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模式选择与制度建构:刑事程序性上诉研究
杨杰辉
上传时间:2017/5/14
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  近年来,随着对程序的日益重视,程序性辩护成为一种新的、重要的辩护形式,这种辩护通过质疑侦查机关、检察机关、审判机关等的程序违法,以达到影响诉讼进程及结局的最终目的。与传统的实体性辩护不同,这种辩护针对的是程序问题,通过质疑程序来影响诉讼结局。它的出现,不但丰富了辩护的手段和内容,而且也有助于维护程序的独立性与公正性。但是从司法实践来看,这种辩护很难为法院所接受,面对着诸多的程序性辩护,法院要么简单粗暴的直接予以拒绝,要么完全置之不理。而由于缺乏独立的程序性上诉机制,对于法院的这种态度,被告人和辩护人很难获得有效的救济。当被告人和辩护人一方面面对着诸多的程序违法,另一方面却又找不到有效的救济渠道的时候,他们要么只能束手无策,选择忍气吞声,要么只能奋力抗争,选择和法院“死碹”以维护自身的权利。在有些案件中,通过“死磕”,被告人和辩护人逼使法院客观、公正的正视和处理了程序违法,维护了程序的合法性与公正性。但是这种“死磕”严重扭曲了审判的结构,它将“控辩平等对抗、法官居中裁判”的理性结构变成了“审辩对抗、控方旁观”的畸形结构,本是中立裁判者的法官被卷进了与辩护方的冲突中,严重损害了司法的公信力与威信,从长远来说它是对司法的一种伤害。因此,“死磕”不是维护程序合法与公正的长久之策,它只是一种在程序内无法对程序违法获得救济时的一种无奈之举、权宜之计,治本的长远方法还是需要回归程序,在程序内设立有效的程序性上诉救济机制,通过上诉来纠正违法的程序和救济不服的当事人。但程序性上诉能否发挥这种作用以及效果如何,则取决于其设置是否科学合理,本文拟对该问题进行专门研究。
  一、单列与并行:程序性上诉的两种模式
  在以实体尤其是以事实认定为中心的诉讼中,上诉机制与其他诉讼机制一样,很容易受“重实体轻程序”这一惯性思维的影响,从而导致程序性上诉沦落为实体性上诉的附庸,因此如何处理与实体性上诉尤其是事实性上诉的关系,是设置程序性上诉无法回避的问题,这一问题属于程序性上诉的模式问题。
  对于程序性上诉与事实性上诉,是设置在不同的审级中,各自单独处理,还是设置在同一个审级中,一并处理,这一问题的不同回答,形成了程序性上诉的两种模式:一种是单列模式,另一种是并行模式。单列模式是指设立一个专门的审级,单独处理程序性上诉问题,在这个审级中,不能涉及下级法院的事实认定问题,而只能在下级法院认定的事实基础上,审查下级法院的裁判是否违反程序。这一模式为大多数国家和地区所采用,但是程序性上诉具体设立在哪一审级,则存在差异,根据这些差异,这一模式又可以细分为分立型单列模式和独占型单列模式两种类型。在分立型单列模式中,既允许提出事实性上诉,又允许提出程序性上诉,事实性上诉与程序性上诉分别设立于不同的审级,事实性上诉设立在二审,程序性上诉设立在三审。事实性上诉与程序性上诉实行不同的审查方式,在事实性上诉中,实行复审,二审对案件进行重新审理,它不受一审认定的事实和出示的证据的限制,可以重新调查事实,出示新的证据;在程序性上诉中,实行事后审,三审只能以一审的审判记录和上诉理由书为基础,审查一审裁判是否违反程序,而不能调查事实,出示新的证据。而在独占型单列模式中,由于原则上只允许对程序问题提出上诉,不允许对事实问题提出上诉,因此设立的所有上诉审,不管有几级,都是为了处理程序性上诉问题,整个上诉被程序性上诉问题所独占。