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转移占有型财产罪的直接性要件
柏浪涛
上传时间:2017/5/19
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  直接性要件在转移占有型财产罪的构成要件中的地位,易被实务界忽略,由此导致有争议的判决频频出现。
  例一,被告人钱某在某证券公司营业部交易大厅,通过偷窥和推测的方法获得在该营业部开户的殷某、蒋某、叶某等16人的股票账户账号及交易密码后,利用电话或电脑操作等委托方式,在这16人的股票账户上高买低卖某一股票,同时在自己的股票账户上低买高卖同一股票,共给被害人造成37.1万余元的损失,共获取非法利润 14.3万余元。某市中级人民法院判决钱某犯盗窃罪,判处有期徒刑十年。
  例二,被告人孔某偷看到甲公司的股票账户号码和密码,擅自以低价卖出甲公司的某只股票,造成公司损失45万元,同时又低价买进该只股票,后高价卖出,共赚得差价2. 9万元。某人民法院判决孔某犯盗窃罪,判处有期徒刑七年。
  取得型财产罪可分为转移占有型财产罪和不转移占有型财产罪,前者如盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等,后者如侵占罪。所谓转移占有是指财物从被害人占有转移为行为人占有。争议的问题是,这种转移占有是否需要具备直接性。如果持肯定意见,则上述案件的被告人不构成盗窃罪,而可能构成故意毁坏财物罪。直接性要件不仅对盗窃罪的认定具有意义,对于其他转移占有型财产罪也具有同样意义,因此需要全面细致地探讨。
  一、直接性要件的地位
  由于诈骗罪的行为结构比盗窃罪的行为结构复杂,理论上对直接性要件的讨论主要围绕诈骗罪而展开。诈骗罪的行为结构是:行为人实施欺骗行为→对方产生或维持认识错误→对方基于认识错误处分财物一行为人取得财物→被害人遭受财产损失。直接性要件是就对方的处分行为与行为人取得财物而言的。
  否定说认为诈骗罪的成立不要求直接性要件,一方面,即使损害不是直接产生于处分行为,也可能成立诈骗罪。例如,在诉讼诈骗中,在法官的处分行为与行为人取得财物之间存在执行官强制执行的环节。另一方面,即使行为符合直接性要件,也不一定成立诈骗罪。例如,上门推销商品的人伪造了合同,欺骗他人签名,然后再持伪造的合同去行骗。虽然符合了直接性要件,但不能成立诈骗罪。然而,对于诉讼诈骗而言,执行官的强制执行行为必须遵照法官的处分行为来实施,它只是法官处分行为的具体实现,不具有独立地位。欺骗签名的案件中并不具备直接性要件,因为直接性要件的前提是有处分行为。而主流观点认为,诈骗罪的处分行为要求被害人具有处分意思,而这里的被害人并没有处分意思。
  肯定说认为,所谓直接性要件是指在被害人处分行为与行为人占有财物之间不需介人行为人第二个违法行为。正如山口厚教授所言:“必须是通过交付行为,直接转移物或财产性利益(这也称为‘直接性要件’)。如果为了取得占有,对方还必须再实施占有转移行为的,就不足以称之为交付行为。”可以看出,直接性要件是对构成要件行为定型性的要求。在转移占有型财产罪中,如果转移占有不能通过构成要件行为直接完成,还需要借助第二个行为完成,那么所谓的“构成要件行为”就不属于真正的构成要件行为,其与第二个违法行为的关系就属于数行为的关系,需要用罪数理论来解决。从这个意义上讲,直接性要件是转移占有型财产罪的构成要件中的必备要件。
  肯定直接性要件的地位会遇到一种质疑:刑法分则在转移占有型财产罪中并没有规定直接性要件,因此肯定直接性要件在构成要件中的地位的做法,违反了罪刑法定原则。然而,刑法分则条文不可能将所有的犯罪构成要件要素都完整地描述出来。构成要件要素中有一些并没有被明文规定,属于不成文的构成要件要素,例如取得型财产罪中的“非法占有目的”。同理,将直接J性要件视为转移占有型财产罪的不成文构成要件要素,并不违反罪刑法定原则。罪刑法定原则要求刑法对犯罪进行分类。出于类型化的需要,刑法中会存在一些不成文的构成要件要素。“例如,后述诈骗罪的直接性要件,就属于诈骗罪的不成文的构成要件要素。倘若行为不具备直接性要件,就不可能成立诈骗罪,只能成立盗窃罪或者其他犯罪。”可以看出,直接性要件是转移占有型财产罪的构成要件行为的定型化要求。在肯定了直接性要件的地位后,如何具体判断直接性要件,尚有诸多问题需要进一步探讨。
