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学术研究

论刑事诉讼中的社会调查报告

2017/5/17
  刑事诉讼中的社会调查是指在量刑前对被告人的个人情况、家庭情况、一贯表现等进行专门调查的诉讼活动。当前,我国刑事诉讼中的社会调查包括两类:第一类是未成年人刑事案件中的社会调查。第二类是拟适用社区矫正案件中的社会调查。对于社会调查所形成的书面文件,在我国未成年人刑事案件中通常被称为社会调查报告。社会调查报告也是《联合国少年司法最低限度标准规则》中使用的术语。[1]但是,在拟适用社区矫正案件中尚没有形成统一称谓。[2]我国的社会调查和社会调查所形成的书面文件在英美法系国家一般被称为量刑前调查(Presentence Investigation)和量刑前调查报告(Presentence Investigation Report,简称PSI)或量刑前报告,在大陆法系国家一般被称为人格调查和人格调查报告。[3]考虑到在我国人们已经熟悉了社会调查报告这样的表述方式,因此,在本文中,我们在研究我国的相关制度时使用社会调查报告这一表述方式,并将其作为论文的标题。
  在英美法系国家,量刑前调查报告的功能是多元化的,从量刑延伸到刑罚的执行期间。具体来说,量刑前调查报告的功能主要体现在如下四个方面:①帮助法官对案件量刑;②在缓刑和假释期间,帮助缓刑监督官履行监督职责;③帮助监狱部门对罪犯进行分类和决定监禁期间的改造方案;④作为能否对罪犯适用假释的根据。[4]在我国,未成年人刑事案件中社会调查报告的功能更加广泛,具体包括:作为公安机关是否提请批捕、移送起诉的依据之一;作为人民检察院审查逮捕和审查起诉的参考;作为人民法院量刑的参考;作为刑罚执行机关对未成年人进行教育矫治的参考;作为对未成年人进行感化帮教的参考。尽管社会调查报告具有较为广泛的功能,但是其最为根本的功能是作为量刑的依据。因此,本文主要立基于社会调查报告的量刑功能探讨社会调查报告。本文包括五个部分:未成年人刑事案件中的社会调查报告制度、拟适用社区矫正案件中的社会调查报告制度、国外的量刑前调查报告制度、我国社会调查报告制度相关问题分析以及我国社会调查报告制度的完善。
  一、未成年人刑事案件中的社会调查报告制度
  2012年《刑事诉讼法》、2000年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、2010年《最高人民法院关于进一步加强少年法庭工作的意见》、2012年《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》以及2013年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》等对未成年人刑事案件中的社会调查作了初步规定。上述规定虽然都涉及了未成年人刑事案件中的社会调查制度,但是相关规定都停留在原则性的层面。到目前为止,在全国性规范性文件中对未成年人刑事案件中的社会调查制度规定最为详细的是中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央于2010年颁布的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》(以下简称《配套工作体系的若干意见》),但是,该意见旨在要求各级公安机关、人民检察院、人民法院、司法行政机关应当注意工作各环节的衔接和配合,进一步建立、健全配套工作制度,并不具有强制性。由于缺乏全国性的具有操作性的强制性规定,部分省(自治区、直辖市)、市和县的相关部门联合出台了一些规定[5],对本地区未成年人刑事案件中的社会调查工作作出了具体规定。重庆市、河南省、云南省昆明市、黑龙江省佳木斯市、新疆维吾尔自治区阿合奇县和江西省南丰县通过互联网公开了未成年人刑事案件社会调查工作的相关文件或相夫具体信息,因此笔者以这些地区的相关规定为样本,结合上述全国性规范性文件的相关规定,从社会调查报告的适用范围和适用方式、社会调查报告的内容、社会调查的主体、社会调查的程序和期间以及法院对社会调查报告的审查等方面对未成年人刑事案件中的社会调查报告展开分析。
  (一)社会调查报告的适用范围和适用方式
  社会调查报告的适用范围是指社会调查适用于什么样的未成年人刑事案件;社会调查报告的适用方式是指社会调查报告的适用是否具有强制性,即是“可以”进行社会调查还是“应当”进行社会调查。
  对于社会调查报告的适用范围和适用方式,《刑事诉讼法》第268条规定:“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件,根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》《最高人民法院关于进一步加强少年法庭工作的意见》和《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》以及《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》等对社会调查报告的适用范围和适用方式的规定与《刑事诉讼法》的规定相同,即社会调查报告适用于所有未成年人刑事案件,但是社会调查报告的适用不具有强制性,即在未成人刑事案件中“可以”进行社会调查,而非“应当”进行社会调查。
  从重庆市、河南省、云南省昆明市、黑龙江省佳木斯市、新疆维吾尔自治区阿合奇县和江西省南丰县等地的规定来看,社会调查报告的适用范围表现为如下三种类型:
  1.统一适用于所有未成年人刑事案件
  根据《重庆市未成年人刑事案件社会调查暂行办法》、河南省《未成年人刑事案件社会调查实施办法》《昆明市分案办理未成年人犯罪案件实施办法》和江西省南丰县《关于开展未成年人刑事案件社会调查工作的意见》的规定[6],社会调查报告统一适用于所有未成年人刑事案件,即犯罪嫌疑人、被告人实施涉案行为时已满?4周岁未满18周岁的案件。
  2.对办理案件时未成年人的年龄作一定限制
  《佳木斯市未成年人刑事案件社会调查实施办法》规定[7],社会调查报告仅适用于,实施被侦查、指控、审判的犯罪时不满周岁,侦查、逮捕、审查起诉、审判时仍不满20周岁的犯罪嫌疑人、被告人。
  3.只适用于未成年人可能被判处非监禁刑以及对未成年人进行非刑事化处理的案件
  新疆维吾尔自治区阿合奇县《关于对未成年人涉嫌犯罪案件诉前调查评估的实施办法(试行)》规定[8],社会调查报告只适用于可能不起诉或判处管制、拘役等非监禁刑的未成年犯罪嫌疑人、被告人。
  各地在未成年人刑事案件中适用社会调查报告的方式也不太相同。从重庆市、云南省昆明市和黑龙江省佳木斯市等地的规定来看,在社会调查报告的适用范围内可以进行社会调查。江西省南丰县《关于开展未成年人刑事案件社会调查工作的意见》和新疆维吾尔自治区阿合奇县《关于对未成年人涉嫌犯罪案件诉前调查评估的实施办法(试行)》规定,在社会调查报告的适用范围内应当进行社会调查。河南省《未成年人刑事案件社会调查实施办法》对于不同年龄段的未成年人规定了不同的适用方式:对于刑事诉讼时未满18周岁的故意犯罪的未成年犯罪嫌疑人、被告人,办案机关应当开展社会调查;对于实施涉嫌犯罪行为时未满18周岁,刑事诉讼时已满18周岁的犯罪嫌疑人、被告人,办案机关可以根据案件情况决定是否开展社会调查;对于拟作附条件不起诉和相对不起诉决定的未成年犯罪嫌疑人,人民检察院应当对未成年犯罪嫌疑人进行社会调查。
  (二)社会调查的主体
  《刑事诉讼法》第268条规定公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件,根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”从该条的规定来看,公安机关、人民检察院、人民法院都是社会调查的主体。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》将社会调查的主体扩展到辩方和社会团体组织,规定:控辩双方可以自行调查,必要时,人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。《配套工作体系的若干意见》将办案机关委托调查的部门具体化为司法行政机关,规定:社会调查由未成年犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地或居住地的司法行政机关社区矫正工作部门负责;司法行政机关社区矫正工作部门可联合相关部门开展社会调查,或委托共青团组织以及其他社会组织协助调查。
  从重庆市、河南省、云南省昆明市、黑龙江省佳木斯市、新疆维吾尔自治区阿合奇县和江西省南丰县等地的规定来看,关于社会调查主体的规定表现为如下类型:
  1.由司法行政机关作为社会调查的主体
  如《重庆市未成年人刑事案件社会调查暂行办法》规定,社会调查由未成年犯罪嫌疑人、被告人住所所在区、县(自治县)司法行政机关负责组织人员实施。司法行政机关可联合社会治安综合治理委员会办公室等相关部门或共青团等社会组织开展社会调查。
  2.办案机关、辩护人和第三方都可以作为社会调查的主体
  河南省《未成年人刑事案件社会调查实施办法》规定:公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件,根据情况可以自行或者委托未成年犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地或者居住地的县级司法行政机关、共青团以及其他社会团体进行社会调查;辩护律师在人民检察院审查起诉或人民法院审理案件期间,认为社会调查材料不完整,或有必要进行社会调查的,可以自行开展社会调查。
  3.办案机关和第三方作为社会调查的主体
  《佳木斯市未成年人刑事案件社会调查实施办法》规定:由公安机关自行,人民检察院、人民法院自行或者委托未成年被告人居住地的县级司法行政机关、共青团、妇联、工会等,对未成年犯罪嫌疑人、被告人的相关情况进行调查。南丰县《关于开展未成年人刑事案件社会调查工作的意见》规定:县公安局应就未成年犯罪嫌疑人的情况开展社会调查;县检察院根据情况,可以自行或者委托有关组织和机构进行社会调查。
  4.公安机关和第三方作为社会调查的主体
  《昆明市未成年人犯罪案件社会调查工作实施办法》规定有公安机关作为调查主体及专业第三方作为调查主体两种类型。
  5.公安机关作为社会调查的主体
  新疆维吾尔自治区阿合奇县《关于对未成年人涉嫌犯罪案件诉前调查评估的实施办法(试行)?规定,阿合奇县人民检察院在收到未成年涉嫌犯罪案件后,对可能不起诉或判处管制、拘役等非监禁刑的未成年犯罪嫌疑人,向阿合奇县公安局发出《诉前调查评估函?,由阿合奇县公安局进行社会调查。
  (三)社会调查报告的内容
  《刑事诉讼法》第268条规定社会调查的内容为未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定的社会调查的内容比《刑事诉讼法》规定得更为丰富,包括未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况。《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》和《配套工作体系的若干意见》关于社会调查内容的规定最为详细,包栝未成年犯罪嫌疑人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历、犯罪原因、涉嫌犯罪前后的表现以及是否具备有效监护条件或者社会帮教措施等。
  除了表述方式上的区别外,《重庆市未成年人刑事案件社会调查暂行办法》、河南省《未成年人刑事案件社会调查实施办法》、《昆明市分案办理未成年人犯罪案件实施办法》《佳木斯市未成年人刑事案件社会调查实施办法》和江西省南丰县《关于开展未成年人刑事案件社会调查工作的意见》对社会调查内容的规定,在实质上与《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》和《配套工作体系的若干意见》关于社会调查报告内容的规定相近。其中《重庆市未成年人刑事案件社会调查暂行办法》关于社会调查内容的规定最为具体,包括:①个人基本情况。包括年龄、受教育程度、健康状况、性格特点、兴趣爱好、社会交往、成长经历、案发前身份和社会经济地位等。②家庭背景。包括家庭成员构成、有无犯罪情况,法定代理人的年龄、职业、性格、经济状况、人际关系、健康状况及教育方式等。③受教育情况及环境。包括学习成绩,对学习、对老师的态度,与同学的关系,是否有辍学、逃学等情况以及学校管理秩序和周边环境状况等。(或工作情况及环境。包括工作表现,对工作、对领导的态度,与同事的关系,是否有误工、无故旷工等情况以及工作单位管理秩序和周边环境状况等。)④犯罪原因。结合具体案情,从个人、家庭和学校等角度调查未成年犯罪嫌疑人、被告人涉罪的原因。⑤涉罪后表现。包括未成年犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间表现、态度、自我评价等。⑥帮教矫正条件和措施。包括其家庭、学校、单位、镇村、街道、社区矫正组织是否具备有效帮教条件和矫正措施等情况。