分立型的单列模式主要存在于上诉制度比较发达的大陆法系国家和地区,如在法国, Xt轻罪、违警罪等案件实行三审终审制,不服一审法院的裁判,可以根据事实上的理由向上诉法院提出事实性上诉,不服上诉法院的二审裁判,可以根据程序上的理由向最高法院提出程序性上诉,也可以不经上诉法院,而直接向最高法院提出程序性上诉。在德国,对区法院管辖的案件实行三审终审制,不服区法院的裁判,可以就事实问题向地区法院提出事实性上诉,不服地区法院的二审裁判,可以就程序问题向州高等法院提出程序性上诉,也可以不经地区法院而越级直接向最高法院提出程序性上诉;我国台湾地区,也是类似规定。独占型的单列模式主要存在于上诉制度不发达的英美法系国家,比如在英国,对刑事案件,基本实行两级上诉制度,对于刑事法院的一审裁判可以就程序问题依次向上诉法院和上议院上诉;在美国,联邦和州司法系统实行两级上诉制度,不服联邦和州地区法院的裁判,可以就程序问题向联邦和州上诉法院上诉,不服联邦和州上诉法院的裁判,可以其违反宪法、成文法或判例为由向联邦和州最高法院上诉。在上诉制度发达的大陆法系国家和地区,有些案件也采用的是这种类型,比如在德国,不是所有的案件都实行三审终审制,可以分别提出事实性上诉和程序性上诉的,而是有部分案件,只能提出程序性上诉,不能提出事实性上诉,这部分案件主要是由地区法院和州高等法院管辖的案件,这些案件实行二审终审制,不服它们的一审裁判就只能根据程序问题分别向州高等法院和联邦法院提出上诉,不能针对事实问题提出上诉。
  并行模式是指在同一个审级中,既处理程序性上诉问题,又处理事实性上诉问题。在这种模式中,没有设立专门针对程序性上诉的审级,程序性上诉不是在单独的审级中处理的,而是与事实性上诉一道,在同一个审级中处理。对于一审裁判不服,既可以向二审提出事实性上诉,也可以向二审提出程序性上诉。提出事实性上诉,二审原则上只能审查事实认定问题;提出程序性上诉,原则上只能审查程序问题,并且无论是事实性上诉,还是程序性上诉,均实行同样的审查方式。二审原则上都只能以一审认定的事实和出示的证据为基础,事后审查一审认定的事实是否准确、适用的程序是否合法,都不得调查新的事实和出示新的证据。就目前来看,采用这种模式的国家较少,其中以日本为代表。在日本,“二战”以前,实行的是类似于大陆法的三审终审制的审级制度,因此程序性上诉采取的是分立型的单列模式,事实性上诉和程序性上诉分别由二审和三审处理,对事实问题,可以向二审提出控诉,对程序问题,可以向三审提出上告。但是在战后,日本对审级制度进行了改革,因而程序性上诉的模式也发生了改变。它将向三审提出上告的上告理由进行了限制,限定为违反宪法及判例等重大违法的事由,不再允许对一般的违法提出上告,对一般的违法,只能向二审提出控诉,而二审,不只是法律审,还可以对一审认定的事实进行审查,因此它也是事实审,但是这种事实审不同于以前的事实审,以前的事实审实行的是复审,对案件进行重新审理,可以重新调查事实和出示新的证据,而这种事实审是事后审,只能在原审调查过的事实和出示过的证据的基础上,审查事实认定是否准确,不能重新调查事实和出示新的证据。由此可见,它将事实性上诉与程序性上诉合并在同一个审级中处理,控诉审成为并行处理事实性上诉与程序性上诉的一个审级。虽然改革后的审级制度仍然实行的是三审终审制,但是由于对向三审提出上告进行了严格的限制,导致大多数案件实际上实行的是两审终审制,无论是事实性上诉,还是程序性上诉,最终都是在二审控诉审中处理的。因此日本改革后的程序性上诉模式属于并行模式。
