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少年司法模式的第三条道路
恢复性少年司法在中国的兴起
吴啟铮
上传时间:2017/5/16
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  福利模式(福利型少年司法)和刑事模式(报应型少年司法)是少年司法的两种传统模式,前者更侧重于福利保护,后者更侧重于严罚。在域外,少年犯罪的治理遭遇了制度瓶颈,使其少年司法理论试图走出一条克服传统少年司法缺陷的新路,即采用恢复性少年模式来处理少年刑事案件。以恢复受到犯罪行为损害的社会关系为目标,吸纳罪错少年、被害人及社区参与的恢复性少年司法被视为少年司法模式的第三种道路。作为一种新兴的少年司法模式,带有诸多恢复性少年司法要素的制度创新在我国少年司法实践中也被逐步采用。在我国某些地区的地方性司法改革中,在少年司法领域中试行的暂缓起诉、圆桌审判、社会调查、司法评估、心理干预、刑事和解、社区矫正等新制度,就带有明显的恢复性少年司法的要素特征。有学者提出,这些制度与恢复性司法的理念和目标具有一致性和共通性,是恢复性司法在我国实践的种子。可以说,恢复性少年司法作为一种新的少年司法模式正在中国兴起,并且处于少年司法改革的试验和发展之中。
  我国先前的少年司法具有依附于成年人刑事司法的刑事模式的显著特征。2012年《刑事诉讼法》的修改,将其中的具体制度(如社会调查、刑事和解、附条件不起诉)纳人其中,这无疑是少年司法的一种新尝试。从理论上看,这些松散的具体制度可以被视为具备恢复性少年司法的某些特征。然而,从制度上看,《刑事诉讼法》及其司法解释并没有完全将我国的若干地方性少年司法改革试验的成果纳入其中,不仅没有形成有机的体系,而且依然在整体上带有依附于成年人刑事司法的特征。正如学者所言,在2012年《刑事诉讼法》的未成年人刑事诉讼程序中,不少司法实践中的改革成果并未充分吸收进来,一些重要的问题也未得到应有的关注,大量已经成熟的改革成果未被立法认可。当前的少年司法改革成果并未将上述带有恢复性少年司法因素的逻辑一以贯之,仍然带有明显的刑事模式的特征,且对福利模式的要素亦吸收不足。在当前全面深化改革和推进司法改革的背景下,恢复性少年司法的法治化是具有动力且符合社会需求的,应当在尊重地方性试验的首创精神的基础上,吸收地方性少年司法改革试验的合理成果,进一步进行制度上的完善。
  一、少年司法的传统模式及其局限
  (一)少年司法的福利模式
  福利模式起源于少年司法产生的初期,系以“国家亲权”理论为指导,让国家为罪错少年提供福利保护,以对其进行教育与保护,矫正和治愈少年的越轨行为。典型的福利模式有两种形式:一种是通过少年法院的福利保护,另一种是通过行政机构的福利保护,前者以英美国家为典型,后者以北欧国家为典型。
  1.英美国家的福利模式
  英美国家少年司法的福利模式发端于其少年司法制度的初期,它以衡平法之“国家亲权思想”为理论基础。对于亲权行使不当或无亲权人者,则衡平法院依个别少年之需求,交由慈善团体或福利行政机构代为行使亲权职责。直到20世纪70年代,英美以保护教养为目的而发展之少年福利法尚以防范少年犯罪或反社会行为为主。这种福利模式起源于“拯救少年于成长过程中的道德危机”的保育理念,其目的在于保障少年受到妥适的保护教养,使其免于疏忽、虐待或其他不利于政策发展的环境,以预防少年非行的发生。在这种福利模式下,一般少年非行与其他虐待、疏忽事件皆由福利取向之少年法庭(或家事法庭)管辖,仅特殊暴力或重罪少年接受刑事法院审判。少年司法的功能即在维护少年福利,使法院借公权力的行使,协助非行少年脱离不利其生长的环境,并积极提供所需要的教育和训练,并且建立观护制度,其首要任务在强化亲权职能等。
  2.北欧国家的福利模式
  北欧国家亦存在着另一种以儿童福利委员会为管辖机构的行政化的福利模式。在北欧的瑞典、丹麦、挪威三国,少年非行问题一概被视为教育与福利议题,因此触法少年均由儿童福利委员会(Child Welfare Council)负责处理,不接受司法审判。以瑞典为例,15岁以下的少年犯罪,虽不受刑事处罚,但是由儿童福利委员会专门管辖。对于15—18岁少年和18—21岁的少年犯罪案件,则由儿童福利委员会与普通法院交叉管辖。但一般来说,大多数15—18岁的少年犯罪案件,通过法律途径从刑事诉讼程序移送儿童福利委员会,而且儿童福利委员会能够影响诉讼程序的启动,公诉人很大程度上根据儿童福利委员会的意见决定是否起诉。可见,北欧的福利模式由于将少年犯罪问题视为教育与福利问题而具有很强的行政化色彩,即便存在行政与司法交叉管辖的情形,司法也受到行政的极大影响。北欧的福利模式更多地基于其“福利国家”的思想理论与政治实践,将福利国家的理念运用于对少年犯罪的处理之中,使其成为不太具有“司法”色彩的少年司法。
  (二)少年司法的刑事模式
  虽然福利模式产生于少年司法的初期,然而由于一味的福利保护未能取得理想的效果,且引起了少年犯罪的回潮,因此福利模式在某些国家受到了质疑和摒弃,转而寻求刑罚的惩罚。而欧陆国家的刑事司法制度由于具有“犯罪控制模式”的传统,因此刑事模式反而在20世纪中期之后得到诸国的青睐。
  1.欧陆国家的刑事模式
  少年司法的刑事模式发端于欧陆,主张以刑事法的观点处理少年犯罪。刑事模式在传统的刑事诉讼程序之外设置少年特别诉讼程序,制定少年法并设置专业少年法院(法庭)以管辖少年犯罪及虞犯事件。在此模式中,少年法的主要目的在于矫正少年的非行,防止其再犯。这种模式基于犯罪的个人责任的理念,强调刑罚的威慑性,认为年轻人应当对其行为负责,因此,又被称为“惩罚模式”或“司法模式”。它基于对少年缺乏刑事责任能力和/或承担有限的责任的认知产生了一种双重反应的体系,一方面是采取教育手段,而另一方面则同时采取惩罚措施。在这种模式下,诉讼程序较正式,通常检察官甚至辩护律师也会介入,在法庭上是抗辩式的,由专门的法官进行审理,法官较少享有自由裁量权,并且强调程序的正当性。欧陆国家少年司法的刑事模式系基于其倾向于犯罪控制的历史传统,由于受到欧陆国家古典刑事学派的影响,少年司法的报应性意味较浓,具有惩罚主义的倾向。大陆法系国家的少年法设置了少年案件(事件)的分流机制,将少年不良行为和少年犯罪案件分别处置,而当代的对抗制诉讼模式也影响了少年犯罪案件的诉讼程序,然而,从总体而言,大陆法系国家的少年司法在主体上仍然是属于刑事模式的,正式的诉讼程序并不能改变其“报应性司法”的意蕴。
  2.英美国家的刑事模式
  原来实施福利模式的一些国家基于现实的原因而使既有的福利模式发生了转向。在美国,自20世纪70年代以来,逐渐以刑事模式替代了福利模式。这是因为,美国联邦最高法院在20世纪六七十年代间的几个标志性案件的判决对原来不注重正当程序的福利模式提出了宪法性的批评,而80年代至90年代间美国严重的少年犯罪的不断增加,导致公众不断地要求对少年犯罪施以更严厉的处罚。而加拿大在20世纪八九十年代数次修改少年法律的行为亦使加拿大从福利模式转向刑事模式。这些事件标志着严罚主义的抬头,而被有的学者称之为“惩罚的回归”。严罚主义抬头,从而使福利型少年司法出现了转向,继而向刑事模式靠拢。这使英美国家的少年司法与其刑事司法的差异进一步缩小,从理念和特征上讲,少年司法的刑事模式几乎取代了少年司法的福利模式,从而使少年司法的报应性意味大大地增强了。
  (三)少年司法传统模式的局限
  福利模式有助于为少年提供教育与保护,然而,福利模式也容易忽视少年责任,导致过度保护,不利于罪错少年真正悔过自新,也忽视了被害人的权利和需求,从而使社会关系难以恢复。并且,福利模式采取行政化的保护程序,由于缺乏正当程序保障,一方面,法官的自由裁量权不受限制,容易造成大量错案;另一方面,犯罪少年不对自己的行为承担责任,而仅因改造需要接受教育和保护性处分,既不利于激发其悔过自新的内在动力,也容易受到以“教育与保护”为名的不当处理。福利国家的理念固然美好,但是行政色彩浓厚的甚至行政牵制司法的做法是否适合于那些法治状态远未成熟甚至状况不佳的国家也是一个重要的问题。如果行政权过于强大而司法权过于弱小,这种少年司法模式恐怕就会反而会对司法公正产生不利影响。