  在有些地区,社会调查报告除了包括社会调查的内容外,还包括社会调查主体在调查的基础上提出的处理建议。如河南省《未成年人刑事案件社会调查实施办法》要求,公安机关、人民检察院、人民法院或受委托的单位应当结合案情对未成年犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性、社会关系修复情况、社会矫正或帮教条件进行分析,提出处理建议。南丰县《关于开展未成年人刑事案件社会调查工作的意见》要求,社会调查报告应当结合案情对未成年人的再犯可能性、社会关系修复情况和社会矫正或帮教可能性进行分析,提出处理建议。
  (四)社会调查的程序和期限
  《刑事诉讼法》《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》《最高人民法院关于进一步加强少年法庭工作的意见》《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》以及《配套工作体系的若干意见》等法律和规范性文件没有涉及社会调查的程序和期限。
  重庆市、河南省、黑龙江省佳木斯市和江西省南丰县都对社会调查的程序作了一定规定。综合上述各地的规定,社会调查的基本程序如下:社会调查一般应当由两名社会调查员进行。在司法行政机关作为调查主体的地方,还要求其中至少一名社会调查员为司法行政机关工作人员。社会调查对象包括未成年犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人或近亲属、邻居、社区、村(居)委会、学校、单位、同学、同事、被告人户籍或经常居住地所在派出所等。社会调查员可以采取走访、谈话、观察、电话、书信、查阅有关档案材料等多种方式进行调查,并形成相关书面材料。条件允许的,还可以会见未成年犯罪嫌疑人、被告人。犯罪嫌疑人、被告人在押的,应当经办案机关同意;犯罪嫌疑人、被告人未在押的,应当征得犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人或者其他合适成年人同意。调查可以采取调查笔录、调查问卷和自书材料等形式。形成调查笔录的,应由调查人和被调查人签名;调查问卷、自书材料应当由被调查人亲笔签名并附有其身份材料和联系方式。书面笔录或者其他能够印证社会调查报告内容的书面材料,应当附在社会调查报告之后。社会调查报告应当以单位名义出具,同时由符合条件的具体调查人员签字或者盖章。为了保证社会调查人员公正地进行社会调查,《重庆市未成年人刑事案件社会调查暂行办法》和《佳木斯市未成年人刑事案件社会调查实施办法》还规定了社会调查人员的回避制度。其中《重庆市未成年人刑事案件社会调查暂行办法》的规定较为详细。该办法第13条规定,社会调查员有下列情形之一的,应当自行回避,未成年犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人也有权要求回避:①是本案的当事人或者当事人的近亲属的;②本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、法律援助工作者、合适成年人的;④与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正处理的。
  另外,为了保证案件的及时办结,部分地区还对社会调查的期限作出了规定。如《重庆市未成年人刑事案件社会调查暂行办法》第25条规定,社会调查报告及其附属材料经区、县(自治县)司法行政机关审核盖章后,应当自接受委托之日起20日内移交委托机关。河南省《未成年人刑事案件社会调查实施办法》规定:接受委托的单位应当自接受委托之日起7日内完成社会调查工作,特殊情况可延长3日。公安机关、人民检察院、人民法院开展社会调查工作均应在法定的办案期限内完成。《佳木斯市未成年人刑事案件社会调查实施办法》规定:调查员应在10个工作日内完成调查及调查报告的撰写工作。遇有特殊情况不能按时完成调查工作的,应当及时告知委托机关。
  (五)法院对社会调查报告的审查
  《刑事诉讼法》《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》《最高人民法院关于进一步加强少年法庭工作的意见》《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》以及《配套工作体系的若干意见》等法律和规范性文件均没有对社会调查报告的审查问题作出规定。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第11条规定人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的,调查报告应当在法庭上宣读,并接受质证。”
  《重庆市未成年人刑事案件社会调查暂行办法》、河南省《未成年人刑事案件社会调查实施办法》和《佳木斯市未成年人刑事案件社会调查实施办法》对社会调查报告的审查问题作出了一些规定。其中,《重庆市未成年人刑事案件社会调查暂行办法》对社会调查报告审查问题的规定最为详细,不仅涉及一审程序的开庭前和庭审中对社会调查报告的审查,还涉及了二审程序中对社会调查报告的审查。在一审开庭前,人民法院审理未成年人刑事案件,应当及时审查社会调查报告的内容,认为报告内容不全面的,可以要求出具该调查报告的原司法行政机关补充调查。人民法院应当在开庭3日前将开庭时间、地点通知社会调查员。社会调查员收到出庭通知书后,应当在法庭举证质证阶段出庭,宣读社会调查报告。控辩双方可以就社会调查报告收集程序及内容提问并发表意见,社会调查员应当如实回答,质证完毕后退庭。二审法院审理未成年人刑事案件,应当对一审所具有的社会调查报告认真审查。如一审因客观原因没有社会调查报告或报告内容不全面的,二审法院可以自行委托未成年被告人住所地所在区、县(自治县)司法行政机关进行社会调查或者补充调查。与重庆市的规定相比,河南省《未成年人刑事案件社会调查实施办法》和《佳木斯市未成年人刑事案件社会调查实施办法》只涉及了一审对社会调查报告的庭审审查,且较为宽松。《佳木斯市未成年人刑事案件社会调查实施办法》只要求在必要时,由调查员到庭,在法庭调查结束后宣读报告并接受控辩双方的质询。河南省《未成年人刑事案件社会调查实施办法》甚至没有要求调查人员出庭接受控辩双方询问,只规定:人民法院应当在庭审时出示社会调查报告,听取控辩双方的意见,作为对被告人量刑的参考。
  二、拟适用社区矫正案件中的社会调查报告制度
  社会调查报告制度除了适用于未成年人刑事案件外,还适用于拟适用社区矫正的案件。社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合法定条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。[9]2009年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布了《关于在全国试行社区矫正工作的意见》,在全国试行社区矫正工作,并提出了社区矫正案件中的社会调查报告制度。该意见规定人民法院要依法充分适用非监禁刑罚和非监禁刑罚执行措施,对依法可能适用非监禁刑罚的被告人,在审理中可以委托司法行政机关进行审前社会调查,并将有关法律文书及时抄送司法行政机关。”在试行工作的基础上,2012年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布了《社区矫正实施办法》,正式在全国实施社区矫正工作。《社区矫正实施办法》吸收了《关于在全国试行社区矫正工作的意见》中的相关规定,对拟适用社区矫正的案件中的社会调查作了更加具体的规定。《社区矫正实施办法》第4条规定人民法院、人民检察院、公安机关、监狱对拟适用社区矫正的被告人、罪犯,需要调查其对所居住社区影响的,可以委托县级司法行政机关进行调查评估。”“受委托的司法行政机关应当根据委托机关的要求,对被告人或者罪犯的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村(居)民委员会和被害人意见、拟禁止的事项等进行调查了解,形成评估意见,及时提交委托机关。”社区矫正既适用于成年人刑事案件,也适用于未成年人刑事案件。但是,对于成年人刑事案件,只有在拟适用社区矫正时,才可能进行社会调查;对于未成年人刑事案件,无论是否拟适用社区矫正,都可能进行社会调查。由于《社区矫正实施办法》关于社会调查的规定较为原则,因此,为了执行社区矫正案件中的社会调查报告制度,一些省、自治区和直辖市陆续颁布了有关社会调查的专门性文件,更加具体地规范社会调查工作。安徽、浙江、湖北、山东、福建、云南、吉林、四川、宁夏、湖南和甘肃等省、自治区和直辖市通过互联网公开了其颁布的与社区矫正案件中社会调查工作相关的文件[10],因此,下文以这些地区颁布的专门性文件为样本,结合《社区矫正实施办法》的规定,介绍社区矫正案件中的社会调查报告制度。
  (一)社区矫正案件的范围和社会调查报告的适用方式
  社区矫正适用于下列五种情形:管制、缓刑、暂予监外执行、假释和剥夺政治权利并在社会上服刑。其中,管制和剥夺政治权利并在社会上服刑属于非监禁刑,缓刑、暂予监外执行和假释属于非监禁刑罚执行措施。也就是说,社会调查报告适用于管制、缓刑、暂予监外执行、假释和剥夺政治权利并在社会上服刑等五类案件。根据社会调查报告的目的不同,可以将社会调查报告分为两类。第一类是以量刑为目的的社会调查报告,具体包括管制、缓刑、剥夺政治利并在社会上服刑案件中的社会调查报告;第二类是以刑罚执行变更为目的的社会调查报告,具体包括暂予监外执行和假释案件中的社会调查报告。
  但是需要指出的是,并非所有拟适用社区矫正的案件都可以适用社会调查,因为有些地方规定,社会调查仅适用于被告人具有本地户籍并将在本地执行社区矫正的案件。如《宁夏回族自治区社区矫正适用前社会调查评估暂行办法(试行)》第3条规定,“社区矫正适用前社会调查对象(以下简称‘调查对象’)应当符合下列条件:(一)拟判处管制、宣告缓刑或拟裁定假释、暂予监外执行的被告人或罪犯;(二)具有本区户籍;(三)将在本区执行社区矫正”。《浙江省社区矫正审前社会调查实施办法(试行)》第3条的规定与上述规定相同。但是,该《办法》第27条规定了一项例外情形:“可能在我省接受社区矫正且符合本省相关规定的外省籍被告人或罪犯的审前社会调查工作参照本办法执行。”
  关于拟适用社区矫正案件中社会调查报告的适用方式,《社区矫正实施办法》第4条第1款人民法院、人民检察院、公安机关、监狱对拟适用社区矫正的被告人、罪犯,需要调查其对所居住社区影响的,可以委托县级司法行政机关进行调查评估。”在安徽、浙江、湖北、山东、福建、云南、吉林、四川、宁夏、湖南和甘肃等地的规定中,拟适用社区矫正案件中社会调查报告的适用方式有两种类型:应当适用和可以适用。采用“可以适用”模式的有山东和重庆等地。《山东省适用非监禁刑判前社会调查暂行办法》第3条规定:“人民法院对可能适用非监禁刑的被告人,在审判前可以委托被告人户籍地或经常居住地县级司法行政机关进行社会调查。”《重庆市社区矫正实施细则》第13条规定人民检察院、人民法院和公安机关、监狱等刑罚执行机关可以委托县级司法行政机关进行调查评估。”安徽、湖北、福建、吉林等地采用的是“应当适用”模式。《安徽省适用非监禁刑审前调查实施办法(试行)》第3条规定:“人民法院对于拟适用社区矫正的被告人和罪犯,应当在审理判决前委托其户籍所在地或经常居住地社区矫正机构实施审前调查。”福建省《关于适用非监禁刑审前社会调查的实施办法(试行)》第24条和《湖北省适用非监禁刑审前社会调查实施办法(试行)》第8条的规定与上述安徽省的规定相似。尽管吉林省《关于对拟适用社区矫正的被告人、罪犯社区影响调查评估的暂行办法》第7条规定,“人民检察院在提起公诉前,对可能判处拘役、三年以下有期徒刑,建议适用缓刑的犯罪嫌疑人,可以委托县(市、区)司法行政机关开展社区影响调查评估”,但是该《办法》第8条规定,“对人民检察院未委托进行调查评估的,但人民法院认为可能判处拘役、三年以下有期徒刑的被告人,人民法院在适用缓刑前应当委托县(市、区)司法行政机关开展社区影响调查评估”。
  (二)社会调查的主体
  《社区矫正实施办法》第4条规定,社会调查的主体是县(市、区)司法行政机关。安徽、浙江、湖北、山东、福建、云南、吉林、四川、宁夏、湖南和甘肃等地进一步规定,应当由被告人户籍所在地或常住地的司法行政机关进行社会调查。如《福建省社区矫正关于适用非监禁刑审前社会调查的实施办法(试行)》第5条规定:“审前社会调查由人民法院委托被告人户籍所在地县(市、区)司法行政机关负责;被告人户籍地与经常居住地不一致的,由经常居住地县(市、区)司法行政机关负责。”《云南省社区矫正调查评估办法》第10条规定:“人民法院、人民检察院、公安机关、监狱拟对被告人或罪犯依法适用社区矫正的,应及时向被告人或罪犯居住地社区矫正机构发出《社区矫正调查评估委托函》。”“委托机关在发出《社区矫正调查评估委托函》之前,应当核实被告人或罪犯实际居住地;不能确定居住地的,委托机关可以向被告人或罪犯的户籍所在地社区矫正机构发出《社区矫正调查评估委托函》。”第11条接着规定:“县(市、区)级司法行政机关发现调查对象的户籍地或经常居住地均不在本辖区的,应及时与委托机关联系,并将相关材料退回。”
  (三)社会调查报告的内容