  二、直接性要件的判断
  (一)构成要件行为的定型性判断
  直接性要件是针对构成要件行为与转移占有而言的,因此要求行为人的行为必须符合构成要件行为的定型性。在转移占有型财产罪中,构成要件行为的共同机能是使对方处分财物、转移占有。如果不具备这一机能,就不能评价为该罪的构成要件行为。
  就诈骗罪而言,其中的诈骗行为必须是使对方陷入处分财物的认识错误的行为。例如,甲伪装成顾客,欺骗售货员让自己“试穿”衣服,然后趁售货员不注意而穿着衣服。甲的欺骗行为因为不是欺骗售货员作出处分行为,因此不属于诈骗罪中的诈骗行为。甲直接将财物转移为自己占有的行为属于盗窃行为。又如,甲乙乘坐火车,火车临时停站,甲欺骗乙称,“火车会停靠很长时间”,乙便下车办事。火车开动后,乙没有上车。甲将乙在车上的财物据为己有。甲的欺骗行为只是导致乙对财物的占有有所松弛,并没有导致乙处分财物,不属于诈骗罪中的诈骗行为。
  就抢劫罪而言,其中的暴力行为必须是使对方被迫处分财物的行为。例如,在火车站候车厅,甲暗中向乙头部扔石块。乙被砸中,赶紧起身去找医生。甲趁机将乙留下的行李箱拿走。甲的暴力行为不是使对方被迫处分财物的行为,不属于抢劫罪的暴力行为,而只是导致乙对财物的占有有所松弛,并没有导致乙处分财物。甲构成故意伤害罪和盗窃罪,应并罚。概言之,被害人对财物的占有有所松弛不等于被害人处分财物。导致被害人对财物占有有所松弛的行为不属于转移占有型财产罪的构成要件行为。
  (二)转移占有的直接性判断
  即使行为人的行为具有导致对方处分财物的机能,但是对方处分财物的行为并不一定直接产生财物转移给行为人占有的效果。在此的典型问题是,甲欺骗乙,使其抛弃财物,甲随后拾得财物。对甲该如何处理,学界对此争议颇大。
  第一种意见是按照盗窃罪处理。其理由是,诈骗罪要求处分行为与取得财物具有直接性要件,而本案中缺乏这一要件,所以不成立诈骗罪。但是,行为人取得了事实上的支配,因此成立盗窃罪。陈子平教授认为,在此可以将前面的诈骗行为与后面的取财行为整体评价为盗窃。然而,这种看法存在疑问。其一,盗窃罪也要求直接性要件,也即将他人占有的财物直接转移为自己或第三人占有。如果认为本案中不存在直接性要件,那么盗窃罪也无法成立。其二,认为后面的取财行为属于盗窃的看法与事实不符,因为盗窃的对象必须是他人占有的财物,而被害人抛弃了财物就失去了占有。
  第二种意见是按照侵占罪处理,属于侵占遗忘物。然而,侵占罪的对象是他人所有、自己占有的财物,既包括他人基于自愿而脱离占有,如代为保管的财物,也包括他人非基于自愿而脱离占有,如遗忘物、埋藏物,但均有一个共同前提是他人仍拥有所有权。而本案中被害人抛弃财物就意味着其不但放弃了占有,还放弃了所有权。此时的财物已经不属于侵占罪的对象。
  第三种意见是按照诈骗罪处理。本文赞成这种意见,但需要回应的质疑是,如何解释本案中诈骗罪所要求的直接性要件。
  所谓转移占有的直接性要件,主要是指在被害人的处分行为与行为人的取得占有之间不需要介人或借助行为人的第二个不同类型的行为。换言之,就转移占有型财产罪而言,行为人的构成要件行为必须具有转移财物为自己占有的直接效果。然而,直接性要件并不意味着要求被害人的主客观与行为人的主客观“无缝对接”。
  第一,在客观上,被害人既可以作出放弃占有的行为,也可以作出放弃占有并转移占有给行为人的行为。如果被害人只作出放弃占有的行为,并不意味着行为人就只构成故意毁坏财物罪。行为人是构成故意毁坏财物罪还是构成取得型财产罪,是由行为人的实行行为决定,而不是由被害人的行为决定。如果被害人放弃占有行为本身就能达到行为人占有的效果,则行为人实现了转移占有。如果不能达到行为人占有的效果,行为人需要实施第二个不同类型的行为才能达到转移占有的效果,则属于数行为的问题。