  在不得不承认朴素的报应观念仍是人类的基本正义观之一的前提下,刑事模式对于那些在已有确凿证据的情况下仍不承认犯罪事实的罪错少年仍具有一定的威慑作用。针对1990年代以来少年犯罪突出的问题,英美国家不约而同地采用更加严厉且手段强硬(get tough)的少年司法制度,然而,惩罚性模式容易产生异化少年的后果,阻碍罪错少年的再社会化,难以促进其回归社会,尤其是回归到与其生活息息相关的社区中去,对社会关系的重建造成了障碍。实际上,刑事模式既容易演变成过度惩罚,又容易对少年造成“贴签效应”,不利于从根本上改变少年犯罪的状况。并且,严罚的刑事模式及其“硬度过强”的司法程序也存在忽视被害人和社区利益的问题,阻碍了罪错少年与被害人的对话,阻碍了社区对罪错少年的重新接纳,最终可能导致的结果是,不仅没有很好地解决犯罪问题,反而为再犯留下隐患。
  既然单纯的福利模式使之过宽,而单纯的刑事模式又失之过严,且两者均未很好地考虑到罪错少年的诸如再社会化以及社会关系的恢复之类的长远利益,域外一些国家或地区转而把眼光投向恢复性司法模式,试图借鉴20世纪后期出现的恢复性司法,将恢复性司法融入少年司法之中,来更新少年司法模式,修正福利模式和刑事模式的弊端。
  二、恢复性少年司法:一种新的模式选择
  (一)恢复性少年司法的界定与内涵
  1.恢复性司法
  自恢复性司法于20世纪70年代出现以来,基于实践形态的多样性,学界和各国法律对恢复性司法并没有统一的定义。联合国经济及社会理事会通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》采用了组合方式的定义。它规定,“‘恢复性司法方案’系指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案;‘恢复性程序’系指通常在调解人帮助下,受害者和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。恢复性程序可以包括调解、调和、会商和共同确定责任;‘恢复性结果’系指由于恢复性程序而达成的协议。恢复性结果可能包括旨在满足当事方的个别和共同需要和履行其责任并实现受害者和罪犯重新融入社会的补偿、归还、社区服务等对策和方案”。可见,该文件对恢复性司法采用了以目标为导向的较为开放的界定方式。
  恢复性司法研究领域的著名学者格里·约翰斯顿(Gerry Johnstone)和凡奈思(Daniel W. Van Ness)即指出,恢复性司法是“一个开放的概念”,“我们认为,恢复性司法是一个带有价值评价意味的、内部复杂并且开放的概念,它随着各种实践而得以继续发展,并且有助于解释它为何引起了深入的争议”。在联合国的官方报告中,关于恢复性司法的《秘书长报告》(2002年)展示了各国对恢复性司法在理解上的开放性特征。国际社会认识到,恢复性司法应有“基于一套共有的原则和价值观”,而非拘泥于“一个特别形式”。在上述《恢复性司法:秘书长的报告》中,许多国家答复说,它们已经在其刑事司法系统中实施了恢复性司法措施,所提到的具体措施包括调解、缓刑、社区服务命令和赔偿受害者。可见,世界各地的恢复性司法实践形式是不拘一格的,调解、和解只是其中较为典型的一种形式而已。恢复性司法并非一种整齐划一的制度,它实质上是一个具有较高开放性的司法体系。世界各国的恢复性司法的实践形态各异,“尽管其目标和做法多种多样,但是大多数都可以归到‘恢复性司法’这把新伞之下”。
  从实践的诸要素进行归纳,我们可以将恢复性司法视为一种“以恢复被犯罪行为损害的社会关系为目标的,吸纳包括加害人、被害人在内的主体参与,以关注加害人、被害人或者社区的需求和利益为重点并鼓励责任的承担,以沟通、协商为表现形式来达成最后结果的司法体系”。从一个比较宏观的制度体系来讲,恢复性司法可以是一种司法体系或者模式。实际上,正是基于世界各地的制度差异、文化差异与社会环境的差异,才使恢复性司法的实践具有不同的形式。无论是西方的被害人——加害人和解、家庭团体会议、量刑圈(有的译为“圆桌会议”)、社区矫正,还是中国的社区帮教计划、人民调解制度等,在某种程度上都可以视为恢复性司法的范畴。而如前所述,我国学者亦将少年司法中出现的诸如暂缓起诉、圆桌审判、社区矫正等试验也归入恢复性司法在少年司法制度中的具体形态。
  2.恢复性少年司法:一种融合性的少年司法模式
  恢复性司法的试验法起源于少年司法,世界上第一个恢复性司法案例即是1974年发生于加拿大安大略省基切纳市的由两个少年实施的破坏财产案。恢复性司法也最为广泛地运用于少年司法,且少年司法是恢复性司法最具可能性和最具实践基础的领域。上述《恢复性司法:秘书长的报告》指出,“许多国家已在其少年司法系统中特别注意实施恢复性司法措施”。该报告列举了各国实施恢复性少年司法的情况,如:德国的青年人犯罪调解、马来西亚的缓刑监督令、南非的儿童罪犯家庭团体会议项目、英国的由社区会议运作的青年犯罪小组,等等。虽然恢复性司法作为一种模式实际上已经在刑事司法制度的语境中被广泛地讨论,但在当前,恢复性司法模式的应用在少年司法中仍然具有更多的需求和更广阔的前景。
  恢复性少年司法是一种具有融合性的少年司法,是一种将恢复性司法与少年司法相融合的产物。换言之,恢复性少年刑事司法程序是适用于罪错少年的一种特殊的恢复性司法程序。美国学者戈登·贝兹莫尔(Gordon Bazemore)径直提出了“恢复性少年司法”(Restorative Juvenile Justice)的表述,以区别于既有的其他少年司法类型。
  从中外的具体实践来看,如果说一般性的刑事和解、调解等制度成为一般性的恢复性司法的典型运作形态的话,那么,无论是域外的家庭团体会议、青少年司法会议、少年“刑事赔偿”、学校中的“同伴调解”,还是中国的少年附条件不起诉、社会调查、圆桌审判等,都是明显有别于一般性的恢复性司法的具体制度形态而被专用于少年司法当中。
  恢复性少年司法既建构在恢复性司法的基础上,又离不开传统少年司法的一般性机制但却又有所超越。例如,很多学者将“以被害人为程序的重心”视为恢复性司法程序的一项运行原则,然而,恢复性少年司法却基于“加害人也是受害人”以及罪错少年的“先受害,后害人”的特点,而必须将罪错少年置于恢复性程序的重心地位。恢复性少年司法是融合了恢复性司法与少年司法的模式,但又区别于前两者的传统形态。
  (二)恢复性少年司法对少年司法传统模式的超越
  恢复性少年司法是在对既往的少年司法制度及其实践模式进行反思的基础上发展起来的,它试图超越一味的福利保护和一味的严厉惩罚,来实现恢复社会关系、挽救罪错少年、促其复归社会、彻底解决纠纷的作用,既是一种纠正两种极端的折中,又是一种对福利与惩罚的超越。恢复性少年司法的目标在于修复受到犯罪行为损害的社会关系,并且促使罪错少年重新回归社会。一方面,它能够避免强硬的刑事模式所带来的对罪错少年的伤害,祛除犯罪标签的效应,以减少再犯的可能性;另一方面,它也能够通过敦促罪错少年积极地承担责任来恢复其与被害人、与社区、与其他社会成员的关系,从而克服一味的福利保护的缺陷,更好地提升再社会化的可能性。在实现恢复社会关系,促进罪错少年与社会的重新融合的目标上,恢复性少年司法存在着以下优势:
  1.以和解促融合
  罪错少年与被害人的和解可以使罪错少年得到被害人的谅解,且使当事人双方都获得对方的信任。由于社区关系的破损与和平安宁环境的破坏是从双方关系的破坏开始的,因而双方的和解是融合的重要步骤。
  2.以保护促融合
  少年司法的恢复性模式是建立在对罪错少年的保护的基础上的。如果未对罪错少年加以保护,罪错少年的身心就会受到损害,对社会的不满和怨恨情绪就会滋生和蔓延,社会关系也就不能修复,融入社会就是一句空话。通过对罪错少年的保护机制,恢复性模式为罪错少年回归社会创造积极的条件。
  3.以矫正促融合
  所谓矫正,即是改变罪错少年原先的错误行为,使其将来的行为符合法律的规范。在恢复性模式中,矫正是通过承担责任实现的。恢复性模式鼓励罪错少年积极地承担责任,以求得被害人和社区的谅解,以便回归社会。道歉、赔偿、社区服务等,都是承担责任的主要形式,也可以认为属于广义上的矫正的范畴。
  4.以福利保障促融合
  福利保障的目的在于降低再犯的可能性。贫困、歧视、缺乏教育机会、谋生能力不足等,都是促成少年犯罪的原因。恢复性模式吸纳了福利模式的优点,通过保障罪错少年的基本生活和受教育机会,提高生活和就业能力等措施,来实现对罪错少年的福利保障,以减少再犯,促进罪错少年真正地、彻底地回归社会。
  因此,恢复性模式既能够体现对罪错少年的“优先保护”,又能够敦促罪错少年承认事实、承担责任,还关注到被害人及社区的利益和需求,又吸纳社会多方力量的参与,体现出在修复社会关系、保护罪错少年及被害人,以及促进罪错少年回归社会上的优势。因此,恢复性少年司法既是对传统少年司法模式的折中,又是对福利与惩罚的超越。
  三、在困境中寻求突破:中国少年司法的现状