  《社区矫正实施办法》第4条第2款规定社会调查的内容包括:被告人的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村(居)民委员会和被害人意见、拟禁止的事项等。安徽、浙江、湖北、山东、福建、云南、吉林、四川、宁夏、湖南和甘肃等地对社会调查的内容都有所规定。这些地方规定的社会调查内容存在着一定的区别。(参见表1)
  表1社会调查的内容之比较[11]
  ┌──────────┬────┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┐
│社会调查的内容   │《社区矫│安徽│浙江│湖北│山东│福建│云南│吉林│四川│宁夏│湖南│甘肃│
│          │正实施办│  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │
│          │法》  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │
├──────────┼────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│家庭背景      │√   │√ │√ │√ │√ │√ │√ │√ │√ │√ │√ │√ │
├──┬───────┼────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│个人│社会关系   │√   │  │  │  │  │  │√ │√ │√ │  │√ │√ │
│情况│       │    │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │
│  ├───────┼────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│  │个性特点   │    │√ │√ │√ │√ │√ │√ │  │  │√ │  │√ │
│  ├───────┼────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│  │居所情况   │√   │  │  │  │  │  │  │√ │√ │  │√ │  │
├──┴───────┼────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│犯罪原因      │    │√ │  │√ │  │  │  │  │  │  │  │  │
├──────────┼────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│犯罪行为的后果和影响│√   │  │  │  │  │  │  │  │√ │  │√ │  │
├──────────┼────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│犯罪前表现     │√   │√ │√ │√ │√ │  │√ │√ │√ │√ │√ │√ │
├──────────┼────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│拟适用非监禁刑对象在│    │  │  │√ │  │  │  │  │  │  │  │√ │
│看守所表现情况   │    │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │
├──────────┼────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│悔罪表现      │    │  │√ │  │  │√ │√ │√ │  │√ │  │  │
├──────────┼────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│社会反响      │√   │√ │√ │√ │√ │  │  │√ │√ │√ │√ │√ │
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│被害人意见     │√   │√ │  │√ │√ │  │  │√ │√ │√ │√ │√ │
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│矫正条件      │    │  │√ │  │√ │√ │√ │√ │  │√ │√ │  │
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│所居住的社区、村(居)│    │  │  │  │  │  │  │√ │  │  │  │  │
│委意见       │    │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │
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│辖区公安派出所意见 │    │  │√ │  │  │  │  │  │  │  │  │  │
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│其他需要调查的情况( │√   │  │  │  │√ │√ │√ │√ │√ │  │√ │√ │
│如禁止令)      │    │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │
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  下面,针对上表中的部分术语作简要说明。在上表中,家庭背景包括被告人的婚姻状况、主要家庭成员情况、家庭经济情况以及与家庭成员融洽度等。社会关系包括被告人的业余生活、社会交往情况和主要社会关系等。个性特点包括被告人的生理状况、心理特征、性格类型、品德情况和爱好特长等。居所情况是指被告人是否有固定居所。犯罪前表现是指被告人在家庭、学校、工作单位和社会上的一贯表现,包括被告人是否遵守村规民约、是否有不良行为恶习、是否有犯罪前科以及与邻里是否能融洽相处等。悔罪表现包括被告人的认罪悔罪态度,是否有自首、立功表现,对被害人的赔偿情况等。社会反响包括被害人或其近亲属对被告人的评价、被告人所在社区群众和单位职工对被告人的评价等。矫正条件包括被告人所在社区环境是否适宜对被告人进行社区矫正以及对被告人进行社区矫正可能对其所居住社区产生的危害等。
  社会调查报告除了包括社会调查的内容外,还包括社会调查主体在调查的基础上提出的评估意见或处理建议。如吉林省《关于对拟适用社区矫正的被告人、罪犯社区影响调查评估的暂行办法》第19条规定:“调查结束后,调查人员应当根据全面了解的相关情况,客观分析判断,准确提出评估意见。”又如《山东省适用非监禁刑判前社会调查暂行办法》第17条规定:“社会调查结束后,县级司法行政机关应组织社区矫正工作人员进行集体研究,综合分析,必要时可征求法学、心理学、社会学等专家的意见,提出是否适用非监禁刑的建议。”其中《四川省社区矫正社会调查评估办法》规定的量化评估方法最有特色。《四川省社区矫正社会调查评估办法》第13条规定:“社会调查评估实行百分制量化评估。在80分以上的,调查评估小组可以提出适宜纳入社区矫正的意见;评估分值在60-80分的,由调查评估小组报县(市、区)司法行政机关负责人审定后,提出是否纳入社区矫正的建议意见;对60分以下的,调查评估小组可以提出不适宜纳入社区矫正的意见。”
  (四)社会调查的程序和期限
  安徽、福建、浙江、四川、湖南、湖北和山东等地对社会调查的程序作了明确规定。综合这些地方的规定,社会调查的基本程序是:县(市、区)社区矫正工作办公室接到委托审前社会调查函后,应及时通知该被告人户籍所在地或常住地的乡镇(街道)社区矫正工作办公室开展调查工作。如遇事项需跨市、县(市、区)区域调查的,可采取实地调查或委托调查方式进行。实地调查时,由县级司法行政机关负责沟通协调实地调查所涉及的相关事宜。委托调查时,由县级司法行政机关出具《委托调查函》并附调查清单委托调查事项所在地同级司法行政机关进行调查。调查人员至少为2人以上,四川和湖南等地还要求其中应当有1名为具有公务员身份的社区矫正执法人员。调查人员可以邀请社会工作者、志愿者协助调查,必要时由公安派出所派员参与调查。接受调查的单位和个人应当积极予以协助和配合。调查人员走访被告人家庭、工作单位或就读学校、同事或同学、案件被害人及其家属、社区组织、社区居民、公安派出所等单位和个人,采取个别约谈、查阅索取相关资料、小范围座谈等方式进行调查,并形成调查笔录。调查笔录应当详细记录调查时间、调查地点、被调查人姓名、与被告人关系、身份证号、性别、年龄、家庭住址或工作单位、联系电话、记录人姓名和调查内容,最后由调查人员和被调查人核对后签字确认。被调查人拒绝签字的,须在调查笔录上加以注明,并由调查人员和1名与被调查人无利害关系的见证人签字确认。调查人员向有关单位收集、调取书面调查材料的,须由提供人签名,并加盖单位印章;调查人员向个人收集、调取书面调查材料的,须由提供人确认无误后签名。在调查的基础上,经过乡镇(街道)社区矫正工作办公室集体研究,提出能否判处非监禁刑的初步意见和建议,并指定专人起草社会调查报告,经调查人员签名,社区矫正工作办公室主要负责人审核同意签署意见后,报县(市、区)社区矫正工作办公室。县(市、区)社区矫正工作办公室须认真审阅调查报告,对有关疑点问题须进一步调查核实。最后,由县级司法行政机关负责人在社会调查报告上签署意见并加盖印章,连同社会调查报告的相关印证材料,一起提交委托进行社会调查的单位。
  为了保证社会调查人员公正地进行社会调查,相关地方还明确规定了社会调查程序中的回避制度和法律监督制度。明确规定调查人员与案件有利害关系应当回避的有浙江、山东、吉林、宁夏、湖南和湖北等地。其中浙江、山东和吉林等地还参照《刑事诉讼法》详细规定了回避的原因、程序和效力。如《浙江省社区矫正审前社会调查实施办法(试行)》第11条规定:“调查人员有下列情形之一的,应当回避:(一)是本案当事人或者当事人的近亲属的;(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理结果的。”《山东省适用非监禁刑判前社会调查暂行办法》第6条规定调查员与案件当事人、案件审判结果有利害关系的,应当自行回避,被调查人也有权要求其回避。”第14条规定:“被调查人申请调查员回避的,由县级司法行政机关负责人决定,符合回避条件的,另行指派调查员;不符合回避条件的,以书面形式告知被调查人。”吉林省《关于对拟适用社区矫正的被告人、罪犯社区影响调查评估的暂行办法》第28条规定:“被决定回避的调查人员,在回避决定作出以前所进行的调查活动是否有效,由作出决定的机关根据案件情况决定。在作出回避决定前,调查人员不停止对案件的调查。”人民检察院是法律监督机关,为了保证社会调查工作依法、公正地进行,人民检察院应当有权对社会调查工作实施法律监督。安徽、四川、福建、云南、吉林、宁夏、湖南和甘肃等地对社会调查程序中的法律监督作了明确规定。综合上述各地的规定,社会调查工作中的法律监督程序如下:司法行政机关在向人民法院提交社会调查报告时,应同时抄送同级人民检察院。人民检察院对社会调查报告有疑义的,应在接到意见书后及时向审前调查的县(市、区)司法行政机关和人民法院提出,县(市、区)司法行政机关和人民法院应及时给予答复或改进。检察机关发现审前社会调查过程中存在违纪违法行为或者审前社会调查报告严重失实的,应及时提出书面纠正意见,有关部门应当予以纠正。
  为了保证案件的及时办结,安徽、浙江、湖北、山东、福建、云南、吉林、四川、宁夏、湖南和甘肃等地对社会调查的期限作出了明确要求。综合上述各地关于社会调查期限的规定,可以将社会调查的期间划分为五种类型:
  1.以10个工作日为基础
  安徽、福建、山东、浙江、云南、四川和甘肃等地规定:调查评估工作时限为10个工作日,自县级司法行政机关收到委托机关的委托调查评估函之日起连续计算。但是在特殊情况下,可以延长期限。如福建省《关于适用非监禁刑审前社会调查的实施办法(试行)》规定:案情复杂、情况特殊或者需要补充调查的,调查时限可以延长3个工作日。《云南省社区矫正调查评估办法》规定:特殊情况需要延长的,应当及时与委托机关协商。[12]《四川省社区矫正社会调查评估办法》和《浙江省社区矫正审前社会调查实施办法(试行)》规定:特殊情况需要延长调查时间的,司法所应及时书面报告县级司法行政机关同意,但不得超过15个工作日。
  2.适用简易程序案件的社会调查期限
  多数地方没有规定适用简易程序案件中的社会调查期间。《云南省社区矫正调查评估办法》规定:由于简易程序诉讼期间较短,对人民法院适用简易程序审理案件的,调查评估工作时限为7个工作日。吉林省《关于对拟适用社区矫正的被告人、罪犯社区影响调查评估的暂行办法》规定:人民法院对于拟适用简易程序审理的案件,可以与司法行政机关协商,适当缩短调查评估期限。
  3.3周时间
  《湖北省适用非监禁刑审前社会调查实施办法(试行)》第16条规定,全部审前社会调查工作须在3周内完成。
  4.以7个工作日为基础