  因此,对于上述欺骗他人抛弃财物的案件,需要分两种情形讨论。(1)甲在乙身边,欺骗乙使其将财物抛弃到身旁垃圾桶。由于财物抛弃地点就在甲的身旁,属于甲事实支配的领域,因此可以视为已经转移为甲占有。刑法上的占有包括事实上的占有,是指财物处在占有人事实支配的领域内,并不要求占有人随身携带或持有,可以与占有人保持相当的空间距离。取得型财产罪的既遂是指行为人控制了财物,也是指行为人事实上占有了财物。这里的占有也是指财物被置于行为人事实支配的领域内。例如,在火车上趁他人不注意,将其财物扔到车外预定的草丛中,属于盗窃罪既遂,行为人回头拾取的行为属于将松弛占有变为紧密占有的行为。同理,在欺骗乙抛弃财物的案件中,甲随后拾取的行为只是将较为松弛的占有变为紧密占有而已,不需要独立评价。(2)甲不在乙身边,向乙打电话,欺骗乙使其抛弃财物,回头来到抛弃地点检拾该财物。由于财物抛弃地点不属于甲事实支配的领域,不能视为财物转移给甲占有。此时,甲欺骗乙抛弃财物的行为属于利用对方不知情而实施的故意毁坏财物罪的间接正犯。甲事后拾取的行为不能评价为侵占罪,因为乙对抛弃的财物既失去占有也放弃所有权,此时的财物不属于侵占罪的对象。甲拾取财物的行为属于民法上的不当得利。乙因为抛弃行为属于意思表示不真实,拥有不当得利返还请求权。
  第二,在主观上,被害人既可以只具有放弃占有的意思,也可以具有既放弃占有并转移占有给行为人的意思。被害人只具有放弃占有的意思并不意味着行为人就只构成故意毁坏财物罪,因为行为人是构成故意毁坏财物罪还是构成取得型财产罪是由行为人的主观意思决定的,而非由被害人的主观意思决定。如果行为人只有排除他人支配的意思,而没有利用意思,则只构成故意毁坏财物罪;如果还有利用意思,则构成取得型财产罪。就上述欺骗他人抛弃财物的案件而言,虽然被害人乙只有放弃占有的意思,而没有转移占有给甲的意思,但这不能成为甲只能构成故意毁坏财物罪的理由。由于甲既具有排除支配的意思,又具有利用意思,因此构成诈骗罪而非故意毁坏财物罪。可以看出,在诈骗罪中,被害人的处分意思包括两种情形,一是既有放弃占有的意思,又有转移占有给对方的意思;二是只有放弃占有的意思。
  概言之,要求被害人的客观行为与行为人的客观行为在转移占有上保持一致,“无缝对接”,或者要求被害人的主观意思与行为人的主观意思在转移占有上保持一致,“无缝对接”,是一种过剩的要求,并不是直接性要件的要求。
  厘清这一认识对于处理一些疑难案件具有重要意义。例如,朱某发现有一个推摩托车的人(盗车人)形迹可疑,觉得其摩托车可能是盗取的。当盗车人把摩托车停在路边发动准备骑走时,朱某走过去,装着认识这辆车的样子,围着车看了一会儿,然后对盗车人说:“你到哪里去?”盗车人便弃车而逃。此时,朱某见四周无人,便想骑车回家据为己有。刚骑一会儿,朱某就被前来查寻的失主抓获。
  第一种意见认为朱某构成盗窃罪,理由是车主仍在占有摩托车,这是一种观念上的占有。然而,观念上的占有要求在社会一般观念看来,财物仍处于主人的支配范围内。很显然,当盗车人盗窃既遂后,车主对摩托车便失去了占有。
  第二种意见主张朱某构成侵占罪,理由是摩托车属于车主所有但失去占有的财物,属于侵占罪的对象。然而,侵占罪与诈骗罪的区别在于非法占有目的(或不法所有目的)何时产生,如果在占有前就有非法占有目的,则构成诈骗罪,如果在占有后才有不法所有目的,则构成侵占罪。例如,老板甲给业务员乙10万元,让乙去外地购货,乙到外地后产生不法所有目的,将10万元打入自己账户,这属于侵占罪。如果乙一开始就有非法占有为目的,对老板谎称:“听说外地货物降价,给我10万元,我去外地购货”,老板给钱后,乙携款潜逃。乙构成诈骗罪。本案中,朱某在占有前的一系列举动表明其已经产生非法占有目的,因此不构成侵占罪。