  设立程序性上诉的目的是为了实现和维护程序的独立价值,但是,如果程序性上诉没有独立性,而是受到事实性上诉的影响,甚至依附于事实性上诉,那么其目的也就无法实现。因此,如何保证程序性上诉的独立性,就成为设立程序性上诉的关键。虽然单列模式和并行模式在是否设立专门的程序性上诉审级问题上存在差异,但是两种模式在程序性上诉的独立性上是相同的,即都确保了程序性上诉的独立性。就单列模式而言,它通过设立一个专门的程序性上诉审级,在空间上将程序性上诉与事实性上诉隔离开来,从而阻止了事实性上诉影响程序性上诉的可能性,保证了程序性上诉的独立性。而就并行模式而言,虽然它将程序性上诉与事实性上诉置于同一审级、同一空间,但是它通过程序设置在两者之间设立了防火墙,防止事实性问题越界而对程序性上诉产生影响,保证了程序性上诉的独立性。这些程序设置主要包括:一是设置了较为严格的上诉理由制度,要求提起上诉,必须提出明确的上诉理由,必须明确是对事实问题上诉,还是对程序问题上诉,否则上诉会因为理由不明确而被拒绝,并且该上诉理由就是上诉审的审判对象。对事实问题上诉,上诉审只能涉及事实问题,对程序问题上诉,则上诉审只能涉及程序问题。二是设置了相同的上诉审审查方式。上诉审的审查方式包括复审、续审、事后审三种,复审即对案件的重复审理,是指上诉法院的审理不受一审裁判的限制,而是将自己作为第一审对案件进行重新审理,它可以广泛的调查事实和证据,它既需要重新调查一审已经调查过的事实和证据,又需要调查新的事实和证据,它的功能不在于审查一审裁判是否正确,而在于重新审查事实,因此它实际上属于第二个一审。续审即对案件的继续审理,是指上诉法院在一审裁判的基础上,接着一审对案件继续审判,一审所进行的诉讼行为对上诉审仍然有效,一审调查过的事实和证据上诉审无需再次调查,上诉审只调查一审未调查过的新的事实和证据。事后审即事后审查一审裁判,是指上诉法院完全以一审裁判调查的事实和证据为基础,审查一审裁判是否正确,它不得再次调查一审的事实和证据,也不得接受新的事实和证据^根据审查的内容不同,事后审又可以分为事实与法律审之事后审、法律审之事后审两种类型,前一种类型既审查原判认定的事实又审查原判适用的法律和程序,而后一种类型只能审查原判适用的法律和程序,不再审查事实。在并行模式中,无论是对于事实性上诉,还是对于程序性上诉,都实行事后审,只不过对事实性上诉,实行的是事实审之事后审,对程序性上诉,实行的是法律审之事后审,但均是以一审调查过的事实和出示过的证据为基础,事后审查认定的事实和程序是否有错误。通过这两个程序设置,使得在同一审级、同一空间中,程序性上诉实现了与事实性上诉的同等地位,程序性上诉相对于事实性上诉,是独立的。
  二、一审事实认定的地位:程序性上诉模式选择的决定因素
  设置程序性上诉的关键在于确保程序性上诉的独立性,而单列模式和并行模式,都能够实现这一目标,既然如此,那么为什么有些国家采用单列模式,而有些国家采用并行模式,导致这两种模式之间差异的决定性因素是什么呢?程序性上诉模式处理的是程序性上诉与事实性上诉的关系问题,既然两种模式在程序性上诉的独立性这一端上并无差异,那么决定两种模式之间差异的就只能是在另一端即事实性上诉一端了。对于事实性上诉,无非有禁止、限制、鼓励三种态度,上述程序性上诉的两种模式、三种类型就是这三种态度的体现。从逻辑和经验看,采用何种态度,主要与一审事实认定的地位有关,一审事实认定越可靠,正当性越高,对其信任度就越高,其就越会获得尊重,因而提出事实性上诉的空间也就越小;反之,就越需要借助上诉,既完成一审未竟的事实调查职责,又充实程序的正当性。“事实审理上二审救济的基本原理,是考虑一审程序的正当性程度,一审程序的正当性程度越高,二审的事实审救济范围就越小。”在英美法国家,之所以不允许提出事实性上诉,是因为它们通过设立发达的庭前准备程序、完善的交叉询问制度、严格的传闻证据规则、有效的辩护制度等,保证了一审事实认定的准确性和程序的正当性,因而无需再提出事实性上诉。而在大陆法国家,之所以会出现对轻罪案件允许提出事实性上诉对重罪案件反而不允许提出事实性上诉这一看起来反常的现象,也主要是因为轻罪案件的一审事实认定存在形式化,因而对其准确性和正当性不放心,而重罪案件的一审事实认定程序比较严格、规范,因而对其准确性和正当性不担心。“(对重罪案件之所以不允许提出事实性上诉——此为笔者所加)主要原因是较高审级的法院拥有较多的审判成员,此将使得判决之完成较为仔细,而无需重复。另外也是由于诉讼数据早在准备程序中的侦查时已被详尽地加以澄清之故。”