  少年司法的现状将影响到少年司法模式的选择。如果我国的少年司法已经构成一个稳定的模式,那么,它就会对我国少年司法的未来发展产生极大的“制约性”影响,想要“切换轨道”选择其他的模式就不是一个很容易的事。如果我国的少年司法尚未构成一个稳定的模式,又或者说我国的少年司法尚未完全定型,那么,选择新的少年司法模式的路径就会走得相对容易一些,并且也更加容易进行调整。
  有学者把我国的少年司法制度称为“社会·司法模式”,并指出其基本特点是缩小司法干预,扩大社会教育,把少年司法制度纳入“综合治理”的总体战略,作为治理青少年违法犯罪、培养青少年健康成长的整体的一部分而发挥作用,具体是:方法上“区别对待”,方针上“综合治埋”,目的上“教育预防”但又有学者指出,“我国目前的少年司法制度尚处于发展的初期阶段,近似于刑事原型的早期阶段,还很不完善,似乎还很难称得上是一种独立的模式”。从实践上看,我国当前的少年司法的确还难以称得上已经具有了一种完全独立的模式,这是由于我国的少年司法仍然处于快速的发展变化之中,还没有完全定型,并且在各个方面还是依附于成年人刑事司法,从而很难讲我国的少年司法采用了某种独立的模式。但是,从制度和实践两个层面看,我国当前的少年司法仍然体现了报应性过多、有效福利因素缺失、调和与恢复社会关系功能不足的特征。
  (一)制度的困境
  1.对成年人刑事司法的依附
  从整体上讲,我国当前的少年司法是依附于成年人刑事司法制度的。
  (1)立法框架的依附。我国并未制定单独的少年法,既没有单独的综合性的少年法,也没有单独的少年刑事诉讼程序法,同时还没有单独的少年司法机构组织法。尽管有《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》,但是这两部法律还不能视为少年司法制度的专门法律。前者侧重于特殊群体的保护,后者侧重于犯罪预防,且均缺乏实质上的可操作性。在1996年颁布的《刑事诉讼法》中,涉及少年刑事司法程序的仅有极少数的几个条款,且零散于整部法典的几个部分,这种“零散化”“碎片化”的立法模式造成了少年刑事立法对成年人司法制度的严重依附。2012年修订的《刑事诉讼法》专门规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”一章,可谓略有进步,但与域外相比仍缺乏独立性,并且这些条款之间并无有机的联系,“零散化”“碎片化”的特征并没有改变。
  (2)组织机构与人员的依附。由于司法制度及司法机关的设置必须由法律规定,而法律对司法机关的具体设置是通过组织法规定的。与域外设有专门的少年司法机构不同,现行的《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》并未设置专门的少年司法机构,甚至在其内部组织中亦未规定必须设置少年司法机构,这与国际上建立有独立的少年司法专门机构现状存在着较大差异。尽管在一些地方建立了专门的少年法庭,甚至有的地方在检察机关内部设立了专门的未成年人检察机构,但是,从整体上讲,我国的少年司法机构仍然依附于成年人的司法机构,受到成年人司法机构的主导,在人事、经费等安排上受到极大的影响。尽管实践中不少地方司法机关均尝试编制了专门的少年司法工作人员,但由于缺乏立法上的硬性支撑,使少年司法工作人员也一直处于比较边缘的位置。
  (3)司法程序的依附。少年司法程序没有摆脱成年人刑事司法程序的整体框架。尽管2012年修订的《刑事诉讼法》首次增加了“未成年人刑事案件诉讼程序”,但是远未建立起一整套完整的少年刑事诉讼程序。除了极少数适用于少年刑事案件的规定外,大多数情况下仍然是必须适用成年人的《刑事诉讼法》。以适用于成年世界的《刑事诉讼法》来处理少年刑事案件,这实际上是以成年人的眼光来看待少年犯罪问题,未必符合少年的特性。从世界上的立法趋势看,2012年的《刑事诉讼法》的变动似乎可以解读为一种“过渡性安排”。它对地方性少年司法改革试验成果吸收不足,在理念上落后于那些具有“冲破”成年人刑事司法制度冲动的地方性少年司法改革与试验,导致某些地方在推行少年司法改革试验时也受到较为严重的束缚。
  2.与少年特性的矛盾
  (1)当前的少年司法未能区分成年人与少年犯罪原因的差别。对成年人犯罪的惩罚是以其自由意志为基础的,强调成年人自身的因素对犯罪的影响,这也是现代刑罚体系的理论基础之一,而少年犯罪的原因较为复杂,其受到社会、家庭、学校等其他方面的影响较大。
  (2)当前的少年司法使相当多的罪错少年被迫适用“报应性过强”的成年人司法程序,限制了符合少年身心特征的“柔性司法程序”的发挥。而那些符合少年特性、更能促进罪错少年回归社会的司法程序在试验中受到了现有制度的制约,限制了社会关系的恢复。
  (3)当前的少年司法的严厉性过强使得对罪错少年适用监禁刑过多,缺乏适合少年的程序分流机制,与处于成长期的少年身心特征不相适应。罪错少年带着这些回忆的烙印进入社会,容易产生悲观感,“标签化”效应使其容易自暴自弃,不易重新融人社会。
  (二)实践的矛盾
  一时的立法是固定的,而实践却是变动的;不完善的立法可能是简陋的,而实践却是丰富的。我国少年司法实践的现状,正是与立法的现状存在着不少的差异甚至冲突。
  1.理念与实践的冲突
  尽管立法确立了“教育、感化、挽救”罪错少年的“优先保护”方针,甚至也暗含了“恢复社会关系,促进少年回归”的恢复性司法因素,但是,由于制度的依附和缺失,实践中仍然未能很好地体现这一理念。在实践中,不知不觉的“报应性”倾向仍然比较常见。尽管有的地方的司法机关进行了某些具有恢复性少年司法要素的改革试验,但是其具体操作者却存在动力不足的问题,其反映出来的“报应性”的倾向与其本身所进行的改革措施不相符,而且与“优先保护”的方针也存在着冲突。
  2.制度与实践的差异
  尽管有立法上的规定,但是并非所有的少年司法实践都能做到符合立法的要求。对于不少地方来说,少年司法的实践未能严格按照法律的要求来做,这使得某些制度或者规则成为“纸面上的”制度或者规则。2012年修订的《刑事诉讼法》所新增的少年司法程序,实际上有一些地方之前已经有了一些地方性的规定和试验,但是在执行上并没有得到严格贯彻。
  3.实践的不均衡
  我国有不少地方都采取了不少少年司法改革措施,进行了地方性少年司法改革试验。但各地的实践并不均衡:
  (1)是否采取少年司法改革措施的差异。尽管很多地方的司法机关采取了少年司法改革的措施,但少年司法改革主要集中于经济社会较为发达的地区、省会城市和中心城市。
  (2)改革内容的差异。这体现为各地所采取的少年司法改革措施在内容上的差异。例如,甲地采用了A措施却未采用B措施,而乙地则采用了B措施却未采用A措施。在没有统一的改革规划的情况下,各地的各自为政造成了少年司法改革的零散化,使少年司法改革措施未能形成一个完整的制度体系。
  (3)量的不均衡。这体现为各地所采取的少年司法改革措施在量上的差异。在经济社会较为发达的地方,司法机关所采取的少年司法改革措施较多,甚至有的地方已经比较全面,足以形成一个体系,而在经济社会发展程度较低的地方,司法机关所采取的少年司法改革措施较少。
  可见,在立法上,我国的少年司法具有“优先保护”的理念,且不乏趋向于恢复性司法理念的若干要素,但在当前制度上却对成年人刑事司法相当依附,理念与制度存在着背离。在实践上还存在着较大程度的羞异和不均衡。这使得我国当前的少年司法一方面具有刑事模式的雏形;另一方面又充满着矛盾,处于不断的变动之中,既未完全定型,又具有改革的趋势,拥有较大的选择空间。
  四、恢复性少年司法试验在中国的勃兴
  尽管2012年修订的《刑事诉讼法》新增了一章“未成年人刑事案件诉讼程序”,但是,这些少年司法程序都是零散的、不成体系的,且摆脱不了对成年人刑事司法的依附的局面。与立法不同,不少地方在实践中通过进行创新式的试验去寻求少年司法改革的突破口,这已经成为整个司法改革中的亮点。与立法的相对滞后形成对比的是,有不少地方的改革实践使少年司法制度创新带有不同程度的恢复性少年司法的要素。联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第6条规定,“在不违反本国法律的情况下,恢复性司法方案可以在刑事司法制度的任何阶段采用”。我国各地的带有恢复性少年司法要素的试验,也存在于不同的阶段。
  (一)中国式恢复性少年司法的运作形态
  1.正式刑事程序之外的恢复性少年司法
  (1)自行和解,即罪错少年与被害人及其家庭双方之间的和解。