  第三种意见认为朱某构成敲诈勒索罪,因为朱某的行为带有威胁性。然而,敲诈勒索罪的恐吓行为是指以恶害相通告使对方产生恐惧心理。这种恶害相通告应具有足以使对方产生恐惧心理的定型性要求;否则只要对方产生恐惧心理,行为人就构成敲诈勒索罪,这显然是不妥当的。很显然,本案中朱某的一句话“你到哪里去?”不属于敲诈勒索罪的恐吓行为。
  第四种意见主张朱某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。然而,该罪要求本犯基于自己意志而转移赃物给行为人。如果行为人违背本犯意志而转移赃物为自己占有,则构成取得型财产犯罪。例如,从本犯处盗窃、诈骗、抢劫本犯的赃物的,应构成盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪。本案中,盗车人并非基于自愿而转移赃物的占有,因此朱某不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
  第五种意见认为,朱某构成诈骗罪。本文采纳这种意见。对此,主要的质疑是盗车人并没有将摩托车直接转移给朱某占有,是朱某的第二个行为才实现了转移占有,因此缺乏诈骗罪的直接性要件。的确,盗车人只有放弃占有的举动和主观意思,并没有转移占有给朱某的举动和主观意思,但是,正如上文所述,直接性要件并不要求被害人的客观行为、主观意思与行为人的客观行为、主观意思“无缝对接”,只要求被害人具有放弃占有的行为和主观意思即可,至于是否实现转移占有的效果,则需要从行为人的角度整体判断。本案中,盗车人放弃占有的地点就在朱某身边,属于朱某事实支配的领域。当朱某带着非法占有目的,欺骗对方使其放弃对财物的占有,并且财物处在朱某事实支配领域时,就产生了财物转移给朱某占有的效果。朱某的第二个行为属于将比较松弛的占有增强为紧密占有的行为,属于相同性质的行为,不属于新的违法行为,不需独立评价。
  (三)直接性要件的因果性
  从因果关系角度看,直接性要件就是指构成要件行为与构成要件结果(取得占有)之间应具有直接的因果关系,其间不能介入行为人的第二个不同类型的行为。因此,对直接性要件的判断也需要借助因果关系的判断方法。当前,关于因果关系的判断,主流方法是条件说和相当因果关系说的结合,首先根据“无A则无B”的条件关系来判断,如果遇到介人因素再根据相当因果关系说来判断。
  1.条件说
  由于早期的条件说受到导致因果链条无限延伸的批评,现在的条件说对条件关系已作了限定。刑法上的因果关系仅限于实行行为与危害结果之间的关系。山口厚教授便指出:“虽说行为人必须是因为其行为而引起了构成要件的结果,但要想肯定构成要件符合性,成为指向构成要件结果的因果关系之起点的行为并非是无所限定的,而必须是能够认定为具有引起构成要件结果的客观危险性的行为。此种成为因果关系之起点的行为,一般地称为实行行为。”预备行为由于所造成的危险是缓和的抽象危险,所以即使偶尔造成了危害结果,也不能肯定其既遂犯意义上的因果关系。
  就直接性要件而言,行为人的行为必须是实行行为,而不包括预备行为。例如,甲带着非法占有目的,尾随妇女乙,欲抢劫乙的提包。乙发现有人跟踪后为了避免伤及人身,主动将提包扔掉并逃离。甲上前拾取了提包。由于甲的尾随行为只是抢劫罪的预备行为而非实行行为,所以即使其取得财物,也不构成抢劫罪既遂,而只构成抢劫罪犯罪预备。甲拾取财物的行为也不构成侵占罪,因为乙不仅对财物失去占有,并且放弃所有权,此时的财物不属于侵占罪的对象。甲拾取财物的行为属于不当得利。乙因为非自愿而放弃所有权,因此拥有不当得利返还请求权。