  吉林省《关于对拟适用社区矫正的被告人、罪犯社区影响调查评估的暂行办法》第21条规定县(市、区)司法行政机关应当自接到委托机关《委托调查评估函》之日起7个工作日内,完成社区影响调查评估工作。需要延长调查评估期限的,应及时与委托机关协商确定。”《湖南省实行社区矫正社会调查评估暂行办法》第10条规定受委托机关应当在接到委托函之日起7个工作日内完成社区矫正社会调查评估工作。委托机关在委托开展社区矫正社会调查评估期间,不得判决(裁定)所委托调查评估案件,受委托机关超过15日未回复的,委托机关可自行处理相关案件。”
  5.以8个工作日为基础
  《宁夏回族自治区社区矫正适用前社会调查评估暂行办法(试行)》第9条规定:“县(市、区)级司法行政机关收到委托调查材料后,应当在3个工作日内将调查任务指派给调查对象经常居住地司法所。”第10条规定司法所接受指派任务后,应当及时指派调查人员在5个工作日内完成调查工作(节假日除外)。特殊情况需要延长调查时间的,司法所应及时书面报告县(市、区)级司法行政机关同意,但不得超过10个工作日。”
  (五)法院对社会调查报告的审查
  安徽、湖北、山东和甘肃等地就人民法院对社会调查报告的审查问题作了明确规定。根据上述各地的规定,人民法院对社会调查报告的审查既包括庭前审查,也包括庭审审查:
  1.庭前审查
  《湖北省适用非监禁刑审前社会调查实施办法(试行)》第18条规定:“人民法院收到社区矫正机关提交的审前社会调查报告后,应及时审阅。人民法院在开庭审理前须对调查报告核实的,应通知负责审前社会调查的乡镇(街道)社区矫正工作办公室负责人参加,必要时还可通知被害人的家属或被告人所在单位负责人参加。”《山东省适用非监禁刑判前社会调查暂行办法》第19条规定:“人民法院对县级司法行政机关提交的社会调查报告应及时审查。审查后如对调查内容有异议,可自行核查或继续委托县级司法行政机关另行指派调查员进行核查;如需要补充调查事项,可委托县级司法行政机关补充调查。”《甘肃省对拟适用社区矫正的被告人和罪犯进行调查评估实施办法》第19条规定:“人民法院在开庭审理前须对调查评估意见核实的,应通知负责调查评估意见的司法所负责人参加,必要时通知被害人的家属或被告人所在单位负责人参加。”
  2.庭审审查
  综合上述各地的规定,对社会调查报告的庭审审查程序如下:人民法院在必要时应通知调查人员出庭接受询问,以决定是否采纳调查报告的意见。人民法院通知调查员出庭接受询问的,调查员应当出庭。人民法院对于社区矫正机关提供的社会调查报告,经过法庭庭审宣读、质询和审查后,作为对被告人是否适用非监禁刑及适用何种非监禁刑的重要依据。诉讼参与人对调查报告提出质疑的,由法庭审查并决定是否对调查报告进行复核或者采纳调查报告的意见。人民法院对调查报告有疑义的,可与负责社会调查工作的县级司法行政机关协商,由司法行政机关进行复核;必要时,也可直接派员进行核查。
  三、国外的量刑前调查报告制度[13]
  在这里,我们简要考察英美法系的代表性国家美国、英国、加拿大、澳大利亚和大陆法系的代表性国家法国、德国的量刑前调查报告制度。
  (一)量刑前调查报告的适用范围和适用方式
  《美国联邦刑事诉讼规则》第32条(c)款规定,缓刑考察官必须进行量刑前调查,在量刑前向法院提交量刑前调查报告,除非:①法律另有规定;②法院认为案卷中的信息已经能够确保公正量刑。在美国的未成年人刑事案件中,不同的州对于适用量刑前调查报告的态度不同。部分州要求在所有未成年人刑事案件中都适用量刑前调查报告,有些州仅仅要求在涉案未成年人可能会被判处监禁刑时才要求适用量刑前调查报告。[14]
  《英国2003年刑事审判法》第156条规定了“量刑前的报告和其他要求”。根据该规定,一般情况下,法院必须在判处监禁刑和社区刑之前获取并考虑量刑前调查报告,但是根据案件的具体情况,如果法院认为没有必要获取量刑前报告的除外。如果被告人未满18周岁,法院不得认为没有必要获取量刑前报告,除非:①存在一份先前获取的关于该被告人的量刑前报告,并且②法院已经考虑了该报告中包含的信息,或者存在多份量刑前报告,法院已经考虑了最近一次报告中所包含的信息。法院未能在应当获取量刑前报告的案件中获取量刑前报告并不导致所判处的监禁刑或社区刑无效,但是,罪犯可以以此为由提起上诉。在上诉程序中,上诉法院必须:①获取一份量刑前报告,如果下级法院在没有正当理由的情况下未曾获取过量刑前报告,并且②考虑本院或者下级法院所获取的量刑前报告。在罪犯未满18周岁的案件中,上诉法院不得认为有正当理由没有必要获取量刑前报告,除非:①存在一份先前获取的关于该罪犯的量刑前报告,并且②法院已经考虑了该报告中包含的信息,或者存在多份量刑前报告,法院已经考虑了最近一次报告中所包含的信息。《英国2003年刑事审判法》第160条还规定:“地方缓刑委员会和青少年违法犯罪工作组成员可以向法院提交量刑前报告以外的报告,帮助法院处理案件。”
  《加拿大刑法》第721条第1款规定,在被告人认罪或被认定有罪后,为了帮助法院量刑,缓刑考察官应当根据法院的要求,准备并向法院提交书面量刑前调查报告。在加拿大,当法官缺乏被告人的背景信息时,尤其是被告人的人身危险性不明时,应当命令缓刑考察官对被告人进行量刑前调查。然而,由于司法资源有限,当量刑前报告没有特别意义时,法官可能会拒绝命令进行量刑前调查。在加拿大,由于被告人不配合量刑前调查,时常导致不能及时完成量刑前调查报告,从而影响到量刑听证的预期进行。为了提高量刑前调查的效率,加拿大部分地区要求被告人签署量刑前调查申请,通过签署量刑前调查申请可以为被告人提供讨论量刑前调查的过程和内容机会,有助于被告人理解量刑前报告的性质和应当承担的配合义务.[15]《加拿大2002未成年人刑事审判法》第40条第1款规定,在对被定罪的未成年人量刑前,如果本法要求在量刑前考虑量刑前报告,少年法院应当要求负责犯罪矫正事务的州级指导官员(the provincial director)准备量刑前报告,并提交法院;在其他情况下,少年法院可以要求犯罪矫正事务的州级指导官员准备量刑前报告,并提交法院。在加拿大,量刑前报告往往适用于较为严重的未成年人刑事案件;如果有可能对未成年被告人处以监禁刑,必须在量刑时考虑量刑前报告。
  关于澳大利亚的量刑前报告制度,我们以《1995年西澳大利亚州量刑法》为例进行介绍。澳大利亚《1995年西澳大利亚州量刑法》(Western Australian Sentencing act 1995)第20条规定,如果法院认为量刑前报告有助于给被告人量刑,可以命令社区矫正官员(Community Corrections Officer)进行量刑前调查。但是,在下列两种情况下,法院必须要求进行量刑前调查报告:第一,法院在考虑对被告人适用监狱服刑命令(Prison Service Order,简称PS0)时;第二,法院在考虑对被告人适用强化监管命令(Intensive Supervision Order,简称ISO)时。其原因是监狱服刑命令和强化监管命令是较为严厉的刑罚,法院需要考虑量刑前报告以确定被告人适合于此类刑罚。[16]另外,《1995年西澳大利亚州量刑法》第68条规定只有在法院收到量刑前报告的情况下,才能够对被告人适用强化监管命令。”
  《法国刑事诉讼法典》第81条第6款规定预审法官亲自或者委派司法警察,或者委派任何有资格的人按照最高行政法院提出资政意见以后颁布的法令研究的条件,对受审查的人的人格、家庭状况、物质与社会状况进行调查。但是,轻罪案件,此种调查不具有强制性。”《德国刑事诉讼法典》第463d条规定,在作出缓刑和执行变更等裁判前,法院或执行机构可以利用法庭助手机构进行调查。在撤销缓刑和假释前,应当由法庭助手机构进行调查,除非已经安排了缓刑考察官进行调查。在德国,联邦高等法院在多个刑事案件的判决中强调,评估被告人的人格与确定犯罪的环境同等重要。然而,并非所有的州都承认量刑前个人人格调查的重要性[17]
  (二)量刑前调查的主体
  美国,缓刑考察官起初只负责监督缓刑者,在1933年后,缓刑考察官开始被赋予了撰写量刑前调查报告的职责。[18]《英国2003年刑事审判法》第158条规定,在被告人年满18周岁或者超过18周岁时,由地方缓刑委员会的官员负责完成量刑前报告;在被告人未满18周岁时,由地方缓刑委员会的官员、地方当局社会服务部门的社会工作者或者青少年违法犯罪工作组的工作人员负责完成量刑前报告。在加拿大,根据《加拿大刑法》第721条第1款的规定,成年人案件中的量刑前调查由缓刑考察官负责。根据加拿大《2002未成年人刑事审判法》第40条第1款的规定,未成年人案件中的量刑前调查由负责犯罪矫正事务的州级指导官员承担。在澳大利亚,由社区矫正官员(the community correction officer)负责量刑前调查。在英美法系国家,量刑前调查主体主要是负责社区矫正事务的官员,主要原因有四:①量刑前调查的专业性决定其应由掌握法学、心理学、行为学和社会学等专业知识的专门人士来负责。在英美法系国家,负责社区矫正事务的官员需要接受法学、心理学、行为学和社会学等方面的培训,具有这方面的专业知识。②负责社区矫正事务的官员植根于社区,占有地利和人和的优势,便于量刑前调查工作的开展,也易于获得第一手的真实资料。③负责社区矫正事务的官员具有相对于控辩双方的独立地位,其进行量刑前调查不会受制于控辩双方诉讼立场的影响,具有中立性和超然性。④负责社区矫正事务的官员作为司法行政官员的身份,可以保证其具备良好的职业操守和敬业精神,其量刑前调查容易得到法官的信任。
  在法国,人格调查由预审法官或接受其委派的司法警察,或接受其委派的任何有资格的人进行。根据《德国刑事诉讼法典》第463d条的规定,法庭助手和缓刑考察官都是人格调查的主体。根据该规定,法庭助手与缓刑考察官的主要区别是:在没有指定缓刑考察官对被告人进行人格调查的案件中,由法庭助手负责对被告人进行人格调查。在德国的司法实践中,对被告人的人格调查主要由法庭助手负责,这是因为他们经过了良好的心理学训练,具有良好的心理学方面的经验。德国的法庭助手办公室(Gerichtshelfer)建立于1920年代。法庭助手又被称为社会工作者,其基本职责是调查被告人的人格和社会关系,并向法院或公诉人报告。[19]
  (三)量刑前调查报告的内容
  美国量刑前调查报告的内容经历了从罪犯中心主义模式到犯罪中心主义模式的转变。传统的量刑前调查报告采用的是罪犯中心主义模式。该种类型的量刑前调查报告意在为法官提供罪犯的个人背景信息,为法官对罪犯进行个别化量刑服务。以罪犯为中心的量刑前报告通常主要包括以下内容:先前的犯罪情况、家庭情况、职业情况、受教育情况、身体和精神健康情况、经济条件等。此种类型的量刑前调查报告不太关注犯罪本身和犯罪对被害人造成的影响。为了规范量刑,限制法官的自由裁量权,美国于20世纪80年代末期制定了《美国量刑指南》。《美国量刑指南》要求法官把他们的量刑建立在以犯罪严重性和被告人犯罪历史为基础的数学计算公式之上。如果法官偏离量刑指南量刑,则必须要陈述书面理由。《美国量刑指南》要求量刑前调查报告中包含体现犯罪严重性和被告人犯罪历史的信息,因此,以罪犯为中心的量刑前调查报告模式转变为了以犯罪为中心的量刑前调查报告模式。以犯罪为中心的量刑前调查报告除了包含与罪犯相关的信息外,突出了与犯罪相关的信息。《美国联邦刑事诉讼规则》第32条(d)款规定,量刑前报告必须:计算被告人的犯罪等级和前科类型;陈述可以适用的刑罚的种类和范围;确定与基准刑和偏离基准刑相关的因素。另外,量刑前报告必须还包括下列附加信息:被告人的历史和特征,包括前科记录、被告人的经济状况;影响被告人行为的环境因素;犯罪在经济、社会、心理和医学方面对被害人造成影响的信息;被告人可以获得的非监禁项目和资源;与赔偿被害人损失相关的信息;以及其他法院需要的信息。《美国联邦刑事诉讼规则》第32条(d)款还规定量刑前报告不得包括下列信息:任何公开后可能严重影响被告人回归社会的医学诊断报告;以承诺保密而获得的任何信息;以及公开后可能对被告人或其他人造成身体伤害或其他伤害的任何信息。与成年人案件中的量刑前调查报告相比,未成年人案件中的调查报告更关注未成年人的个人和家庭情况,如《新泽西州少年司法法典》规定,安置报告应涵盖下列内容:实施犯罪行为的情境、犯罪行为给社区造成的影响、未成年人的既往犯罪史、未成年人的家庭境况、未成年人的经济来源、未成年人父母或监护人的经济来源、父母或监护人对未成年人的监护情况等。[20]
  英国的量刑前报告的核心内容包括三方面:一是与被告人有关的信息,也就是被告人的个人情况和社会背景;二是与犯罪有关的信息,并以此为基础,分析其再犯可能性;三是量刑建议。另外,《英国2003年刑事审判法》还要求在量刑前对特定被告人进行精神状态检查和毒品检测。《英国2003年刑事审判法》第157条规定:如果被告人精神不正常或者显得精神不正常,则法院在判处绝对确定的法定刑以外的监禁刑以前,应当获取并且考虑关于其精神状态的医学报告。根据案件的具体情况,如果法院认为没有必要获取该类医学报告的除外。在对精神不正常或者显得精神不正常的被告人判处绝对确定的法定刑以外的监禁刑以前,法院必须考虑:已经获得的关于该被告人精神状态的任何信息(无论是在医学报告、量刑前报告中提供的信息,还是以其他形式提供的信息),以及所要判处的刑罚对其精神状态以及治疗可能产生的影响。法院未能遵守上述规定并不会导致所判处的监禁刑无效,但是,被告人有权以此为由提起上诉。在上诉中,上诉法院必须在下级法院未获取过该医学报告的情况下获取一份医学报告,并且必须考虑本院或者下级法院所获取的医学报告。此外,该法第161条规定:当法院考虑判处14周岁以上的被告人社区刑或者缓刑时,可以要求该被告人提供相关样本,以便查明该被告人体内是否有规定的A类毒品。