  (2)人民调解,即对发生在社区之中的案件,运用现有的人民调解制度在少年加害人与被害人之间进行的调解。
  (3)学校调解,即针对发生在本校学生之间的案件,由学校进行调解。
  表1正式刑事程序之外的恢复性少年司法的运作形态、内容及功能特征
  ┌─────┬─────────────────┬─────────────┐
│运作形态 │内容               │功能特征         │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│自行和解 │罪错少年与被害人及其家庭双方之间的│不经过国家公权力机关而实现│
│     │和解。              │私力救济,形态最简单的恢复│
│     │                 │性少年司法。       │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│人民调解 │对于发生在社区中的轻微少年刑事案件│系基层群众性组织解决民间纠│
│     │运用人民调解制度进行调解,类似于域│纷的渠道,别具中国特色的恢│
│     │外的“罪错少年——被害人调解模式”│复性少年司法。      │
│     │。                │             │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│学校调解 │学校对罪错少年进行帮教,同时,学校│学校既是调解人,又是帮教者│
│     │自身成为调解的力量,为化解少年加害│;既弥补教育之不足,又加强│
│     │人与被害人之间的纠纷提供解决渠道。│对少年犯罪的预防,同时促进│
│     │                 │少年与少年之间的和解。  │
└─────┴─────────────────┴─────────────┘

  2.侦查阶段的恢复性少年司法
  (1)警察转处,即在侦查阶段由公安机关将案件委托其他调解机构进行调解,视调解结果在职权范围内作出处分。
  (2)警察调解,即由公安机关工作人员担任调解人对罪错少年与被害人之间的刑事纠纷进行调解。警察调解可以从法律上找到根据。公安机关亦可视调解结果在职权范围内作出处分。
  表2侦查阶段的恢复性少年司法的运作形态、内容及功能特征
  ┌─────┬─────────────────┬─────────────┐
│运作形态 │内容               │功能特征         │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│警察转处 │公安机关可以委托人民调解,达成调解│系侦查阶段的“警察委托调解│
│     │协议并履行的,公安机关根据调解结果│”模式,同时也是“侦调对接│
│     │,作出是否立案或撤销案件的决定。 │”的模式。        │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│警察调解 │对于符合法定条件的,或者某些轻微刑│系公安机关直接介入调解的模│
│     │事案件与行政违法行为界线比较模糊的│式,并担任调解人。    │
│     │案件,由警察进行调解,视情况作出是│             │
│     │否立案或者撤销案件的决定。    │             │
└─────┴─────────────────┴─────────────┘

  3.审查起诉阶段的恢复性少年司法
  (1)检察转处,即在审查起诉阶段由检察机关将案件委托给其他专门调解机构进行调处,视调解结果作出是否起诉或者起诉后如何建议法院处理的决定。
  (2)检察调解,即由检察人员担任调解人对罪错少年与被害人之间的刑事纠纷进行调解,视调解结果作出是否起诉或者起诉后如何建议法院处理的决定。
  (3)附条件不起诉,是一种经典的恢复性少年司法形态,有学者就认为“未成年附条件不起诉体现‘恢复性司法’理念”。该项措施先前常被称为“暂缓起诉”并广泛应用于少年司法。2012年修订的《刑事诉讼法》增订了对未成年人的附条件不起诉制度。
  (4)羁押评估,即对少年嫌疑人是否应予批捕进行评估,一般通过运用“取保候审评估表”的评分形式来进行。
  表3审查起诉阶段的恢复性少年司法的运作形态、内容及功能特征
  ┌─────┬─────────────────┬─────────────┐
│运作形态 │内容               │功能特征         │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│检察转处 │由检察机关将案件转交给专门的调解机│又常被称为少年司法中的“检│
│     │构进行调处。达成调解协议并履行的,│调对接”,系审查起诉阶段的│
│     │人民检察院可视情况作出不起诉决定。│“检察委托调解”模式。  │
│     │未达成调解协议或者达成调解协议后不│             │
│     │履行的,人民检察院应当继续审查起诉│             │
│     │程序。              │             │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│检察调解 │由检察人员担任调解人,对于调解成功│系检察机关直接介入调解,并│
│     │的,可退回公安机关,建议作撤案处理│担任调解人的模式。    │
│     │或作出不起诉决定,在起诉时建议法院│             │
│     │从轻或者减轻处罚。        │             │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│附条件  │检察机关对符合法定条件的案件,设定│被视为审查起诉阶段最典型的│
│不起诉  │一定的考察期,如其在考察期内遵守规│一种恢复性司法措施,集中体│
│     │定,完成相关义务,检察机关将作出不│现了促进恢复社会关系和再社│
│     │起诉决定。刑事和解可以成为不起诉决│会化的          │
│     │定的酌定条件。          │目标。          │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│羁押评估 │经过评估打分,检察机关根据得分来决│依法对罪错少年尽可能地不进│
│     │定是否对少年嫌疑人进行羁押,除涉嫌│行羁押,避免交叉感染,有利│
│     │犯罪行为、个人情况、家庭情况等基本│于再社会化的目标。    │
│     │要素之外,其中罪错少年是否道歉悔罪│             │
│     │、积极赔偿等情况成为评估要素。  │             │
└─────┴─────────────────┴─────────────┘

  4.审判阶段的恢复性少年司法
  (1)法庭转处,即在审判阶段由法庭将某些案件委托给调解机构进行调解,视其调解结果,符合条件的可作轻缓化的裁判0
  (2)法庭调解,即由法官主持罪错少年与被害人双方的和解程序的方式,视法庭调解的结果,符合条件的可作轻缓化的裁判。
  (3)圆桌审判,即出于缓和气氛、有利教育、促进和解的目的,采用特制的圆桌进行审判的一种“柔性”庭审方式。
  (4)社会调查,即对罪错少年的犯罪事实以外的其他事实与情节进行调查的措施。2012年修订的《刑事诉讼法》增加了社会调查制度的条款,但其操作性尚显不足。
  (5)心理干预与测评,即由专业的心理咨询师对罪错少年进行心理疏导,以及进行心理测评,将干预与测评结果作为裁判的参考措施。
  (6)法庭教育,即在法庭审理过程中,由法官和其他相关人士对罪错少年进行法制教育,教育效果可成为裁判的参考。
  (7)非监禁刑评估,即由法院根据风险评估的情况,决定是否对少年适用非监禁刑,一般通过运用“非监禁刑评估表”的评分形式来进行。
  表4审判阶段的恢复性少年司法的运作形态、内容及功能特征
  ┌─────┬─────────────────┬─────────────┐
│运作形态 │内容               │功能特征         │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│法庭转处 │法庭将某些少年刑事案件转交给调解机│系审判阶段的“法庭委托调解│