  既然一审事实认定的地位决定了对于事实性上诉的态度并最终决定了程序性上诉的模式,那么应该赋予一审事实认定什么地位,对于事实认定,是更应该倚重一审,以一审为中心,还是更应该倚重上诉审呢?对于这一问题,涉及一审与上诉审谁更适合承担事实认定职能的问题。虽然上诉审法官的素质、经验、视野等有助于事实认定,但总体来说,一审比上诉审在事实认定上更有优势,更适合承担事实认定职能:一审是必经程序,上诉审是非必经程序,对于没有提出上诉的案件,上诉审没有办法进行事实认定;一审距离案发时间更近,证据更容易取得,而上诉审距离案发时间更长,随着时间的流逝,证人记忆力的衰退以及证据的灭失等,会导致查清事实的信息越来越少;上诉审事实认定职能的存在,可能会对一审法官的心里产生影响,使得审判变得漫不经心;由一审和上诉审反复进行事实认定,会影响诉讼效率等。因此,事实认定问题应该主要依赖于一审,放在一审解决,应该建立以一审为中心的事实认定机制。上诉审的优势不在于调查认定事实,它的优势在于,根据一审调查过的事实和出示过的证据,事后审查一审裁判是否存在问题,主要是法律适用、程序上是否存在问题,也包括事实认定上是否存在问题。但是,上诉审对于事实认定的这种审查,不是要取代一审,重新调查认定事实,而只是在一审调查过的事实和出示过的证据基础上,审查一审的事实认定是否存在明显错误。这种审查,与对法律适用、程序的审查相似,都有一个较为客观的判断标准,法律适用、程序的审查,标准主要来源于法律的明确规定,而事实的审查,标准主要来源于科学规律、定理以及一些人类认识过程中形成的共识如经验法则、逻辑法则等。由此可见,对于事实性上诉,既不能鼓励,也不能禁止,而应该允许但予以限制,应该将其与程序性上诉同等对待,实行事后审而非复审,这也就意味着,理想的程序性上诉模式应该是并行模式。事实上,这一模式已经成为或正在成为许多国家和地区的共同选择。在美国,表面上实行的是独占型的单列模式,禁止提出事实性上诉,但实际上也允许针对事实问题提出上诉,只不过它是将明显属于事实的问题当做法律问题予以处理的。根据美国的判例,正当程序条款要求构成犯罪的要件必须有充分的证据予以证明,否则可以以违反正当程序条款为由提出上诉。证明构成犯罪要件的证据不充分,这本来是个事实问题,但在美国却将其转换为违反正当程序这一法律问题,从而使得一审的事实认定能够获得上诉审查。并且为了扩大对一审事实认定的审查范围,美国变更了审查标准,从最初的些许证据标准变更为法律充分标准,甚至曾经变更为事实充分标准。但是无论是采取哪种标准,上诉审都只能在一审认定的事实和出示的证据的基础上予以审查。可见,美国的程序性上诉实际上实行的是并行模式。在德国,对于实行三审终审的案件,二审处理事实性上诉,三审处理¥律性上诉,但是实际上三审也并非单纯处理法律问题。联邦上诉法院原本是作为保证法律的统一解释的机制而设立的,但随着功能的转向,近几年来更愿意将法律错误上诉的制度改造成达到个别正义的工具,因此它持续地扩展了基于对法律错误的上诉而进行的对一审事实认定的审查范围。正是因为三审的审查范围已经扩展到事实认定问题,再加上二审实行复审存在的弊端,因此德国在20世纪70年代,就已经提出过将事实性上诉和法律性上诉合并成一种上诉。该上诉允许对一些事实认定问题进行审查的建议。这也就意味着,该建议主张将程序性上诉模式由分立型的单列模式转向并行模式,不过该建议最终没有被采纳。