  《加拿大刑法》第721条规定,副州长可以制定规则,确定量刑前报告适用的犯罪种类,量刑前报告的内容和形式。除了法院另有要求之外,量刑前报告必须尽可能包括下列内容:被告人的年龄、性格、行为方式、态度和矫正意愿;犯罪记录;对被告人适用替代措施的记录及被告人对这些措施的反应等。报告必须还包含法院在听取控辩双方辩论之后要求包含的其他信息。《加拿大2002年未成年人刑事审判法》第40条规定,量刑前报告应当以书面形式包括下列内容:会见未成年被告人、其父母和其他家人所获得的信息;会见被害人所获得的信息;有关各方在多方会议中提出的建议[21];未成年人的年龄、成熟程度、性格、行为方式、态度及其矫正意愿,未成年人提出的改变自己行为的计划、参与相关改造活动的计划或承担相关改造措施的计划,先前的犯罪记录以及未成年人对此的态度;社区服务的适当性及可行性,以及未成年人提供社区服务的意愿;未成年人与其父母的关系,其父母对其的控制和影响程度,未成年人与其他家人的关系,其他家人对其的控制和影响程度,未成年人在学校的表现记录和就业情况记录;任何可以帮助法院决定是否可以适用监禁替代措施的信息;以及负责犯罪矫正事务的州级指导官员认为相关的其他信息和量刑建议。
  澳大利亚《1995年西澳大利亚州量刑法》第21条只对量刑前报告的内容作了原则性规定。根据该规定,法院在命令进行量刑前调查时,可以针对应当调查的事项作出说明;如果法院没有对应当调查的事项作出说明,那么量刑调查的内容即为与量刑相关的信息。
  根据《法国刑事诉讼法典》第81条第6款的规定,人格_查的内容为被告人的人格、家庭状况、经济状况及社会环境等。同时,《法国刑事诉讼法典》第81条第8款规定,预审法官可以指令对当事人进行医疗检查、心理检查或者采取一切有益措施。根据《法国刑事诉讼法典》第81条9款和第11款的规定,当事人有权书面请求预审法官命令对其进行医疗检查、心理检查或者采取一切有益措施,如果预审法官不同意当事人的上述请求,最迟应在收到请求之后一个月期限内作出说明理由的裁定。如果预审法官在1个月内没有对该请求作出裁定,当事人可以直接向预审法庭庭长提出请求。
  在德国,人格调查报告应当包含下列内容:被告人的人格,被告人以前的生活状态,被告人的经济状况,被告人的违法犯罪记录,被告人的家庭情况,被告人在犯罪后的行为,特别是其在犯罪发生后为弥补给被害人造成的损失而作出的努力等。在此基础上,法庭助手可以提出其量刑建议。如果被告人不同意人格调查报告的内容,法庭助手应当将被告人的意见写入其评论中。另外,该报告还可以包含对被告人的心理诊断报告。[22]
  (四)量刑前调查的程序和期限
  在美国、英国、加拿大、澳大利亚、法国和德国六国中,只有《美国联邦刑事诉讼规则》对量刑前调查程序作了简略规定。《美国联邦刑事诉讼规则》第32条(c)款对量刑前调查时缓刑考察官会见被告人作出了规定:如果缓刑考察官将会见被告人作为其量刑前调查的一部分,经被告人的律师请求,他必须通知被告人的律师并给其合理的机会参与会见。另外,我们还初步了解到德国人格调查程序的一些信息。在德国司法实践中,公诉人和法官都有权要求对被告人进行人格调查。[23]在公诉人没有命令对被告人进行人格调查时,法官可以要求法庭助手对被告人进行人格调查。在进行人格调查前,法庭助手需要会见被告人并询问其是否同意接受人格调查。被告人没有义务为人格调查提供信息。如果被告人不同意,法庭助手不会继续对被告人进行人格调查。[24]
  关于量刑前调查的期限,在上述六国中,只有美国和澳大利亚的法律作出了明确规定。《美国联邦刑事诉讼规则》第32条(e)款和(g)款规定,缓刑考察官必须最迟在量刑听证日35天前向控辩双方提供量刑前报告供其审查并听取他们的反对意见,最迟在量刑听证日7天前向法院和控辩双方提交最终的量刑前报告。澳大利亚《1995年西澳大利亚州量刑法》第22条规定,社区矫正官员应当在接到法官量刑前调查的命令后21天内完成量刑前调查报告。
  (五)量刑前调查报告的审查
  《美国联邦刑事诉讼规则?对量刑前调查报告审查的规定最为详细,涉及被告人查阅量刑前报告的权利、控辩双方对量刑前报告的庭前审查和法院对量刑前报告的审查程序等。《美国联邦刑事诉讼规则》第32条(c)款规定,被告人有权查阅量刑前调查报告,除非:向被告人公开量刑前调查报告的内容会妨碍对被告人的改造;以承诺保密为前提收集的信息;或者向被告人公开量刑前调查报告可能对被告人或者其他人造成危害。[25]但是,法院在上述三种情形下不允许被告人查阅量刑前报告时,必须要向被告人提供一份关于量刑前报告内容的书面摘要,以便给予被告人机会对量刑前报告作出回应。《美国联邦刑事诉讼规则》第32条(e)款规定,缓刑考察官必须最迟在量刑听证日35天前向被告人、被告人的律师和政府律师提供量刑前报告。《美国联邦刑事诉讼规则》第32条(f)款接着规定,控辩双方在收到量刑前调查报告后14天内,必须以书面形式陈述对量刑前报告中包含的信息和量刑建议的反对意见。控辩双方在提出反对意见时必须告知对方及缓刑考察官其反对意见的内容。缓刑考察官在收到反对意见后,可以会见控辩双方以讨论反对意见,并在作进一步调查的基础上适当修改量刑前报告。《美国联邦刑事诉讼规则》第32条(g)款规定,缓刑考察官必须最迟在量刑听证日7天前向法院和控辩双方提交最终的量刑前报告和包含没有解决的控辩双方反对意见的附录。该附录中应当写明控辩双方反对意见的根据以及缓刑考察官对这些反对意见的评论。《美国联邦刑事诉讼规则》第32条(i)款规定,在量刑时,法院必须确定被告人和其辩护律师已经阅读并讨论过量刑前报告及报告的附录;必须给控辩双方一份书面的根据该规定第32条(d)款被排除在量刑前报告外的信息,并给他们合理的机会评论这些信息[26];必须允许控辩双方评论缓刑考察官的量刑建议和与该建议相关的事项;可以允许控辩双方在宣告量刑前的任何时候对量刑前报告提出新的反对意见。法院可以允许控辩双方针对上述反对意见提出证据。《美国联邦刑事诉讼规则》第32条(i)款还规定,法院可以接受量刑前报告中控辩双方没有争议的部分,将其作为事实予以认定;法院必须对量刑前报告中控辩双方存在争议的部分作出裁判,如果法院认为这些内容不影响量刑或不会在量刑中考虑这些内容,可以作出没有裁决必要的决定。
  英国、加拿大和澳大利亚对量刑前调查报告的审查的规定较为简略。《英国2003年刑事审判法》第159条规定,除了法律另有规定的以外,法院必须向被告人或者其律师和公诉人送达量刑前报告的副本。如果被告人未满18周岁,法院还应当将量刑前报告送达其父母或者监护人。但是,在被告人不满18周岁的情况下,如果法院认为向被告人、其父母或者监护人披露量刑前报告中包含的任何信息可能会对被告人产生重大损害时,则不必向被告人、其父母或者监护人送达完整的量刑前报告副本。在量刑听证中,法院应当对量刑前报告进行审查,听取控辩双方的意见和证据。《加拿大刑法》第721条第5款规定,法院应当向被告人或其辩护人以及公诉人提供量刑前报告的复印件。《加拿大刑法》第724条第3款规定,法院允许被告人在量刑时对量刑前报告发表意见。对于量刑前报告中有争议的事实,由依赖该事实的当事人承担证明责任。法院可以要求制作量刑前报告的缓刑考察官出庭对量刑前报告作说明。《加拿大2002年未成年人刑事审判法》第40条规定,法院应当向下列人员送达量刑前报告的副本:未成年人本人;未成年人的父母;未成年人的辩护人;检察官。经法院准许,未成年人、未成年人的辩护律师和公诉人可以对量刑前报告的制作人进行交叉询问。澳大利亚《1995年西澳大利亚州量刑法》第22条第5款规定,法院在认为适当时,可以让控辩双方获得量刑前报告的副本。在澳大利亚,为了确保量刑前报告中所包含的信息的准确性,法院可以要求量刑前报告的制作人出庭接受控辩双方的交叉询问。
  《法国刑事诉讼法典》和《德国刑事诉讼法典》没有对人格调查报告的审查作出明确规定。我们只了解到德国对人格调查报告进行审查的初步信息。在德国,人格调查报告属于案卷的一部分,司法机关、被告人的辩护律师和被害人的代理律师都可以查阅该报告。法院可以要求负责人格调查的法庭助手或缓刑考察官出庭说明情况。[27]
  四、我国社会调查报告制度相关问题分析
  (一)我国社会调查报告的适用范围和方式
  我国的社会调查报告在适用范围上存在如下问题:
  1.我国社会调查报告的适用范围过窄
  在未成年人刑事案件中,虽然《刑事诉讼法》及相关规范性文件都规定,社会调查报告适用于所有的未成年人刑事案件,但是,在部分地区,社会调查报告只适用于部分特定的未成年人刑事案件。如《佳木斯市未成年人刑事案件社会调查实施办法》规定,社会调查报告仅适用于实施被侦查、指控、审判的犯罪时不满18周岁,在侦查、逮捕、审查起诉、审判时仍不满20周岁的犯罪嫌疑人、被告人;新疆维吾尔自治区阿合奇县《关于对未成年人涉嫌犯罪案件诉前调查评估的实施办法(试行)》规定,社会调查报告只适用于可能被不起诉或被判处管制、拘役等非监禁刑的未成年犯罪嫌疑人、被告人。我们认为,相关地区限制未成年人刑事案件中社会调查报告的适用范围不合理。另外,在成年人刑事案件中,社会调查报告仅适用于拟适用社区矫正的案件,而不适用于其他成年人刑事案件。
  我们认为,将社会调查报告仅仅适用于部分未成年人刑事案件和拟适用社区矫正的成年人刑事案件,适用范围过于狭窄。
  (1)将社会调查报告仅仅适用于部分未成年人刑事案件,与社会调查报告的功能不符。将社会调查报告的范围限定于实施犯罪时不满18周岁,在办理案件时仍不满20周岁的犯罪嫌疑人、被告人以及可能被不起诉或被判处管制、拘役等非监禁刑的未成年犯罪嫌疑人、被告人,只看到了社会调查报告在矫治教育、感化帮教未成年人中的作用,没有看到社会调查报告在量刑中的作用。未成年被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历、犯罪原因以及实施被指控的犯罪后的表现等体现了未成年人的人身危险性,应当作为量刑的依据,因此其他未成年人刑事案件同样需要社会调查报告。
  (2)将社会调查报告仅仅适用于部分未成年人刑事案件和拟适用社区矫正的成年人刑事案件,与量刑规范化改革的目标不符。量刑规范化改革包括两个方面的内容:一是在程序上,将量刑纳入法庭审理程序,使量刑程序相对独立;二是改变传统的量刑方法,使法官的裁量权行使具有更加明确、更加具体、操作性更强的依据,从而规范法官的自由裁量权。首先,将社会调查报告仅仅适用于部分未成年人刑事案件和拟适用社区矫正的成年人刑事案件,不利于相对独立的量刑程序的实施。《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》确立了相对独立的量刑程序。相对独立的量刑程序赖以存在的前提是丰富的量刑证据。如果控辩双方只是从案卷笔录中遴选量刑信息,是很难获得丰富的量刑情节的,这样针对量刑问题的法庭调查和法庭辩论就会流于形式。当前相对独立的量刑程序在多数案件中没有发挥作用,其根本原因是控辩双方仅仅能够提出案卷笔录中包含的量刑证据,量刑证据十分有限。尽管从理论上说公诉方和辩护人可以通过庭外调查,全面地收集量刑信息,但是在实践中很难实现。第一,公诉人收集量刑证据的动力不大。第二,《刑事诉讼法》虽然赋予了辩护律师调查取证权,但是由于辩护律师的调查取证权不具有强制力,辩护律师调查取证的难度较大;再加上《刑法》第306条规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”,辩护律师缺乏取证的积极性。在实践中,不少辩护律师最多也只是提出“被告人主观恶性不深”“被告人社会危害性不大”“被告人没有达到罪大恶极的程度”“被告人不具备再犯新罪的可能性”等量刑意见,缺乏相关量刑证据的证明。其次,将社会调查报告仅仅适用于部分未成年人刑事案件和拟适用社区矫正的成年人刑事案件,不利于为量刑裁量权的行使提供全面的量刑信息。在部分未成年人刑事案件和拟适用社区矫正的成年人刑事案件中,需要考虑社会调查报告。在其他案件中,可能同样有这样的需求。在这些案件中,如果不适用社会调查报告制度,法官可能无法获得较为充分的量刑信息,而量刑信息的不完整和不充分将直接影响量刑规范化的实际效果。量刑规范化改革的目标之一是使各种罪名的量刑种类和量刑幅度更为精密。《人民法院量刑指导意见(试行)'》明确要求综合考虑全案情况,依法确定宣告刑。[28]虽然《人民法院量刑指导意见(试行)》第三部分“常见量刑情节的适用”和第四部分“常见犯罪的量刑”中只规定了部分量刑情节[29],但是,该意见明确规定,“本意见尚未规定的其他量刑情节,在量刑时也要予以考虑,并确定适当的调节比例”;“本意见对常见法定和酌定量刑情节的调节幅度和常见犯罪的量刑作了原则性规定,各省、自治区、直辖市高级人民法院可以结合当地实际,对常见量刑情节及其他尚未规范的量刑情节,以及常见犯罪的量刑起点幅度、增加刑罚量的具体情形和各种量刑情节进行细化,并报最高人民法院备案”。
  2.部分地区社会调查报告的适用受户籍地限制