│     │构进行调处,再根据调解结果作出裁判│”模式。         │
│     │。                │             │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│法庭调解 │由法官担任调解人,在双方达成协议后│系审判机关直接介入调解的模│
│     │,法庭可以根据少年犯罪的具体情形及│式,并担任调解人。    │
│     │协议履行情况,在法律的幅度内从宽处│             │
│     │理。               │             │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│圆桌审判 │法庭用圆形或者椭圆形的审判桌代替传│系专用于少年司法的庭审方式│
│     │统的法庭设置模式,审判组织成员、公│。其目的在于缓和庭审气氛,│
│     │诉人、未成年被告人及其法定代理人和│减轻未成年被告人的心理压力│
│     │其他诉讼参与人,处于同一个桌面。圆│,促使少年真诚悔过。   │
│     │桌审判中也可以进行刑事和解。   │             │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│社会调查 │由社会调查员深入到未成年被告人的学│系对罪错少年实施刑罚个别化│
│     │校、家庭、社区、工作单位等地展开调│的重要措施。查清犯罪原因,│
│     │查,形成调查报告。法院可以根据社会│对恰当地作出裁判,促进再社│
│     │调查报告,作出个别化的裁判。   │会化亦有好处。      │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│心理干预与│与专业的心理咨询机构合作,对罪错少│系疏导情绪,矛盾化解,消除│
│测评   │年进行心理疏导,亦可进行心理测评。│由犯罪行为所造成的紧张关系│
│     │心理测评状况可为法庭裁判提供参考。│的措施,亦是法庭裁判的辅助│
│     │                 │手段。          │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│法庭教育 │在社区代表、少年保护组织和社工的参│系直接贯彻“教育、感化、挽│
│     │与下,进行法庭教育,使罪错少年认识│救”法律政策的措施,教育的│
│     │错误,真心悔罪,贏得被害人的谅解。│效果也是裁判的参考。   │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│非监禁刑评│通过评估打分,决定是否对少年适用非│依法对罪错少年尽可能地不进│
│估    │监禁刑。罪错少年是否积极道歉、赔偿│行监禁,避免交叉感染,有利│
│     │等也是评估的要素之一。      │于再社会化的目标。    │
└─────┴─────────────────┴─────────────┘

  5.矫治阶段的恢复性少年司法
  (1)社区矫正。它被视为“执行阶段的恢复性司法的”一种表现形式。《刑法修正案(八)》正式确立了社区矫正作为我国的一项刑罚执行方式。2012年修订的《刑事诉讼法》随后也在刑事执行程序中规定了社区矫正制度。但目前尚缺乏专门的《社区矫正法》的规范。
  (2)社会服务令。其原本多存在于普通法系之中,如我国香港特别行政区的《社会服务令条例》。
  (3)回访考察与帮教,即对于被判处非监禁刑或被决定假释的少年犯,制定帮教措施,并由法庭会同其他机关和组织进行帮教。
  (4)能力培养,即对少年犯制定提升生活和工作能力的方案,并由行政机关、企业和社区组织予以具体实施。
  表5矫治阶段的恢复性少年司法的运作形态、内容及功能特征
  ┌─────┬─────────────────┬─────────────┐
│运作形态 │内容               │功能特征         │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│社区矫正 │将被判处缓刑或者进行假释的少年犯置│系最为典型的矫正过程中的恢│
│     │于社区中,矫正其不良行为和不良心理│复性少年司法,有利于促进恢│
│     │。具体措施可以涵盖多种形式,如道歉│复社会关系和再社会化。  │
│     │、赔偿、社会服务、帮教、培训等。 │             │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│社会服务令│本身可以是社区矫正的具体项目或者是│培养社会责任感,有利于再社│
│     │和解协议的内容之一,并置于国家机关│会化。          │
│     │和社区的监督之下。        │             │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│回访考察与│由少年法庭会同公安机关、检察机关、│系一种矫治阶段的教育措施,│
│帮教   │学校、单位、社区、监护人等制定帮教│有利于再社会化。     │
│     │措施,建立档案,定期联系、回访。 │             │
├─────┼─────────────────┼─────────────┤
│能力培养 │包括各种学习、培训、就业训练、就业│系一种着眼于未来能力提升的│
│     │救助等方案,也可以是和解协议的内容│措施,尤其有利于再社会化和│
│     │之一。              │避免再犯。        │
└─────┴─────────────────┴─────────────┘

  (二)中国式恢复性少年司法形成之动因
  少年司法传统模式在理论上的困境以及刑事模式和福利模式各自的固有缺陷,成为人们反思少年司法传统模式并对其加以改革的动力。但是,由于我国尚未形成一个成型且成熟的少年司法制度体系,因此在少年司法的形成与改革过程中,更能够将那些具有时代气息和现实需要的制度要素采纳进来。各地的少年司法改革试验采纳了带有恢复性少年司法要素的具体制度,除了理论因素之外,其现实需要尤显重要。其中,构建和谐社会的社会政策是恢复性少年司法的初始动力,宽严相济的刑事政策是恢复性少年司法的实施动力,而全面深化改革和全面推进依法治国的新时代背景则是恢复性少年司法持续深化的新动力。
  1.初始动力:社会政策层面
  在构建和谐社会成为当前国家主要的社会政策之时,恢复性少年司法的产生与发展正契合了这一社会政策的需要。中央将构建和谐社会作为社会建设的目标,以力求有效化解各种社会矛盾,解决各种社会问题。2006年,中共中央十六届六中全会作出《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》将“完善法律制度,穷实社会和谐的法治基础”和“完善司法体制机制,加强社会和谐的司法保障”作为“加强制度建设,保障社会公平正义”的内容。在社会矛盾日益增多的当下,少年司法制度是应当着眼于惩罚与报应,还是应当着眼于保护与恢复?当然是后者更加有利于当下各种社会矛盾的化解,更有利于对罪错少年的再社会化。“构建和谐社会”的社会政策为恢复性少年司法的试验提供了契机,并为各地的这些少年司法改革试验提供了一套“政治话语”,也成为各地进行少年司法改革试验的初始动力。
  2.实施动力:刑事政策层面
  自从最高人民法院和最高人民检察院于2006年首次在全国人大会议上提出宽严相济的刑事政策以来,宽严相济刑事政策成为各级司法机关执行法律的重要法律政策依据。最高人民法院颁布的“三五改革纲要”也将少年司法制度的改革置于“落实宽严相济刑事政策”一部分,更是为在少年司法中贯彻宽严相济刑事政策提供了动力。倡导恢复社会关系、保护罪错少年、促进少年回归社会的恢复性少年司法无疑体现了宽严相济刑事政策中宽缓的一面。在各地的少年司法改革与试验中,贯彻落实宽严相济刑事政策都是这些改革与试验的重要“旗帜”。所以,尽管很多具备恢复性司法要素的少年司法改革措施并没有字面上的法律依据,但是,贯彻落实宽严相济刑事政策仍然为这些少年司法改革措施提供了一种刑事政策上的实施依据,使得各地司法机关在实施改革试验时不会遇到较大的阻力。