  又如,甲带着入户抢劫的意图进入乙家,发现乙在卧室睡觉,便将卧室的门反锁,防止乙醒来后反抗,然后在客厅拿走贵重财物。等到甲离去后乙方苏醒。甲该如何处理?应无争议的是,如果甲欺骗乙进入卧室,然后反锁卧室门,乙看着甲在客厅拿贵重财物但无法出去,甲应构成抢劫罪既遂。因为采取非法拘禁他人的方式起到了压制他人反抗的效果,应属于抢劫罪的强制手段。问题是,本案中乙一直沉睡,甲的拘禁行为该如何评价?这涉及非法拘禁罪的法益。可能的自由说认为,该罪的法益是只要想活动身体就可以活动的自由。基于此,将熟睡中的人的门反锁,在醒来之前又打开的行为属于非法拘禁。现实的自由说认为,该罪的法益是被害人打算现实地活动身体时就可以活动的自由。基于此,将熟睡中的人的门反锁,在醒来之前又打开的行为就不属于非法拘禁;但是当熟睡的人中途醒来后打算出去发现门被反锁,此时锁门的行为就演变为非法拘禁。当前,现实的自由说是主流观点,因为非法拘禁罪不是危险犯,而是实害犯。根据现实的自由说,在乙熟睡时,甲将门反锁的行为尚不属于非法拘禁,只是对乙的身体自由产生了可能的危险,属于为非法拘禁做的一种预备行为。也即,甲的抢劫行为仍处于预备阶段。倘若乙醒来时看到甲拿财物而无法反抗,则锁门行为演变为非法拘禁,属于抢劫着手后的强制手段。如果乙一直未醒,甲的抢劫罪只能构成犯罪预备而非犯罪既遂,因为与取得财物之间没有因果关系,缺乏直接性要件。取得财物的行为属于独立的盗窃行为。
  2.相当因果关系说
  在因果流程中出现介入因素的场合,如果根据条件关系判断,会得出一概均有因果关系的不当结论,此时需要根据相当因果关系说来判断。由于判断直接性要件的主要问题是介入行为人第二个行为的问题,而这属于一种介入因素,因此需要借助相当因果关系说来判断。相当因果关系说主要是考察危害结果是不是实行行为的类型化危险的相当性实现。所谓“类型化危险的相当性实现”,是指危险的方向处在实行行为设定的类型化范围内,可以略微偏离,但不可偏离出类型化的范围。例如,甲以非法占有目的对乙实施暴力,压制了乙的反抗,乙倒在地上,甲趁乙没注意到财物的情况下拿走了乙的财物。虽然甲拿走财物的行为貌似不符合“强取”的要求,但是在整体上取得财物仍属于强制手段制造的危险的相当性实现,具有相当的因果关系,所以构成抢劫罪既遂。
  需要注意的是,上述判断的前提是实行行为的危险性仍在持续,并且仍向现实化的方向发展。如果实行行为的危险性被阻断,呈现终局性形态,此后即使发生了实害结果,也不能归属于实行行为,因为这时的结果已经不属于实行行为类型化危险的实现。例如,甲欺骗乙的钱财,被乙识破骗局,但乙基于同情而交付财物给甲。甲构成诈骗罪未遂而非既遂。又如,抢劫罪的强制手段与取得财物之间是否要求有因果关系,主流观点持肯定意见,“行为人不论系强取他人之物,或系逼令他人交付财物,必须与其强制被害人致使不能抗拒的行为具有因果关系与客观归责,方能构成本罪,故若行为人虽有客观上足以使人不能抗拒的强暴或胁迫行为,但被害人的意思自由并未因之丧失,在这种状况下,被害人若因错误,或系出于另一动机,竟交付其财物者,则不能成立本罪的既遂。”譬如,甲以抢劫故意对乙实施暴力,乙挣脱后逃跑,逃跑中不慎遗落财物,并继续逃跑,甲追赶时拾得财物。由于乙掉落了财物,甲不可能再继续实施暴力强取财物的行为了,暴力行为对财物的危险性被阻断了。甲的暴力行为与取得财物之间不具有因果关系,因此成立抢劫罪未遂。此外,由于乙逃离现场后对财物失去占有,甲拾得财物的行为构成侵占罪。
  (四)直接性要件的时间性
  直接性要件指就构成要件行为与取得财物而言的,二者之间的直接性是就时间而言还是就空间而言,需要进一步探讨。对此,理论上主要围绕抢劫罪中取财的当场性展开。有观点认为,取得财物不必具有当场性。例如,甲对乙实施暴力,迫使其交付财物,但乙身无分文,甲便与乙一道前往乙家中取得财物,或者甲迫使乙次日交付财物(视对方次日是否交付成立既遂或未遂)。甲均成立抢劫罪。然而,这种不要说的看法可能需要具体分析。