  在部分地区,社会调查报告仅适用于被告人的户籍地在该地区的案件,与法律面前人人平等原则相悖。《浙江省社区矫正审前社会调查实施办法(试行)》规定,社会调查的对象必须具有本地户籍。根据《宁夏回族自治区社区矫正适用前社会调查评估暂行办法(试行)》的规定,社会调查的对象必须具有本区户籍且将在本区执行社区矫正。当前我国犯罪人口的地域分布呈现明显的外向性、流动性特征。以某基层法院为例,该辖区内常住人口为354.5万人,其中外来人员为151.5万人,占常住人口的42.7%;2008年至2010年3年间,外来人员犯罪数共达9998人,占总犯罪人口的70%左右;被判处缓刑的外省市总人数为1059人,占全部缓刑人数的51%;同市外区被判处缓刑的人数为718人,占全部缓刑人数的34%。[30]以被告人户籍地作为社会调查的取舍因素违背了法律面前人人平等原则。法律面前人人平等原则要求平等量刑。量刑平等性既体现为刑罚分配结果的平等性,也体现为刑罚分配过程的平等性。以被告人户籍地作为社会调查的取舍因素既造成了刑罚分配过程的不平等性,还可能造成刑罚分配结果的不平等,即导致可判处缓刑的人因缺乏社会调查报告而未能被判处缓刑,或不应当判处缓刑的人因缺乏社会调查报告而被判处了缓刑。
  3.没有明确刑事二审程序中是否可以进行社会调查
  在关于未成年人刑事案件和拟适用社区矫正案件社会调查相关的所有规定中,只有《重庆市未成年人刑事案件社会调查暂行办法》明确规定了第二审程序中仍然可以进行社会调查。该《办法》第30条第2款规定:“二审法院审理未成年人刑事案件,应当对一审所具有的社会调查报告认真审查。如一审因客观原因没有社会调查报告或报告内容不全面的,可以自行委托未成年被告人住所地所在区、县(自治县)司法行政机关进行社会调查或者补充调查。”没有明确刑事二审程序中是否可以进行社会调查与第二审程序中的全面审查原则不符。全面审查原则是我国刑事案件第二审的基本原则^对此,《刑事诉讼法》第222条规定:“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。”“共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并处理。”
  另外,我国社会调查报告在适用方式上也存在一定的问题,即关于社会调查报告适用方式的规定不统一。在未成年人刑事案件中,《刑事诉讼法》及相关规范性规定采用的是“可以适用”模式。从重庆市、河南省、云南省昆明市、黑龙江省佳木斯市、新疆维吾尔自治区阿合奇县和江西省南丰县颁布的规定来看,有的地方采用了“可以适用”模式,有的地方采用了“应当适用”模式,还有的地方根据案件性质的不同,适用不同的模式。在社区矫正案件中,情况也是如此。《社区矫正实施办法》采用的是“可以适用”模式,但是在安徽、浙江、湖北、山东、福建、云南、吉林、四川、宁夏、湖南和甘肃等地的规定中,有些地方采用的是“应当适用”模式,有些地方采用的是“可以适用”模式。
  (二)我国社会调查的主体
  在我国的未成年人刑事案件中,社会调查的主体是多元化的。根据《刑事诉讼法》第268条的规定,公安机关、人民检察院、人民法院都是社会调查的主体。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》将社会调查的主体扩展到辩方和社会团体组织。《配套工作体系的若干意见》将办案机关委托调查的部门具体化为司法行政机关;司法行政机关社区矫正工作部门可联合相关部门开展社会调查,或委托共青团组织以及其他社会组织协助调查。从重庆市、河南省、云南省昆明市、黑龙江省佳木斯市、新疆维吾尔自治区阿合奇县和江西省南丰县等地的规定来看,社会调查主体表现为五种类型:司法行政机关作为社会调查的主体;办案机关、辩护人和第三方都可以作为社会调查的主体;办案机关和第三方作为社会调查的主体;公安机关和第三方作为社会调查的主体以及公安机关作为社会调查的主体。与未成年人刑事案件中社会调查主体的多元化不同,在社区矫正案件中,社会调查的主体是单一的,即司法行政机关。上述两类案件中社会调查主体不同的原因是:①司法行政机关负责各地社区矫正工作,由司法行政机关负责对拟适用社区矫正的被告人进行社会调查,实现了社会调查与社区矫正的前后衔接性,而未成年人刑事案件不一定适用社区矫正。②社区矫正案件中社会调查报告自审判阶段开始适用,而未成年人刑事案件中社会调查报告的功能更加广泛,还可作为公安机关是否提请批捕、移送起诉的依据以及人民检察院审查逮捕和审查起诉的参考,因此,侦查阶段和审查起诉阶段也可以适用社会调查报告。
  我们认为,为了确定何种机构可以作为社会调查的主体,应当层层递进地考虑下列因素:
  (1)社会调查的主体必须是具有刑事诉讼职能的主体。社会调查属于刑事司法活动,应当由具有刑事诉讼职能的主体承担。从这个角度来看,上文中所谈到的公安机关、人民检察院、人民法院、社区矫正部门和辩护人都可以作为调查主体,这是因为它们在刑事诉讼中都承担着一定的职能,其中公安机关承担侦查职能,人民检察院承担起诉职能,人民法院承担审判职能,社区矫正部门承担执行职能,辩护人承担辩护职能。但是上文中所谈到的第三方由于其在刑事司法中不承担任何职能,因此不宜作为社会调查的主体。[31]
  (2)社会调查的主体必须具有中立性。社会调查报告不仅会影响到对被告人的量刑,而且还可能影响到刑罚的执行,因此,社会调查主体的中立性非常重要。我国《刑事诉讼法》第6条规定,人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须以事实为根据,以法律为准绳。从该规定可以看出,人民法院、人民检察院和公安机关都具有客观公正的义务。作为司法行政人员的社会矫正机构工作人员,在社会调查中没有自身的利益存在,能够保障其在社会调查中的中立性。辩护律师的目的在于说服法院被告人不构成犯罪或具有从轻、减轻或免予处罚的事由,容易夸大对被告人有利的内容,中立性不足。
  综上,只有公安机关、人民检察院、人民法院和社区矫正机构才能够作为社会调查的主体。但是,考虑未成年人的身心特点,在未成年人刑事案件的社会调查中,可以由熟悉未成年人身心特点的专业人士或组织协助社会调查主体进行社会调查。[32]
  在美国、英国、加拿大、澳大利亚、法国和德国,量刑前调查的主体体现了上述两项要求,这印证了上述两项要求的合理性。在美国、英国、加拿大和澳大利亚,负责量刑前调查的为社区矫正官员。[33]在美国,缓刑考察官被认为是代表法官进行调查,其被称为“法院的眼睛和耳朵”。[34]在法国,人格调查由预审法官或接受其委派的司法警察,或者接受其委派的任何有资格的人进行。在德国,人格调查由法庭助手或缓刑考察官进行。上述人员不仅是具有刑事诉讼职能的机构的工作人员,而且具有中立性。
  (三)我国社会调查的内容
  在未成年人刑事案件中,虽然《刑事诉讼法》第268条规定的社会调查内容较少,仅为未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况,但《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》和《配套工作体系的若干意见》充实了社会调查的内容,具体包括未成年犯罪嫌疑人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历、犯罪原因、涉嫌犯罪前后的表现以及是否具备有效监护条件或者社会帮教措施等。《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》和《配套工作体系的若干意见》的规定,也体现在了重庆市、河南省、云南省昆明市、黑龙江省佳木斯市和江西省南丰县等地的规定中。
  在拟适用社区矫正的案件中,《社区矫正实施办法》对社会调查内容的规定也相对简略。但是,与未成年人刑事案件中的情形不同,在拟适用社区矫正的案件中,安徽、浙江、湖北、山东、福建、云南、吉林、四川、宁夏、湖南和甘肃等地对社会调查内容的规定并不完全是对《社区矫正实施办法》中相关规定的扩展,而是与其存在交叉关系,即这些地区对社会调查内容的规定与《社区矫正实施办法》中的相关规定并不完全一致(参见表一),这违背了制定下位法要遵循上位法的基本原则。
  (四)我国社会调查的程序和期限
  我国的社会调查程序在一定程度上保障了调查内容的真实性。
  1.社会调查的程序
  (1)社会调查一般应当由两名社会调查员进行,在司法行政机关作为调查主体的地方,还要求其中至少1名社会调查员为司法行政机关工作人员。
  (2)社会调查的方法明确、形式规范。调查人员走访被告人家庭、工作单位或就读学校、同事或同学、案件被害人及其家属、社区组织、社区居民、公安派出所等单位和个人,采取个别约谈、查阅索取相关资料、小范围座谈等方式进行调查,并形成书面材料。调查可以采取调查笔录和调查问卷、自书材料等形式。条件允许的,还可以会见未成年犯罪嫌疑人、被告人。调查笔录应当详细记录调查时间、调查地点、被调查人姓名、与被g人关系、身份证号、性别、年龄、家庭住址或工作单位、联系电话、记录人姓名和调查内容,最后由调查人员和被调查人核对后签字确认。被调查人拒绝签字的,须在调查笔录上加以注明,并由调查人员和1名与被调查人无利害关系的见证人签字确认。调查问卷、自书材料应当由被调查人亲笔签名并附有其身份材料和联系方式。调查人员向有关单位收集、调取书面调查材料的,须由提供人签名,并加盖单位印章;调查人员向个人收集、调取书面调查材料的,须由提供人确认无误后签名。书面笔录或者其他能够印证社会调查报告内容的书面材料,应当附在社会调查报告之后。
  (3)对社会调查的审核程序严格。在社区矫正案件中,社会调查需要经过严格的审核程序。社会调查结束后,需要经过乡镇(街道)社区矫正工作办公室集体研究,提出能否判处非监禁刑的初步意见和建议,并指定专人起草社会调查报告,经调查人员签名,社区矫正工作办公室主要负责人审核同意签署意见后,报县(市、区)社区矫正工作办公室。县(市、区)社区矫正工作办公室须认真审阅调查报告,对有关疑点问题须进一步调查核实。最后,由县级司法行政机关负责人在社会调查报告上签署意见并加盖印章,连同社会调查报告的相关印证材料,一起提交委托进行社会调查的单位。
  (4)适用回避制度,接受人民检察院的监督。为了保证社会调查人员公正地进行社会调查,相关地方还明确规定了社会调查程序中的回避制度和法律监督制度。在社区矫正案件中,浙江、山东、吉林、宁夏、湖南和湖北等地明确规定调查人员与案件有利害关系的应当回避,安徽、四川、福建、云南、吉林、宁夏、湖南和甘肃等规定人民检察院有权对社会调查工作实施法律监督,并对法律监督的具体程序作了明确规定。在未成年人刑事案件中,《重庆市未成年人刑事案件社会调查暂行办法》和《佳木斯市未成年人刑事案件社会调查实施办法》也规定了社会调查人员的回避制度。
  2.社会调查的期限
  相关地方关于社会调查期限的规定不能满足司法实践的需求。在未成年人刑事案件中,最长的社会调查期限为《重庆市未成年人刑事案件社会调查暂行办法》规定的20日;最短的社会调查期限为河南省《未成年人刑事案件社会调查实施办法》规定的7日,特殊情况可延长3日。在社区矫正案件中,最长的社会调查期限为《湖北省适用非监禁刑审前社会调查实施办法(试行)》规定的3周;最短的是《云南省社区矫正调查评估办法》规定的简易程序中的社会调查期限为7个工作日。上述规定中的期限是从社会调查机构接受委托到提交社会调查报告的时间。由于社会调查机构接受委托后到具体负责调查的社会调查人员收到委托材料之间存在一定的时间间隔,因此,实际上可以用于社会调查的时间更短。北京市朝阳区人民法院的法官曾撰文指出,对于具有本辖区户籍的被告人的审前社会调查,都难以在20日内完成,在部分案件中,在作出判决之后才收到社会调查报告;经统计,7个工作日内完成的社会调查不足1%[35],更不用说,在实践中存在大量的流动人口犯罪,在这些案件中有时需要进行跨地区的社会调查,20日就更难以满足社会调查的需要了。
  3.存在的问题
  在当前的社会调查期限制度下,可能产生下列问题:
  (1)为了在社会调查期限内完成社会调查,社会调查机构的社会调查可能流于形式,不够细致、深入。
  (2)为了规避审理期限与社会调查期限的冲突,应该适用简易程序的案件不适用简易程序,而适用普通程序,违背简易程序的适用原则。
  (3)在应当适用社会调查的案件中不进行社会调查,虚置社会调查报告制度。
  (五)法院对社会调查报告的审查
  社会调查报告可能影响对被告人的量刑,因此,应当赋予控辩双方在庭审中对社会调查报告的质证权。我国的相关规范性文件对此作出了规定。在未成年人刑事案件中,对于控辩双方质证权的规定表现为两种模式:
  (1)社会调查人员应当出庭,接受控辩双方质证。如2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第11条规定,社会调查报告应当在法庭上宣读,并接受质证。又如《重庆市未成年人刑事案件社会调查暂行办法》规定,控辩双方可以就社会调查报告收集程序及内容提问并发表意见,社会调查员应当如实回答,质证完毕后退庭。
  (2)只有在必要的时候,社会调查人员才出庭接受控辩双方质证。如《佳木斯市未成年人刑事案件社会调查实施办法》只要求,在必要时,由调查员到庭,在法庭调查结束后宣读报告并接受控辩双方的质询。在社区矫正案件中,安徽、湖北、山东和甘肃等地采用的都是上述第二种模式,规定人民法院在必要时应通知调查人员出庭接受询问,以决定是否采纳调查报告的意见。
  除了庭审调查之外,在社区矫正案件中,安徽、湖北、山东和甘肃等地还规定了对社会调查报告的庭前审查。人民法院对县级司法行政机关提交的社会调查报告应及时审查。审查后如对调查内容有异议,可自行核查或继续委托县级司法行政机关另行指派调查员进行核查;如需要补充调查事项,可委托县级司法行政机关补充调查。
  我国的社会调查制度在这方面的不足是没有赋予控辩双方在庭前查阅、摘抄、复制社会调查报告的权利,不利于控辩双方在庭前为质证做好充分的准备工作。