  3.持续深化的动力:全面司法改革的开展
  《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》虽未直接提及少年司法改革,但在全面深化改革的大背景下,少年司法改革无疑也是深化司法体制改革的一个环节。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“加强人权司法保障”的要求,并且提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。恢复性少年司法的价值与上述精神是相符合的。对罪错少年采用较为“柔性”的司法程序和措施,无疑是符合加强人权司法保障的精神的,对愿意承担罪错、承担责任的少年采用恢复性措施,也是与“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的精神一致的。该决定还提出了完善“多元化纠纷解决机制”,恢复性少年司法的多元解决纠纷程序无疑属于其中的一个类型。
  4.地方性的竞争动力:一场“少年司法改革的竞赛”
  我国当前所推进的刑事司法改革是一个综合性的改革体系,这涉及整个司法体制的方方面面,整体方面的“手术”当然遇到了不小的困难。既然整体性的刑事司法改革较为困难,那么,司法机关就会转而寻求代价较小、困难较小、易于实施、易被接受的领域实施改革,而少年司法便符合这样的条件。因而不少地方司法机关将改革的注意力和突破口转移到了少年司法上,形成了一种地方性改革竞赛的局面,这成为恢复性少年司法产生与发展的竞争动力。这种地方性的竞争动力,可以从正向的激励机制和反向的约束机制两个方面来分析。地方司法机关均有考核的压力,个案的司法公正总是不那么显眼而难以引入注目的,而制度的创新却比较方便表述,容易形成书面的“报告”,造成较大的社会影响,吸引社会和上级的注意。因此,地方司法机关就容易对作为制度创新内容的少年司法改革有兴趣,从而将其作为政绩的主要内容。从功利主义的角度看,这也是地方少年司法改革不同程度地略有突破的动力。另一方面,司法系统中也存在着风险,风险是一种约束机制,因为它能够控制人们尽量不去做那些风险较大的事情,而选择去做那些没有风险或者风险较小的事情。对于恢复性少年司法来说,由于它具有恢复社会关系、促进罪错少年回归社会的价值取向,符合当前“构建和谐社会”的社会政策和“宽严相济”的刑事政策的大环境,其可以减少再犯的效果又可以减少地方政府的“麻烦”,因此,恢复性少年司法便成为地方司法机关推行少年司法改革的“最小风险”的领域。
  五、恢复性少年司法在中国的法治化前景
  (一)恢复性少年司法的成长环境
  恢复性少年司法法治化的前提是将上述改革试验成果进一步制度化、规范化,那就必须分析这些制度的社会环境。如果恢复性少年司法在中国具有较好的成长环境,则能够适应社会的需要,就有进一步予以正式的制度化和法治化的前景。
  1.市民社会的成长
  恢复性少年司法的产生与成长,有赖于市民社会的基础。改革开放以来,中国市民社会的成长,为恢复性少年司法提供了成长的空间与社会环境,使恢复性少年司法在新的时代里具有较强的适应力。在这一过程中,新型社区、各类社会组织的成长,都是中国市民社会成长的标志。广泛的社会参与,是恢复性少年司法的显要特征。在当前各地若干恢复性少年司法措施中,学校、社区组织、青少年保护组织尤其是司法社工都广泛地参与其中。社会组织不仅可以充当少年刑事案件的调解者,而且还可以充当罪错少年的保护者。这些社会组织参与到恢复性少年司法之中,是市民社会在少年司法领域的象征,是参与恢复性少年司法的重要主体力量。社会组织为恢复性少年司法提供了助推力,也有助于实现恢复性少年司法所要实现的恢复社会关系、促进罪错少年回归的目标,从而使恢复性少年司法获得了良好的社会环境。
  2.思想文化的契合
  思想文化环境可谓是一个制度运行的软环境。中国古代的儒家、道家和墨家思想至今仍然有一定的影响力,从而营造了恢复性少年司法运行所需的文化环境。在儒家思想中,“和为贵”及“和而不同”的观念对恢复性少年司法具有极大的引导力、解释力,成为恢复性少年司法的重要观念环境。“和为贵”指出的是一种价值目标及手段,而“和而不同”则肯定了矛盾性、差异性的存在。无论是哪项恢复性措施,都是围绕着沟通罪错少年与被害人、社区、社会,达到减少社会矛盾,修复各种受损的社会关系,使罪错少年回归社会的“和”的目标。道家的“无为”思想,亦可以视为对公权力的自我约束。在恢复性少年司法中,国家司法权力也体现了“有所为,有所不为”,国家仍然需要发挥作为少年的保护者、纠纷的仲裁者和程序的监督者的角色,不过,国家也留出部分领域给当事方进行协商与处置,而将协商的结果作为司法处理的条件与参考。“兼爱”是墨家思想的典型主张。兼爱亦可视为对少年犯罪治理的一种观念。恢复性少年司法提倡人与人之间的相互理解与沟通,尤其是对罪错少年的理解、尊重与关爱,这都必须建立在一种“爱”的情怀的基础上。
  除了传统思想文化之外,现代的公益观念也有助于恢复性少年司法的发展。恢复性少年司法的目的体现着公益观念,恢复社会关系、促进罪错少年的回归即是公益的反映。参与恢复性少年司法的组织机构,无论是国家机关还是社会组织,本身就是为公益而存在。而恢复性少年司法的结果,典型的诸如社区服务、各种培养计划等,都体现着公益性。
  3.制度环境的营造
  既有的各地的“少年司法改革竞赛”是一种制度环境的营造。这些地方性少年司法改革的成果,在某种程度上讲,符合恢复性少年司法的发展方向,为中国式的恢复性少年司法体系的建立与发展创造了条件。少年司法改革为恢复性少年司法营造了观念氛围。在当前的少年司法改革过程中,有的直接以恢复性司法的名义进行,而很多地方并未明确地提出恢复性司法的名义,但各项改革措施却都基本上朝向了一种价值取向,即恢复社会关系及促进罪错少年对社会的回归,而这恰恰与恢复性少年司法的观念是一致的。既有的少年司法改革,在制度建构上、人员培养和物质条件上为恢复性少年司法的发展进行了积累。更为重要的是,各地司法机关所单独或者联合制定的若干地方性的少年司法规则成为恢复性少年司法制度化的制度基础。
  (二)恢复性少年司法的立法模式
  恢复性少年司法的立法模式,是指其应当以何种形式存在于少年司法的专门法律之中,它与其他的少年司法的条款的关系如何。它应当与传统的少年司法或者说少年司法的刑事模式处于一种并列的关系,并适当地吸收福利的因素。
  1.恢复性少年司法法制体系
  恢复性少年司法并非一个单独的且单纯的法律体系,因此也就不宜制定一部单独的“恢复性少年司法法”。实际上,当今世界上并不存在一个纯而又纯的单一类型的少年司法法制体系,而基本上是将不同类型的少年司法理念融合在一起,借以取长补短,以发挥少年司法这一综合体系的整体效用。正如我国台湾地区学者施慧玲所指出的,“今各国法制不论偏向刑事或福利立法取向,皆致力于二原型间之取长补短”,并将之称为两种模式的“整合或拉据”,而“调解与创伤修复模型”“却为非行少年的处遇另闯一条新路”。在恢复性少年司法的制度化中,同样应当吸取这些经验,将各种类型的少年司法理念与模式吸收进少年司法制度中,使之相互配合以发挥整体效用,而不宜仅仅因为提倡恢复性少年司法而制定单独的“恢复性少年司法法”。其原因有三:
  (1)少年犯罪有着多重的因素,而治理少年犯罪亦应当采用多样化的方法,仅仅采用恢复性少年司法一种模式并不能完全解决少年犯罪的问题。
  (2)恢复性少年司法的适用有一定的前提,案件类型、危害程度和当事人的自愿性,都是重要的因素,因而恢复性少年司法并无法适用于所有少年刑事案件,而必须与其他少年司法规范相互配合与协调。
  (3)单独的恢复性少年司法并不能保证司法程序的最终完成。在恢复性少年司法的运行中,难免出现恢复性协议无法达成或者恢复性司法因法定原因而被司法机关否决等情形。
  因此,即便启动了恢复性少年司法,也必须配合以其他的少年司法机制与规范来保证少年司法程序的最终完成。因此,恢复性少年司法就只能以少年司法的一部分存在于少年司法的专门法律之中。
  2.恢复性少年司法与传统的少年刑事司法的关系
  恢复性少年司法与传统的少年刑事司法(刑事模式的少年司法)应当处于一种并列式的地位进而形成相互配合、相互补充的关系,而既非取代,亦非补充。此外,恢复性少年司法还应当兼顾少年福利,吸纳福利模式的合理因素。应当借鉴域外恢复性少年司法中的“整体性方案”,使恢复性少年司法与传统刑事司法紧密结合,而并不游离于正式的少年司法机构的视野之外。为何说两者之间应当是一种并列式的关系呢?