  首先,抢劫罪是转移占有型财产罪,强制行为与取得财物之间应具备直接性要件,这是抢劫罪构成要件行为定型性的要求。如果不要求直接性要件,那么抢劫罪的强制行为与取财行为就无法结合成独立的、完整的抢劫罪的构成要件行为,就属于数行为的问题。很显然,这种直接性要件主要是指强制行为与取得财物之间在时间上应具有紧密联系性。例如,采取杀人的手段实施抢劫的,杀人行为与取得财物之间应具有时间上的紧密联系。否则,有可能演变为故意杀人罪与盗窃罪。所以,所谓取财的当场性,主要是指时间上的紧密联系性。可以看出,这里的当场主要是一个时间上的概念。不过,不同观点认为,只要出于非法占有目的而实施杀人行为,且其后取得财物与杀人之间具有意思关联,即可认定为抢劫罪。例如,甲按照计划在杀害乙后赶往乙的住宅取走财物的,应认定为抢劫罪。这种观点只要求杀人行为与取得财物具有意思关联,不要求具有时间上的紧密联系。然而,如果不要求时间上的紧密联系,就会导致抢劫罪构成要件行为的定型性要求丧失,会不当地扩大抢劫罪的范围。例如,甲以非法占有目的杀死了乙,然后坐火车两天后来到乙家住宅取走财物。对此按照上述观点也应认定为抢劫罪。这种结论令人难以接受。对此按照故意杀人罪和盗窃罪处理可能更妥当。而且上述观点内部也不统一,例如上述观点又认为,“可以肯定的是,为了继承遗产而杀害被继承人或者其他继承人的,成立故意杀人罪,不成立抢劫罪。因为这种行为并不是通过暴力行为直接进行财产的转移。”然而,杀完人后赶往被害人住宅取财的场合,也不是通过暴力行为直接进行财产的转移。可见,上述观点对抢劫罪的直接性要件的态度似乎没有一以贯之。
  其次,既然取财的当场性主要是指时间上的紧密联系性,那么在空间上是不是当场就无关宏旨。而上述不要说却用空间上不需要当场来说明抢劫罪的取财不需要当场性。例如,上述不要说通过举例“甲便与乙一道前往乙家中取得财物”来说明抢劫罪不要求当场取得财物,然而该例只是说明空间上的不同,而取财的当场性是针对时间上的紧密联系性而言的。甲与乙一道来到第二现场表明在时间上强制手段与取得财物仍具有紧密联系性。刑法第二百六十九条事后抢劫也有“当场”的要求,也是指盗窃、诈骗、抢夺行为与使用暴力之间在时间上具有紧密联系性,至于在空间上在所不问。例如,甲盗窃乙的财物,乙马上追赶甲,追至10公里处,甲转身对乙实施暴力,仍构成事后抢劫,因为虽然在空间上不属于当场,但是在时间上属于当场。
  最后,上述不要说混淆了抢劫罪与敲诈勒索罪的构成要件行为。例如,上述不要说举例,甲对乙实施暴力,乙身无分文,甲迫使乙次日交付财物,乙次日交付了财物,甲就构成抢劫罪既遂。其理由是强制手段与取得财物之间具有因果关系,所以不要求当场取得财物。然而,甲命令乙次日交付财物,当乙离开甲后,乙的意志自由就不会被完全剥夺,乙无法反抗的状态就解除了。被害人的不能抗拒的状态不会持续到脱离行为人强制的时候。即使乙次日交付了财物,也只是基于有瑕疵的意思也即恐惧心理交付的财物,而非因为无法反抗而被迫交付财物。换言之,甲此时的实行行为已经不符合抢劫罪强制手段的要求了,已经退变为敲诈勒索罪的恐吓行为了。即使该行为与取得财物之间有因果关系,也属于恐吓行为与取得财物之间的因果关系。对于本案,应认定为抢劫罪未遂与敲诈勒索罪既遂,而非抢劫罪既遂。
  三、直接性要件在实务中的适用
  在梳理了直接性要件的特征后,对于本文文首例一被告人钱某恶意抛售他人股票的案件便可以妥当处理。该案的关键事实是:一方面,钱某在被害人的股票账户上高买低卖某一股票,给被害人造成37.1万余元的损失;另一方面,钱某在自己的股票账户上低买高卖同一股票,共获取非法利润14. 3万余元。法院将钱某的这种行为认定为盗窃罪。然而,本文认为钱某的行为构成故意毁坏财物罪。
  盗窃罪是典型的转移占有型财产罪,要求行为人的盗窃行为将他人占有的财物直接转移为自己占有。这种直接性要件要求破坏他人占有与转移为自己占有之间具有直接的因果关系。如果只有破坏他人占有,没有转移为自己占有或者二者之间没有直接因果关系,那么就不构成盗窃罪,而有可能构成故意毁坏财物罪。