  (六)我国社会调查报告的法律性质
  从相关规范性文件规定的社会调查报告制度来看,对社会调查报告法律性质的认识存在一定分歧。有些规范性文件明确规定了调查人员出庭接受控辩双方质证,但是,也有的规范性文件只规定听取控辩双方对社会调查报告的意见,如河南省《未成年人刑事案件社会调查实施办法》规定,人民法院应当在庭审时出示社会调查报告,听取控辩双方的意见,作为对被告人量刑的参考。另外,有各地对于社会调查员在庭审中的诉讼地位也存在较大分歧。如在北京市丰台区人民法院,社会调查人员的席位在公诉人旁边;在河南省兰考县人民法院,社会调查员的席位与书记员并列;在上海市长宁区人民法院,调查人员的席位与证人的席位相对应,在被告人席位与被害人席位之间单独设立一个调查人员席位。产生上述分歧的根本原因是我国法律没有对社会调查报告是否属于证据、属于何种证据作出明确规定。
  五、我国社会调查报告制度的完善
  (一)我国社会调查报告适用范围和方式的完善
  1.扩大社会调查报告的适用范围,明确适用方式
  为了全面发挥社会调查报告的功能,实现量刑规范化改革的目标,我们应当将社会调查报告的适用范围扩大到所有刑事案件。另外,将社会调查报告适用于所有刑事案件并与办案人员的实际需求相符。在本文的研究中,我们分别对法官、检察官、辩护律师和监狱管理人员进行了访谈。被访谈的法官、检察官、辩护律师和监狱管理人员分别为10位。访谈的问题之一是:您认为社会调查报告的作用如何?接受访谈的法官、检察官和辩护律师普遍认为,社会调查报告全面提供了关于犯罪行为和被告人的信息,对于量刑规范化改革具有非常重要的价值;接受调查的监狱管理人员也普遍认为,社会调查报告能够为有效地管理罪犯提供参考。
  这里需要说明的是,我们主张社会调查报告的适用范围包括所有刑事案件,并不是说在每个案件中都需要进行社会调查。在每个案件中都进行社会调查不仅没有必要,也是有限的司法资源所不能允许的。社会调查报告的适用范围为所有刑事案件,只是为在每个案件中进行社会调查提供了可能,至于具体的案件中是否进行社会调查,与社会调查报告的适用方式有关。这也正是本文第三部分中所介绍的美国、英国、加拿大、澳大利亚和法国处理量刑前调查报告的策略。在上述五国,虽然从适用范围上来看,量刑前调查报告都适用于所有的刑事案件,但是法律通过对量刑前社会调查报告适用方式的规定,明确了何种情形下应当进行量刑前社会调查,何种情形下可以进行量刑前社会调查,何种情形下不需要进行量刑前社会调查。
  关于未成年人刑事案件中量刑前调查报告的适用方式,《英国2003年刑事审判法》的规定最为严格,即所有的未成年人刑事案件中都需要量刑前调查报告,不存在任何例外。与英国不同,在美国部分州和加拿大,只有在未成年人可能被判处监禁刑时才应当进行量刑前调查。我们认为,上述各国的量刑前报告适用方式都不适用于我国:其一,在有些未成年人刑事案件中,与未成年人犯罪行为相关的背景情况已经十分清楚,在这种情况下如果仍然进行量刑前调查,不仅没有必要,而且还会浪费有限的司法资源。其二,只要求在未成年人可能被判处监禁刑时才应当进行量刑前调查,没有充分考虑未成年人刑事案件的特点。未成年人的身心发育尚未成熟,与成年人相比,其犯罪的原因更加复杂,更加具有可塑性。在办理未成年人刑事案件时,如果未成年人犯罪的背景情况不明,就应当全面调查其家庭情况、学校情况、社会交往和个人经历等,寻找诱发其犯罪的主客观因素,为公正量刑和矫治教育提供参考,而不应当受可能判处的刑罚的影响。因此,我们认为,我国未成年人刑事案件中社会调查报告的适用方式应当为:在未成年人刑事案件中,应当进行社会调查,但是案卷材料中已经包含了充分的相关信息,没有进行社会调查必要的除外。在将来条件成熟修改《刑事诉讼法》时,应当以此为原则修改未成年人刑事案件中社会调查报告的适用方式,在此之前,相关规范性文件应当对未成年人刑事案件中社会调查报告的适用方式作必要修改。
  在量刑前报告适用于所有刑事案件的美国、英国、加拿大、澳大利亚和法国,关于成年人刑事案件中量刑前报告的适用方式表现为下列两种模式:一是“应当适用”加“例外”模式。美国、英国和加拿大采用的是这种模式。在美国、英国和加拿大,一般情况下在所有案件中都应当进行量刑前调查,例外情形是:法院认为案卷中已经包含了充分的信息,没有必要获取量刑前报告或量刑前报告没有特别意义。另外,《美国联邦刑事诉讼规则》第32条(c)款还规定了另一项例外情形,即法律另有规定时除外。二是“可以适用”与“应当适用”相结合模式。澳大利亚西澳大利亚州和法国采用了这种模式。根据《1995年西澳大利亚州量刑法》第20条的规定,一般情况下,法院可以要求进行量刑前调查,但是在可能适用监狱服刑命令或强化监管命令时,法院应当要求进行量刑前调查。根据《法国刑事诉讼法典》第81条第6款的规定,在重罪案件中,应当进行人格调查;在轻罪案件中,可以进行人格调查。我们认为,上述两种量刑前调查报告适用模式的主要区别在于,采用“应当适用”加“例外”模式时,应当适用量刑前报告的案件量较大,采用“可以适用”与“应当适用”模式时,应当适用量刑前报告的案件量相对较小。
  考虑到这两种模式的上述区别,我们认为,在社会调查报告的适用范围被扩大到所有成年人刑事案件后,我国可以考虑采用“可以适用”与“应当适用”相结合的模式。一般情况下,如果法院认为社会调查报告有助于量刑,可以进行社会调查。但是在下列两种情况下,法院应当进行社会调查:一是拟适用社区矫正的案件;二是可能判处死刑的案件。我们之所以建议在上述两类案件中应当进行社会调查,原因如下:
  (1)在决定适用社区矫正前开展社会调查,有助于统筹考虑适用非监禁刑罚是否符合公共利益,是否对社区的安全产生不利影响,是否可以实现有效监管,这有利于社区矫正的规范实施,有利于发挥社区矫正制度的作用。
  (2)死刑是最严厉的刑罚,只适用于罪行极其严重的犯罪分子。在作出死刑裁判前进行社会调查,有助于准确地评估被告人的人身危险性,进而有助于准确地适用死刑,严格限制死刑的适用。
  2.消除被告人户籍地对适用社会调查的影响
  为了在社会调查报告的适用上实现法律面前人人平等,将社会调查报告仅适用于本地户籍被告人的部分地区,应当消除在适用社会调查时的身份差异,以案件自身情况作为决定是否适用社会调查的唯一标准。在消除了被告人户籍地对适用社会调查的影响后,对于外地户籍被告人的社会调查可考虑作如下分工:
  (1)对于犯罪地系经常居住地的被告人,直接由犯罪地的社会调查机构进行社会调查。
  (2)对于离开户籍地时间不长,在犯罪地居住时间较短的被告人,由犯罪地的社会调查机构调查犯罪行为的后果和影响、被告人的悔罪表现和被害人意见等,委托被告人户籍地的社会调查机构调查被告人的个人情况、家庭背景、犯罪前的表现、矫正条件等。
  (3)对于多地流动的人员,根据案件的具体情况参考上述第二点的方法由犯罪地与户籍地的社会调查机构分别进行调查。
  3.明确第二审程序中可以适用社会调查报告
  全面审查原则是我国第二审程序的基本原则,第二审法院应当对第一审判决认定的事实和适用的法律、认定的罪名和适用的刑罚进行全面审理,因此,第二审法院应当根据案件的实际情况决定是否进行社会调查。在美国、英国、加拿大、澳大利亚和法国,只有《英国2003年刑事审判法》明确规定了上诉程序中应当适用量刑前报告。在我国关于未成年人刑事案件和拟适用社区矫正案件社会调查相关的所有规定中,也只有《重庆市未成年人刑事案件社会调查暂行办法》明确规定了第二审程序中可以进行社会调查。我们可以在参考《英国2003年刑事审判法》和《重庆市未成年人刑事案件社会调查暂行办法》的基础上确立第二审程序中社会调查的适用规则。
  (1)对于第一审法院获取的社会调查报告,第二审法院在审理时应当进行认真审查。
  (2)如果第一审法院没有进行社会调查缺乏正当理由,第二审法院应当进行社会调查。
  (3)如果第一审法院获取的社会调查报告内容不全面,第二审法院应当进行补充调查。
  (二)我国社会调查主体的完善
  在上文中,我们看到,只有公安机关、人民检察院、人民法院和社区矫正机构才能够作为社会调查的主体。因此,在未成年人刑事案件中,那些规定辩护人和第三方可以作为社会调查主体的地方应当对相关规定作相应的修改。虽然由于第三方主体不属于承担刑事诉讼职能的主体,不能作为社会调查的主体,但是考虑到第三方主体具有专业知识,可以由其协助公安机关、人民检察院、人民法院和社区矫正机构开展社会调查工作。这里需要指出的是,尽管在当前的社区矫正案件中,社会调查的主体只有社区矫正机构,但是当社会调查适用的案件范围扩大到所有的成年人刑事案件后,社会调查的主体也应当作适当调整。在上文中,只论证了公安机关、人民检察院、人民法院和社区矫正机构可以作为社会调查的主体,那么在具体的办案过程中,由四个机构全部承担社会调查职责,还是只由其中的部分机构承担社会调查职责呢?对此,我们认为,国家相关部门应当在充分调研的基础上,确立全国性的指导规则;在此之前,在不违背上位法规定的情况下,各地可以根据当地公安机关、人民检察院、人民法院和社区矫正机构在人力、财力、物力和工作负担等方面的实际情况,确定适合于当地的规则。
  虽然辩护人因不具有中立性而不应当成为社会调查的主体,但是我们认为,应当赋予被告人及其辩护人申请进行社会调查的权利。原因有二:
  (1)办案机关对于是否需要进行社会调查的观点完全可能与被告人及其辩护人的观点不同,在办案机关没有决定进行社会调查的情况下,被告人及其辩护人通过向办案机关提出申请,阐述在该案中进行社会调查的重要性,有可能改变办案机关的态度。
  (2)符合我国刑事诉讼法关于取证方式的规定。《刑事诉讼法》第50条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”第41条规定,辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。根据上述规定,办案机关除了依职权收集证据之外,辩护律师还可以申请办案机关收集、调取证据。这意味着除了办案机关依职权进行社会调查之外,辩护人应当有权申请办案机关决定进行社会调查。
  在社会调查的主体方面,我们还需要完善下列制度:
  (1)明确社会调查人员的身份地位。《刑事诉讼法》第106条规定,“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。从该规定来看,社会调查人员不属于诉讼参与人,在刑事诉讼中没有合法的诉讼地位。因此,在将来修改《刑事诉讼法》时,应当将社会调查人员纳入“诉讼参与人”的范围。
  (2)修改《中华人民共和国看守所条例》关于提讯的规定。社会调查主体在社会调查过程中,有时候需要提讯在押的犯罪嫌疑人、被告人。当前,有些地方已经对此作了明确规定,如《重庆市未成年人刑事案件社会调查暂行办法》第12条规定,社会调查员可以会见犯罪嫌疑人、被告人。但是根据《中华人民共和国看守所条例》的规定,作为社会调查主体的社区矫正机构不能提讯在押犯罪嫌疑人、被告人。《中华人民共和国看守所条例》第19条第1款规定公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院提讯人犯时,必须持有提讯证或者提票。提讯人员不得少于二人。”根据该规定,只有公安机关、国家安全机关、人民检察院和人民法院可以提讯犯罪嫌疑人、被告人。因此,为了使社区矫正机构提讯在押犯罪嫌疑人、被告人有合法的依据,应当对《中华人民共和国看守所条例》作适当修改。
  (三)我国社会调查内容的完善
  在未成年人刑事案件中,我国《刑事诉讼法》与其他规范性文件关于社会调查内容的规定不完全相同。从比较法的角度来看,不同地区对于未成年人刑事案件中量刑前调查内容的规定也不完全相同。如美国《新泽西州少年司法法典》规定,安置报告应涵盖下列内容:实施犯罪行为的情境、犯罪行为给社区造成的影响、未成年人的既往犯罪史、未成年人的家庭境况、未成年人的经济来源、未成年人父母或监护人的经济来源、父母或监护人对未成年人的监护情况等。又如,根据《加拿大2002年未成年人刑事审判法》第40条的规定,量刑前调查的内容如下:会见未成年被告人、其父母和其他家人所获得的信息;会见被害人所获得的信息;未成年人的年龄、成熟程度、性格、行为方式、态度及其矫正意愿,未成年人提出的改变自己行为的计划、参与相关改造活动的计划或承担相关改造措施的计划,先前的犯罪记录以及未成年人对此的态度;社区服务的适当性及可行性,以及未成年人提供社区服务的意愿;未成年人与其父母的关系,其父母对其的控制和影响程度,未成年人与其他家人的关系,其他家人对其的控制和影响程度,未成年人在学校的表现记录和就业情况记录;任何可以帮助法院决定是否可以适用监禁替代措施的信息;以及负责犯罪矫正事务的州级指导官员认为相关的其他信息。