  (1)恢复性少年司法以恢复社会关系为重要目标,其恢复性协议的核心要素诸如道歉、赔偿、社会服务等具有较大的自愿性,只要符合法定条件且当事人自愿参与,就不能排斥恢复性少年司法的适用,因此就不能说两者是谁取代谁的关系。
  (2)鉴于司法最低限度干预原则的适用,司法机关应当尽量采用恢复性分流措施以减轻司法干预的程度,因此恢复性少年司法的适用机会就被大大地提高,也就不能仅作为一种补充的措施而存在。
  (3)恢复性少年司法与传统刑事模式的少年司法应当相互配合、相互补充,当恢复性少年司法无法继续适用下去时,可以转而适用传统刑事司法;而在传统刑事司法的适用过程中,如果条件符合且当事人自愿,也可以适用恢复性少年司法。
  (4)少年司法福利模式的积极要素,有助于实现对罪错少年的保护,且有助于实现培养罪错少年面对未来生活的能力,有助于减少再犯,因而能对恢复社会关系起到推动作用。
  (三)恢复性少年司法的多元程序
  恢复性司法是一种多元司法,它并不强调整齐划一的单一制度,而是赋予当事人在一定程度上的自主选择权和司法机关根据案件的具体情况而在一定程度上的自由裁量权。因此,在恢复性少年司法的制度化中,就可以有多种恢复性程序可供选择。这种多样化的恢复性司法程序,狄小华教授将之称为“多元恢复性刑事解纷机制”不过,基于少年的身心特点,恢复性少年司法要比成年人的一般恢复性司法具有更加丰富和多元的程序。
  恢复性少年司法的法治化,应当吸纳各地少年司法改革试验的成果,而不应徘徊在现有立法之上而故步自封。按照内容的不同,本文将恢复性少年司法的多元化程序概括为以下几种:
  1.转处程序
  司法转处是欧美国家的少年司法中常用的少年犯罪处理方式。转处是指将刑事案件转介到常规的刑事司法程序之外,而由不属于国家刑事司法机关的机构进行处理。在侦查、审查起诉和审判阶段均可建立转处机制,分别由侦查、检察与审判机关将少年刑事案件转处到人民调解组织或者学校等其他机构,使正式刑事司法机构与非司法机构、常规刑事司法程序与恢复性调解程序相对接。
  2.调解程序
  它是指由司法机关担任调解人或者协调人的刑事和解程序。调解程序不仅应确保调解的自愿性,即参与的自愿和达成协议的自愿,而且应确保调解人的中立性。转处程序与调解程序可并称少年司法的刑事和解程序。
  3.调查程序
  基于少年的身心特征以及少年犯罪原因的特殊性,少年刑事案件的调查不仅需要查明已然犯罪事实之内的情况,也需要查明少年犯罪之外的情况,以对涉案的罪错少年作出综合性的评估与判断,这也是少年刑事案件调查与成年刑事案件调查的重要区别。因此,少年司法的调查程序有两种,其一为社会调查程序,即为2012年修订的《刑事诉讼法》所采纳;其二为圆桌法庭调查程序,其所调查的事项包括犯罪事实本身的事项以及对社会调查报告进行审查确认的事项。圆桌审判的案件适用范围一般以犯罪事实清楚、证据确实充分、社会危害性较小、被告人认罪为基础,是一种家庭式、和谐型的审判方式。其对少年犯罪事实本身的调查较为简单,是一种简化审理的程序。
  4.评估程序
  它是指建立具有修复性功能的审前羁押评估、心理评估和非监禁刑评估程序。在司法机关的支持下,引入中立第三方机构协助参与对罪错少年的个人、家庭和涉罪情况等进行调查和评估,为是否适用审前羁押和非监禁刑提供较为科学的参考意见。这有助于对符合条件的罪错少年适用轻缓化的刑事措施或刑罚,减轻少年的负担与痛苦,促进伤口的愈合及对社会的回归。
  5.起诉裁量程序
  它是指《刑事诉讼法》所称的附条件不起诉程序。但立法中的附条件不起诉对恢复性司法的理念仍吸收不足,具体而言,现行附条件不起诉对吸纳和解、社区参与不足,并且在考察中有以管教简单替换教育、培训和能力提升等恢复性措施的倾向,因此,应当注意对一些地方性经验予以吸收与完善。
  6.判决裁量程序
  它是指暂缓判决程序。所谓暂缓判决,是指法院通过庭审,对构成犯罪并符合一定条件的少年被告人,先确定罪名,暂不判决其刑罚,同时设置适当的考察期限,结合其考察期内的悔罪表现予以判决的一种审判方式。德国《少年法院法》中的“少年刑罚之缓科”即为一类典型的判决裁量程序。暂缓判决被视为法庭审判阶段的恢复性少年司法,亦可称为一种“恢复性裁判机制”。双方是否达成和解以及赔偿的情况也应当纳入考虑暂缓判决的考量因素。
  7.教育程序
  在少年司法中,教育程序能够敦促罪错少年真心悔罪,促进其有效地回归社会。而罪错少年的真心悔罪也是达成和解协议的前提,同时也是适用暂缓起诉程序、圆桌审判程序、暂缓判决程序以及后续的社区矫正程序等其他恢复性措施的前提,可视为适用其他恢复性措施的配合措施。具体而言,可以将审前教育、庭审教育和判后回访考察纳入必经程序,并吸纳学校、少年保护组织和司法社工的参与。
  8.恢复性矫正程序
  所谓恢复性矫正,是指在专业人员的组织下,采用受害者——犯罪人和解会议、家庭会议、监狱——社区方案等形式多样的恢复性措施,通过犯罪人与受害者及其受犯罪影响各方的充分沟通,促使罪犯主动承担犯罪所引起的具体责任,促进受害者及社区理性对待犯罪,以达到增强罪犯适应社会能力,改善或修复引起犯罪和被犯罪所破坏的社会关系,减少重新犯罪的目的的一种犯罪矫正模式。它可以包括社区矫正和监禁刑中的矫正程序,将社会服务令予以合法化。在社区矫正方面,应当完善社区矫正的程序,采用各种符合少年身心特点的矫正措施,注重教育和社区服务。在监禁刑矫正方面,恢复性措施包括监狱和解会议,通过积极赔偿和反省来获得减刑和假释的机会。
  9.福利保障程序
  它是指建立对罪错少年的基本福利保障制度,包括基本生活保障、提供教育机会和就业培训等》福利保障程序体现了少年司法一定程度上的行政化特征,这也是其区别于成年人刑事司法的特点之一。它融合了少年司法中的福利模式的优点,是恢复性少年司法的重要配套程序,对所恢复的社会关系具有巩固作用。
  表6恢复性少年司法的多元程序是如何分别修复受到犯罪行为破坏的社会关系的
  ┌────────┬───────────────────────────┐
│恢复性少年司法的│如何修复受到犯罪行为破坏的社会关系          │
│多元程序    │                           │
├────────┼───────────────────────────┤
│转处程序    │将案件转介至刑事司法机构之外的其他机构,以非刑事司法程│
│        │序的方式处理案件,促使和解,修复社会关系。      │
├────────┼───────────────────────────┤
│调解程序    │以国家刑事司法机关工作人员为调解人或协调人,促进和解,│
│        │修复关系。                      │
├────────┼───────────────────────────┤
│调查程序(包括社 │前者作为对罪错少年实行教育和刑罚个别化的依据,也为对罪│
│会调查程序和圆桌│错少年应用恢复性裁判和矫治提供证明。         │
│审判调查程序)  │后者以被告人认罪为基础,实行气氛宽松、强度较轻的家庭式│
│        │、和谐型的审判,同时也是法庭和解的载体。       │
├────────┼───────────────────────────┤
│评估程序(包括羁 │对符合条件的罪错少年适用轻缓化的刑事措施或刑罚,减轻少│
│押评估、心理评估│年的负担与痛苦,促进伤口的愈合及对社会的回归,从而恢复│
│和非监禁刑评估) │社区的和平与安宁,可称之为“恢复性刑事评估程序”。  │
├────────┼───────────────────────────┤
│起诉裁量程序  │在2012年修订的《刑事诉讼法》中称之为“附条件不起诉”。│
│        │对符合条件的少年在考察之后,作出起诉与否的决定,是否得│
│        │到被害人的谅解或是否达成和解亦是考察的重要内容,是审查│
│        │起诉阶段的恢复性司法程序。              │
├────────┼───────────────────────────┤
│判决裁量程序  │即“暂缓判决”,视其考察期内的悔罪表现予以判决。刑事和│
│        │解与被害人谅解亦可以成为考察的重要内容,为罪错少年提供│
│        │了处以轻缓化刑罚的机会,有助于罪错少年回归社会,亦可称│
│        │为“恢复性裁判机制”。                │
├────────┼───────────────────────────┤
│教育程序    │能够敦促罪错少年真心悔罪,促进其有效地回归社会,司法程│
│        │序中的教育是推动和解的重要动力,是恢复性少年司法的配套│
│        │措施。                        │
├────────┼───────────────────────────┤
│矫正程序(包括社 │前者为非监禁式的恢复性矫正程序,其公益服务等内容是和解│
│区程序和监禁刑中│协议的典型内容,矫正和解会议也是执行阶段的恢复性少年司│
│的矫正程序)   │法。                         │
│        │后者为监禁刑中的矫正程序,监狱和解会议可以达到假释或减│
│        │刑的效果。                      │
├────────┼───────────────────────────┤
│福利保障程序  │包括基本生活保障、教育保障、就业培训、能力培养,融合了│
│        │少年司法中的福利模式的优点,是恢复性少年司法的重要配套│
│        │措施,有助于促进罪错少年回归社会,减少再犯。     │
└────────┴───────────────────────────┘

  六、结语
