遂,而无论其是否随后实施了窃取财物的行为的结论?
     {24}参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第112页。
     {25}参见周光权:《新行为无价值论的中国展开》,载《中国法学》2012年第1期,第177—179页。
     {26}H. Mayer语,转引自〔德〕卡尔·恩吉施《法律思维导论》,郑永流译,中国政法大学出版社2004年版,第120页。
     {27}李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第47页。
     {28}参见周光权:《行为无价値论的法益观》,载《中外法学》2011年第5期,第945—952页。
     {29}参见〔日〕平野龙一:《刑法总论II》,有斐阁1975年版,第216页。
     {30}参见〔日〕平野龙一:《刑法总论II》,有斐阁1975年版,第216页。
     {31}〔日〕大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第133页。
     {32}参见周光权:《新行为无价值论的中国展开》,载《中国法学》2012年第1期,第179页。
     {33}张明楷:《刑法分则的解释原理》(第2版)(上),中国人民大学出版社2011年版,第351页。
     {34}参见周光权:《行为无价值论的法益观》,载《中外法学》2011年第5期,第945—952页。
     {35}参见张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社2003年版,第3页。
     {36}〔美〕伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第3页。
     {37}参见张明楷:《刑法分则的解释原理(第2版)》(上),中国人民大学出版社2011年版,第24—25页。
     {38}参见〔德〕卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第211页。
     {39}参见〔德〕齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第70页。
     {40}参见周啸天:《携带凶器盗窃的刑法分析——对〈刑法修正案(八)〉的解读》,载《法律科学》2011年第4期,第103页。
     {41}参见〔德〕卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第211—212页。
     {42}参见张明楷《刑法分则的解释原理》(第2版)(上),中国人民大学出版社2011年版,第350页。
     {43}参见〔德〕卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第290页。
     {44}参见〔德〕卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第290页。
     {45}参见〔德〕亚图?考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第29页。
     {46}参见〔德〕亚图?考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第41页。
     {47}参见〔德〕阿图尔?考夫曼:《法律哲学》(第2版),刘辛义等译,法律出版社2011年版,第113页。
     {48}〔德〕亚图?考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第103页。
     {49}参见〔德〕G.拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第8—9页。
     {50}参见〔德〕亚图?考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第109页。
     {51}参见〔德〕卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第211页。
     {52}参见〔德〕齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第83页。
     {53}〔美〕E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第261页。
     {54}〔德〕伯恩?魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第175页。
     {55}参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第2版),北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第158页。
     {56}参见〔日〕振津隆行:《抽象的危险犯の研究》,成文堂2007年版,第1页。
     {57}参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第167页。
     {58}参见周啸天:《携带凶器盗窃的刑法分析——对〈刑法修正案(八)〉的解读》,载《法律科学》2011年第4期,第105—106页。
     {59}参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第499—500页。
     {60}参见张明楷:《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第346页。
     {61}张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第168—169页。
     {62}参见张明楷:《盗窃罪的新课题》,载《政治与法律》2011年第8期,第10页。
     {63}参见周光权:《刑法各论》(第2版),中国人民大学出版社2011年版,第100页。
     {64}参见周光权:《刑法总论》(第2版),中国人民大学出版社2011年版,第195页。
     {65}参见张明楷:《盗窃罪的新课题》,载《政治与法律》2011年第8期,第10页。
     {66}参见张明楷:《盗窃与抢夺的界限》,载《法学家》2006年第2期,第120页。
     {67}参见周啸天:《携带凶器盗窃的刑法分析——对〈刑法修正案(八)〉的解读》,载《法律科学》2011年第4期,第108页。
     {68}参见张明楷:《盗窃罪的新课题》,载《政治与法律》2011年第8期,第7页。
出处:《刑事法评论》
 
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