  与我国各地社区矫正案件中社会调查内容的不一致相似,美国、英国、加拿大、澳大利亚、法国和德国关于量刑前调查内容的规定也不一致。《美国联邦刑事诉讼规则》第32条(d)款规定,量刑前调查的内容是:被告人的历史和特征,包括前科记录、被告人的经济状况;影响被告人行为的环境因素;犯罪在经济、社会、心理和医学方面对被害人造成影响的信息;被告人可以获得的非监禁项目和资源;与赔偿被害人损失相关的信息;以及其他法院需要的信息。英国量刑前需要调查与被告人有关的信息和与犯罪有关的信息,另外《英国2003年刑事审判法》还要求在量刑前对特定被告人进行精神状态检查和毒品检测。根据《加拿大刑法》的规定,一般情况下,量刑前调查的内容有:被告人的年龄、性格、行为方式、态度和矫正意愿;犯罪记录;对被告人适用替代措施的记录及被告人对这些措施的反应等。澳大利亚《1995年西澳大利亚州量刑法》只对量刑前报告的内容作了原则性规定:法院在命令进行量刑前调查时,可以针对应当调查的事项作出说明;如果法院没有对应当调查的事项作出说明,那么量刑调查的内容即为与量刑相关的信息。《法国刑事诉讼法典》第81条规定,人格调查的内容为被告人的人格、家庭状况、经济状况及社会环境等;另外,预审法官可以指令为当事人进行医疗检查、心理检查或者采取一切有益措施。在德国,人格调查的内容为:被告人的人格,被告人以前的生活状态,被告人的经济状况,被告人的违法犯罪记录,被告人的家庭情况,被告人在犯罪后的行为,特别是其在犯罪发生后为弥补给被害人造成的损失而作出的努力,等等。另外,人格调查的内容还可以包含对被告人的心理诊断报告。
  社会调查报告的主要任务是收集评估被告人人身危险性的信息。社会调查内容上的差异,其根本原因是对如何评估被告人人身危险性存在不同认识。当前,对人身危险性的评估主要有三种方法:直觉法、临床法和统计法。直觉法是司法工作者根据自己的经验评估被告人人身危险性的方法,带有很大的主观色彩;临床法是犯罪心理学家或精神病学家在对行为人进行访谈、观察的基础上评估被告人人身危险性的方法;统计法是在运用统计学分析、发现行为人人身危险性的影响因素的基础上,对被告人人身危险性进行评估的方法。运用统计法时,如果被告人符合的影响因素越多,那么其人身危险性就越高;反之,其人身危险性就越低。很明显,无论是我国的相关规定,还是国外的相关规定,在调查内容的设置上,采用的都是直觉法。直觉法完全依赖经验。由于不同的规则制定者在评估被告人人身危险性上的经验不同,因此,不同的规范性文件规定不同的调查内容是十分正常的现象。众所周知,统计法是当今最科学的评估行为人人身危险性的方法。因此,我们应当采用统计法分析被告人人身危险性的影响因素,这样不仅能够消除不同规范性文件在调查内容上的分歧,还能够使对被告人人身危险性的评估更加准确。[36]
  (四)我国社会调查程序的完善
  社会调查期限不能满足司法实践需求,人们最先想到的解决方案肯定是延长社会调查期限。我们认为,延长社会调查期限虽然能够解决社会调查期限不够用的问题,但是会带来另外的问题,即诉讼的及时性问题和简易程序的适用问题。
  1.诉讼及时性问题
  诉讼及时性是一项国际通行的刑事诉讼基本原则,也是公正审判权的基本要求。[37]虽然我国《刑事诉讼法》没有将诉讼及时性作为一项基本原则,但是, 我国《刑事诉讼法》第2条的规定体现了诉讼及时性在我国刑事诉讼中的重要地位。《刑事诉讼法》第2条规定:“中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实……”虽然我国《刑事诉讼法》规定的普通程序的审理期限相对较长,而且在符合一定条件的情况下还可以进行延长[38],但是,如果仅仅是为了进行社会调查而将审理期限运用到最大限度,或延长审理期限,则有违诉讼的及时性。
  2.简易程序的适用问题
  关于简易程序的审理期限,《刑事诉讼法》第214条规定适用简易程序审理案件,人民法院应当在受理后二十日以内审结;对可能判处的有期徒刑超过三年的,可以延长至一个半月。”由此可见,在简易程序中,如果延长社会调查的期限,会产生社会调查期限与审理期限的冲突问题。
  我们认为,解决社会调查期限不能满足司法实践需求这一问题的最佳方案为调整进行社会调查的诉讼阶段。既然在审判阶段进行社会调查会产生上述问题,那么我们可以选择在审前阶段,即在侦查阶段或审查起诉阶段进行社会调查。.根据《刑事诉讼法》第169条的规定,除了重新计算审查起诉期限的案件以外,一般情况下,审查起诉阶段的期限为一个月,重大、复杂的案件,可以延长半个月。由此可见,如果在审查起诉阶段进行社会调查,社会调查的期限也存在一定的问题。因此,我们建议,应当将社会调查的启动时间前置,建立以公安机关为主,人民法院、人民检察院为辅的社会调查程序。即公安机关认为案件符合社会调查条件的,应当启动社会调查;人民检察院和人民法院在审查起诉和审判阶段发现公安机关没有启动社会调查的案件确实需要进行社会调查的,应当启动社会调查。
  从比较法的角度来看,虽然在美国、英国、加拿大和澳大利亚,量刑前调查都发生在审判阶段,但是由于其审判方式和关于量刑前调查期限的规定与我国的不同,因此不会产生与我国社会调查期限相似的问题。在这些国家,刑事审判明确分为定罪审判与量刑听证这两个独立的诉讼程序,在定罪与量刑之间,有一段时间间隔。量刑前调查人员在这一段时间内进行量刑前调查。关于量刑前调查的期限,《美国联邦刑事诉讼规则》并没有明确予以规定,而是以量刑听证日为参照。《美国联邦刑事诉讼规则》第32条(e)款和(g)款规定,缓刑考察官必须最迟在量刑听证日35天前向控辩双方提供量刑前报告供其审查并听取他们的反对意见,最迟在量刑听证日7天前向法院和控辩双方提交最终的量刑前报告。在这种规定方式中,法院可以根据量刑前调查的难易程度不同,调整量刑听证的日期,从而改变量刑前调查的期限。
  以公安机关启动社会调查为主,不仅解决了社会调查的期限问题,而且为人民检察院准确地提出量刑建议奠定了基础。量刑建议是检察机关公诉权的一项重要内容。最高人民检察院2010年颁布的《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》第4条规定提出量刑建议的案件应当具备以下条件:(一)犯罪事实清楚,证据确实充分;(二)提出量刑建议所依据的各种法定从重、从轻、减轻等量刑情节已查清;(三)提出量刑建议所依据的重要酌定从重、从轻等量刑情节已查清。”第8条规定:“公诉部门承办人在审查案件时,应当对犯罪嫌疑人所犯罪行、承担的刑事责任和各种量刑情节进行综合评估,并提出量刑的意见。”社会调查报告中包含许多量刑情节,对于准确地提出量刑建议具有重要的作用。
  (五)法院对社会调查报告的审查程序的完善
  美国联邦最高法院大法官斯卡利亚(Scalia)指出,量刑前报告的准确性非常重要,由于量刑前报告中包含的信息具有传闻性[39],因此,需要以两种方式确保其内容的准确性:一是在庭前向控辩双方开示;二是在庭审中对其进行审查。[40]上述两种方式在美国、英国、加拿大、澳大利亚和德国都得到了一定体现。《美国联邦刑事诉讼规则》第32条、《英国2003年刑事审判法》第159条和《加拿大刑法》第721条明确规定了控辩双方有权在量刑前知悉量刑前报告,控辩双方有权在庭审中对量刑前报告提出反对意见和相关证据。《加拿大2002年未成年人刑事审判法》规定,控辩双方不仅在庭前有权知悉量刑前报告的内容,而且还可以在量刑听证中对量刑前调查人员进行交叉询问。澳大利亚的情况与《加拿大2002年未成年人刑事审判法》的规定相似。在德国,人格调查报告属于案卷的一部分,司法机关、被告人的辩护律师和被害人的代理律师都可以查阅该报告。法院可以要求负责人格调查的法庭助手或缓刑考察官出庭说明情况。
  在我国,相关规范性文件已经对庭审中审查社会调查报告作出了相应规定,但是却未对在庭前向控辩双方公开社会调查报告的内容作出任何规定。如果是在审查起诉阶段或侦查阶段进行了社会调查,不存在公诉人查阅、摘抄、复制社会调查报告的问题,因为公诉人依职权就可以获得社会调查报告。在这种情况下,也不存在辩护人查阅、摘抄、复制社会调查报告的问题,因为辩护人可以根据《刑事诉讼法》第38条的规定查阅、摘抄、复制社会调查报告。《刑事诉讼法》第38条规定,“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料”。这方面的问题主要出现在审判阶段进行了社会调查的案件中。我们认为,为了使控辩双方能够为对社会调查报告的质证做好充分的准备工作,应当明确规定控辩双方可以在庭前查阅、摘抄、复制社会调查报告。在当前相关规范性文件没有明确规定控辩双方可以在庭前查阅、摘抄、复制社会调查报告的情况下,可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的相关规定准许控辩双方查阅、摘抄、复制社会调查报告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第52条规定,人民法院向有关单位收集、调取书面证据材料后,应当及时通知辩护律师查阅、摘抄、复制,并告知人民检察院。第66条规定,合议庭对证据有疑问的,在庭外调查核实证据时,发现对定罪量刑有重大影响的新的证据材料的,可以直接提取,并及时通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人查阅、摘抄、复制。
  除了控辩双方有权在庭前知悉量刑前调查报告外,《美国联邦刑事诉讼规则》第32条(f)款还规定了控辩双方有权在量刑前审查量刑前调查报告。《美国联邦刑事诉讼规则》第32条(f)款规定,控辩双方在收到量刑前调查报告后14天内,必须以书面形式陈述对量刑前报告中包含的信息和量刑建议的反对意见。控辩双方在提出反对意见时必须告知对方及缓刑考察官其反对意见的内容。缓刑考察官在收到反对意见后,可以会见控辩双方以讨论反对意见,并在作进一步调查的基础上适当修改量刑前报告。我们认为,我国不需要借鉴该规定,即确立控辩双方在庭前审查社会调查报告的程序,原因是,除了庭审调查之外,在社区矫正案件中,安徽、湖北、山东和甘肃等地已经规定了人民法院对社会调查报告的庭前审查。如果在此之外,再确立控辩双方在庭前审查社会调查报告的程序,会叠床架屋,影响诉讼效率。
  最后需要指出的是,如果人民法院发现了社会调查报告中有不准确的信息,应当予以更正。我们认为,《美国联邦刑事诉讼规则》第32条⑴款的规定不合理。《美国联邦刑事诉讼规则》第32条(i)规定,法院可以接受量刑前报告中控辩双方没有争议的部分,将其作为事实予以认定;法院必须对量刑前报告中控辩双方存在争议的部分作出裁判,如果法院认为这些内容不影响量刑或不会在量刑中考虑这些内容,可以作出没有裁决必要的决定。上述规定不合理的原因是:量刑前报告不仅是量刑的依据,还在刑罚执行中发挥作用。如果法院认为量刑前报告中不准确的部分不影响量刑就不予以修改,量刑前调查报告在将来不会再有机会得到修改,这会导致刑罚执行部门根据不准确的量刑前报告执行刑罚[41]
  (六)明确社会调查报告的法律性质
  在理论上,对于社会调查报告是否属于证据存在两种截然不同的观点:一是否定说。否定说认为,社会调查报告的内容与案件事实没有相关性,因此不具有证据属性。[42]二是肯定说。肯定说认为,《刑事诉讼法》规定“能够证明案件真相的一切事实都是证据”,社会调查报告的内容可以归入“一切事实”,所以,社会调查报告属于证据的范畴。[43]
  我们认为,社会调查报告具有一定的复合性,既包括属于量刑证据的内容,也包括不属于量刑证据的内容。其中,事实描述部分属于证据,如被告人的家庭情况、个人情况、犯罪行为的后果和影响、犯罪前后的表现等。这是因为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第64条的规定,与定罪量刑有关的所有事实都属于应当运用证据证明的案件事实,社会调查报告的事实描述部分反映了被告人的人身危险性,与量刑具有相关性。[44]社会调查报告中的意见和建议部分不属于证据,如居住地村(居)民委员会和被害人意见、拟禁止的事项以及对被告人的人身危险性的评估意见等属于相关人员发表的意见。这是因为,在我国的证据理论中,除了鉴定意见之外,其他所有的意见都不属于证据。
  对于审前社会调查报告中属于证据的内容应当归人何种证据,我们认为,应当归人证人证言。社会调查报告中属于证据的内容是社会调查人员凭借自己的感觉器官直接感知的案件事实。只不过从证据来源的角度来看,其属于传来证据,而不属于原始证据。这里面临的一个问题是,在我国的刑事证据理论中,证人只能是自然人,单位不能作为证人,而社会调查报告却要加.盖社会调查机构的印章,是以社会调查机构的名义作出的。我们认为,社会调查报告的上述形式要件并不影响其在证据法上的属性,因为在对社会调查报告进行法庭调查时,参加庭审的是自然人——社会调查员。关于社会调查报告的证据种类,有观点认为属于品格证据。[45]我们认为,该观点不能成立。首先品格证据不是证据种类,而是证据类型。其次,品格证据不能涵盖社会调查报告的全部内容。品格证据是指有关证明个人性格特点和在一定社区范围内公众对个人名誉、道德方面评价的证据。社会调查报告中除了包含体现被告人品格的内容外,还包含被告人的家庭情况、犯罪行为的后果和影响等不属于被告人品格的内容。
  社会调查报告的证据地位及其证据种类影响着对其的庭审审查方式。如,对于社会调查报告中属于证据的内容应当在法庭调查阶段由控辩双方进行质证;对于社会调查报告中属于意见或建议的内容应当在法庭辩论阶段由控辩双方进行辩论。因此,我国在将来制定或修改相关规范性文件时,应当明确社会调查报告的证据地位及其证据种类。
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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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    《人民法院刑事指导案例裁判要旨 通纂(上下卷)》

    最高人民法院研究室、北京大学刑 事法律研究中心/组织编写

    2017-09-15