  2015年1月,最高人民法院发布了《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件(第十一批)的决定》,废止了《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》(2001年4月4日,法释〔2001〕9号),其理由是该司法解释已被刑事诉讼法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》修改。这使得我国在缺乏单独的少年司法法的情况下也没有单独的关于少年司法的司法解释。然而,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》关于少年司法的部分并没有也不可能突破2012年《刑事诉讼法》的局限。因此,现行少年司法的立法当然也就未对具有恢复性少年要素的地方性少年司法改革成果给予足够的吸收。少年是一国的未来,少年司法制度承担着守卫一国未来的重任。但是,少年司法制度在我国处于边缘位置的现实与少年司法制度的重要性并不相称,少年司法亟须寻求出路。在理论上,既有的少年司法的传统模式,即福利模式和刑事模式,存在着各自的理论困境,因而恢复性少年司法成为少年司法模式的一种新选择。我国的少年司法制度处于变动之中而并未定型,有机会选择符合社会现实需要和时代需求的少年司法制度。各地的少年司法改革试验在不同程度上契合了恢复性少年司法的新路,诸多措施带有恢复性少年司法的要素。自改革开放以来,我国在各个领域的很多改革措施往往是从基层做起的,从这个意义上讲,进行了地方性少年司法改革的地方就是一个个的“小岗村”。在新时期,恢复性少年司法具有有利的发展环境及动力,我们完全可以总结地方性创新的经验,并且应当尊重地方性少年司法改革的首创精神,走出少年司法的第三条道路,建立恢复性模式和刑事模式“双轨制”的少年司法模式,即对于那些涉罪行为较轻、当事人自愿实行道歉、赔偿、社会服务等恢复性措施的就应当优先在各个环节适用那些“较软”的恢复性少年司法程序,反之,又或者恢复性少年司法程序在中途适用不下去时,则应转而适用相对而言“较硬”的普通刑事司法程序。这并不是一种完全从理论到理论的选择,而是经由实践中的改革试验而概括出来的理论新路,既是对恢复性司法理论与制度的丰富,又是对少年司法理论与制度的丰富。
注释:
  参见翁跃强、雷小政主编:《未成年人刑事司法程序研究》,中国检察出版社2010年版,第66页。
    参见陈瑞华、黄永、褚福民:《法律程序改革的突破与限度一2012年刑事诉讼法修改述评》,中国法制出版社2012年版,第240—243页。
    参见姚建龙:《长大成人:少年司法制度的建构》,中国人民公安大学出版社2003年版,第308—309页。
    参见施慧玲:《家庭、法律、福利国家》,元照出版公司2001年版,第281—283页。
    参见施慧玲:《家庭、法律、福利国家》,元照出版公司2001年版,第280页之注释9。
    参见翁跃强、雷小政主编:《未成年人刑事司法程序研究》,中国检察出版社2010年版,第6页。
    即赫伯特·帕克(Herbert L. Packer)笔下的两种刑事诉讼模式之一,两种模式为“犯罪控制模式”与“正当程序模式”。See Herbert L. Packer, Two Models of the Criminal Process,113 U. Pa. L. Rev.1(1964).
    参见姚建龙:《长大成人:少年司法制度的建构》,中国人民公安大学出版社2003年版,第311页。
    参见徐美君:《未成年人刑事诉讼特别程序研究——基于实证和比较的分析》,法律出版社2007年版,第40—41页。
    参见徐美君:《未成年人刑事诉讼特别程序研究——基于实证和比较的分析》,法律出版社2007年版,第41页。
    参见姚建龙:《超越刑事司法:美国少年司法史纲》,法律出版社2009年版,第162—173页。
    参见狄小华:《“优先保护”理念下的我国少年刑事司法模式选择》,载《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2009年第5期,第123页。
     Gerry Johnstone and Daniel W. Van Ness, The Meaning of Restorative Justice, In Gerry Johnstone and Daniel W. Van Ness (eds.),Handbook of Restorative Justice, Cullompton, Devon: Willan Publishing,2007, p.8.
    比如,菲律宾建议恢复性司法是刑事司法体系中的一种替代措施,……它寻求重建成为恢复性司法终点的社会关系,并寻求在犯错误和承受错误的过程中改正错误,这也是纠正性司法的目标。”美国表达的观点是,恢复性司法具有利用所有当事方参与寻找促进补救、和解和令人感到放心的解决办法,以实现确保罪犯负起责任、推动受害者恢复和使刑事司法系统和整个社区均能受益的多重目标的潜能。参见2002年4月16日至25日联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议临时议程项目4:《刑事司法制度的改革:实现效能和公正》之《恢复性司法:秘书长的报告》。
    参见2002年4月16日至25日联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议临时议程项目4:《刑事司法制度的改革:实现效能和公正》之《恢复性司法:秘书长的报告》。
    〔英〕麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第474页。
    在该案中,两个少年醉酒后进行了故意破坏财物的行为,并因此被指控犯有刑事毁坏的罪名。本案的缓刑监督官Yantzi和一位学者建议法官用一种非传统的方法来处理这一案件:两个少年应该去会见他们犯罪行为的受害者,并且查明引起的损害。法官接受了这一建议。在两个少年拜访了受害者并对他们的行为作出解释后,法官决定对他们适用缓刑,条件是他们每人需对受害者作出550元的赔偿。受此案件鼓励,Yantzi和他的同事们创立了被害人——加害人调解项目(VORP)。参见Gency Johnstone:《恢复性司法:实践及其基础理念》,宋靖璐、叶青译,载狄小华、刘志伟主编:《恢复性少年司法理论与实践》,群众出版社2007年版,第118页。
     Cordon Bazemore, Three Paradigms for Juvenile Justice, In Burt Galaway and Joe Hudson (eds.), Restorative Justice: International Perspectives, Monsey, NY: Criminal Justice Press,1996, p.60.
     Gordon Bazemore, Hiree Paradigms for Juvenile Justice, In Burt Galaway and Joe Hudson (eds.),Restorative Justice: International Perspective, Monsey, NY: Criminal Justice Press,1996.
    参见储槐植:《中国的少年司法制度》,载储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第52—53页。
    姚建龙:《长大成人:少年司法制度的建构》,中国人民公安大学出版社2003年版,第312页。
    以下部分是对不同阶段的中国式恢复性少年司法的运作形态的概括描述。关于实践中的中国式恢复性少年司法的详细描述,尤其是其对部分地区的实证调查的描述以及其中的社区参与特征,参见吴啟铮:《从社群主义拯救罪错少年——恢复性少年司法及其社区参与》,载《南京大学法律评论》(2014年春季卷),法律出版社2014年版,第365页以下。
    《治安管理处罚法》第9条规定:“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”
    刘辉:《未成年附条件不起诉体现“恢复性司法”理念》,载《法制日报》2011年9月6日,第10版。
    参见翁跃强、雷小政主编:《未成年人刑事司法程序研究》,中国检察出版社2010年版,第65页。
    其中包括加强司法民主建设,健全公开审判、人民陪审员、人民监督员等制度,发挥律师、公证、和解、调解、仲裁的积极作用。……实施宽严相济的刑事司法政策,改革未成年人司法制度,积极推行社区矫正。”少年司法本来就提倡“教育、感化、挽救”的方针,这里“宽严相济”中的“宽”则隐含了允许采用恢复性司法模式的价值取向,所提及的和解、社区矫正等都包含有这种价值意蕴。
    施慧玲:《家庭、法律、福利国家》,元照出版公司2001年版,第282及第292页,其中,“调解与创伤修复模型”即为恢复性少年司法模式。
    参见狄小华:《多元恢复性刑事解纷机制研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第27卷),北京大学出版社2010年版。
    参见陈建明、钱晓峰:《论圆桌审判在少年刑事审判中的运用》,载《青少年犯罪问题》2005年第6期,第48页。
    参见狄小华:《论犯罪的恢复性矫正》,载王牧主编:《犯罪学论丛》(第六卷),中国检察出版社2008年版,第33—34页。
出处:《刑事法评论》
 
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