  判决的意见认为,钱某低卖他人股票与自己低买同只股票之间存在直接的因果关系。然而,这种看法并不符合股票交易的实际情况。根据《上海证券交易所交易规则》,股票交易实行集中竞价规则。竞价交易按价格优先、时间优先的原则撮合成交。成交时价格优先的原则为:较高价格买入申报优先于较低价格买入申报,较低价格卖出申报优先于较高价格卖出申报。成交时时间优先的原则为:买卖方向、价格相同的,先申报者优先于后申报者。先后顺序按交易主机接受申报的时间确定。竞价交易具体包括集合竞价和连续竞价两种方式。集合竞价是指在规定时间内接受的买卖申报一次性集中撮合的竞价方式。集合竞价时,成交价格的确定原则为:(1)可实现最大成交量的价格;(2)高于该价格的买入申报与低于该价格的卖出申报全部成交的价格;(3)与该价格相同的买方或卖方至少有一方全部成交的价格。连续竞价是指对买卖申报逐笔连续撮合的竞价方式。连续竞价时,成交价格的确定原则为:(1)最高买入申报价格与最低卖出申报价格相同,以该价格为成交价格;(2)买入申报价格高于即时揭示的最低卖出申报价格的,以即时揭示的最低卖出申报价格为成交价格;(3)卖出申报价格低于即时揭示的最高买入申报价格的,以即时揭示的最高买入申报价格为成交价格。
  通过对股票交易规则的考察,可以看出,在股票交易中,对于同一只股票,一方卖出,另一方买进,在宏观上貌似有直接对应关系,实际上在微观层面,具体到某个买家或卖家,并没有直接对应关系,也即无法确定甲卖家卖出的股票,就是乙买家买进的股票。因为股票交易具有集中性、竞争性、连续性、即时性等特点,是多人参与的竞价交易。而且,除非是庄家操纵价格,某个买家卖家的买卖行为不会影响或决定股票价格。
  在股票交易中,甲卖出和乙买进的股票即使是同一只股票,买卖的时间即使是同一时间,也不能确定甲卖出的股票就是乙买进的股票,二者不具有直接对应关系。这就意味着,甲的盈利或亏损与乙的亏损或盈利也没有直接对应的因果关系,也即甲如果盈利了,其盈利资金并不一定就是乙的亏损资金,甲如果亏损了,其亏损资金并不一定就是乙的盈利资金。虽然在宏观层面可以认为,股票交易中一方的盈利必然来自于另一方的亏损,但是在微观层面无法确定,具体的某个买家的盈利就是来自于某个卖家的亏损。
  本案中,钱某在被害人股票账户上高买低卖某一股票,同时在自己的股票账户上低买高卖同一股票。表面上看,被害人被低卖的股票就是钱某自己低买的股票,实际上二者不具有直接对应关系。因为当时参与交易的买家卖家众多,交易具有集中性、竞争性、连续性、即时性等特点。钱某低价卖出被害人的股票,很有可能被其他人买入。钱某低价买入同一只股票,很有可能是其他人卖出的。因此,钱某操纵被害人股票高买低卖,致使被害人遭受损失,与钱某将自己股票低买高卖并获取盈利,二者之间不存在刑法上的因果关系。
  钱某的第一个行为也即暗中操纵被害人股票账户高买低卖某只股票,给被害人造成37. 1万余元的损失,不属于盗窃罪中的盗窃行为,因为一方面,该行为没有破坏被害人对其资产的占有,只是在被害人名下暗中操纵被害人的股票交易。虽然被害人的资产缩水了,但是仍在被害人名下。另一方面,该行为也不具有将被害人资产转移为自己占有的可能性,既不是将被害人股票转移到自己名下,也不是将被害人资金转移到自己资金账户。
  钱某的第二个行为也即在自己股票账户上低买高卖同一股票,获取非法利润14. 3万余元,也不属于盗窃罪中取得财物的行为。因为钱某在自己股票账户上低买高卖的股票,并不一定就是被害人高买低卖的股票,股市上参与交易的人数众多。即使钱某低买高卖的行为获利了,但该获利可能来自于其他人的损失,不一定来自于被害人的损失。而且,即使钱某将被害人的股票高买低卖,并不一定就能带来自己的股票低买高卖的效果。因此,对该行为应独立评价,本质上属于钱某自己处分自己资产的行为。
  但是,虽然钱某的第一个行为不属于盗窃罪中的盗窃行为,但是根据主流的效用减损说,这种将他人股票高买低卖的行为属于故意毁坏财物罪中的毁坏行为。因为这种行为必然导致他人资产受损。同时,钱某在实施该行为时必然认识到该行为一定会导致他人资产受损,并且希望这种结果发生,因此具有毁坏他人财物的故意。基于此,钱某的这种行为构成故意毁坏财物罪。
  基于同样的道理,文首例二被告人孔某的案件中,孔某不构成盗窃罪,而构成故意毁坏财物罪。
注释:
最高人民法院刑事审判庭主编:《中国刑事审判指导案例》(危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯财产罪、危害国防利益罪),法律出版社2009年版,第533~538页。
  最高人民法院刑事审判庭主编:《中国刑事审判指导案例》(危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯财产罪、危害国防利益罪),法律出版社2009年版,第500~502页。
  这是一种简化的说法。占有的转出方有时还包括有处分地位的第三人,例如三角诈骗中的情形。占有的转入方有时还包括行为人外的第三人。
  [日]林干人:《诈欺罪にぉける处分行为》,载芝原邦尔等编:《刑法理论的现代展开(各论)》,日本评论社1996年版,第219页。转引自张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪》,清华大学出版社2006年版,第156页。
  [日] 山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第297页。
  张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第148页。
  [日]团腾重光:《刑法纲要各论》,东京创文社1990年版,第616页。
  陈兴良、陈子平:《两岸刑法案例比较研究》,北京大学出版社2010年版,第12页。
  参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第874页。
  得出故意毁坏财物罪的结论,是以赞成效用减损说为前提的。
  陈兴良:《以诈唬手段占有他人放弃的财物是诈骗》,载《人民法院报》2003年6月1日。
  陈甦:《占有的事实判断与行为的性质认定》,载《人民法院报》2003年6月1日。
  参见谢圣华主持:《疑案讨论(朱某行为应定何罪)—争辩之中见精彩—读者来稿集纳》,载《人民法院报》2003年5月8日。
  陈兴良:《以诈唬手段占有他人放弃的财物是诈骗》,载《人民法院报》2003年6月1日;张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪》,清华大学出版社2006年版,第195页。
  [日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第49页。
  张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第851页。
  张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第789页。
  [日]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第134页。
  林山田:《刑法各罪论》(上册),北京大学出版社2012年版,第264页。
  参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第852页。
  周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2011年版,第84页。
  张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第858页。
  张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第858页。
  [韩]吴昌植编译:《韩国侵犯财产罪判例》,清华大学出版社2004年版,第74页。
出处:《刑事法判解》
 
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