在我国台湾地区,由于三审终审制度存在的问题,再加上借鉴当事人主义诉讼模式的因素,庭审中引入交叉询问后实行复审制的结果造成二审也要实行复审,导致资源浪费且没有必要。有学者认为应该改革审级制度,以事后审作为审级制度的基石,改第二审复审为事后审,对事实认定和法律适用进行审查。在学者的推动下,该建议开始进入修法议题,在1999年的司法年会中,有关第二审采事后审查审、第三审采严格法律审的主张被列入司法改革会议的议题中。虽然该建议未被最终列入司法改革议程,但与会代表对于一审成为坚实的事实审、二审采事后审查审、三审采严格法律审的方向并无重大分歧。台湾“司法院”刑事诉讼研究修正委员会于2001年8月间亦通过修改二审上诉制度,未来二审由现行的复审制改为事后审制,上诉的法定事由限定为原审判决违背法令;原审判决认定事实错误显然影响判决;因不得已的事由,不能于原审辩论终结前申请调查证据或在第一审辩论终结后发生新事实,致有认定事实错误显然影响判决结果;有申请再审理由等。根据该方案,程序性上诉模式将转向为并行模式。
  三、并行模式:我国程序性上诉模式的最终选择
  我国实行的是二审终审的审级制度,对一审裁判不服,可以向二审法院提起上诉,二审法院的裁判是最终的裁判,不能再提起上诉。不实行上诉理由制度,上诉人在提起上诉时,不用具体指明是对事实认定不服,还是对法律适用不服,还是对程序不服,只需要简单的表明“我不服”就可以了,二审法院就必须接受并启动二审,即使上诉人已经明确指明了上诉理由,根据全面审查原则,二审法院也可以而且不应该受该理由的限制,而是可以对事实认定、法律适用、程序方面进行审查。由此可见,我国现行的程序性上诉实行的是与事实性上诉在同一个审级中处理的模式,二审既处理程序性上诉,也同时处理事实性上诉。但是,我国的这种模式,并不是并行模式,这种模式与并行模式有着本质的不同:在并行模式中,虽然在同一个审级中处理程序性上诉与事实性上诉,但由于实行严格的上诉理由制度以及对事实性上诉和程序性上诉实行相同的审查方式,因此在这种模式中,事实性上诉与程序性上诉处于平等关系,不会出现以谁为主、谁依附于谁的问题;而在我国的现行模式中,不实行上诉理由制度,而是实行全面审查原则,并且二审实行的是复审,对案件不受一审的限制而进行重新审理,在重新审理过程中,虽然可以对程序性问题进行审查,但由于实体问题尤其是事实问题是诉讼的核心问题,因此这种审查很容易导致程序性问题沦落为事实性问题的附庸,程序性上诉与事实性上诉不可能处于平等关系,而只能是程序性上诉依附于事实性上诉。因此,我国的这种模式可以称为依附模式。这种模式使得程序降格为实体的工具,程序是否能够获得上诉救济,不是取决于程序本身是否违法,而是取决于程序违法是否影响了实体认定的准确性,只要实体是正确的,单纯的程序违法很难导致上诉的不利后果,这种模式根本无法维护程序的独立价值。虽然我国也规定了有些程序性上诉的独立价值,如《刑事诉讼法》第227条规定,对于5种程序违法,直接发回重审,而不用判断其是否会影响实体认定的准确性。但是对于除此之外的其他的程序违法,则完全依附于事实性上诉。
  由上可知,我国依附模式的程序性上诉存在的主要问题是缺乏独立性,而并行模式和分立模式,是实现程序性上诉独立的两种途径,那么我国应该选择哪种模式呢?大部分学者主张在我国建立三审终审制,二审处理事实认定问题,实行复审,对案件进行二次审理,三审处理法律适用和程序问题,实行事后审,在原审认定事实和出示证据的基础上,事后审查原审适用法律和程序是否正确。根据这一主张,我国程序性上诉应该选择的是分立型的单列模式。但本文不同意这种观点,虽然本文也认为我国应该建立三审终审制,但本文所主张的三审终审制不同于大部分学者所主张的三审终审制,大部分学者所主张的是二审实行复审三审实行事后审的三审终审制,而本文所主张的是二审、三审原则上都实行事后审的三审终审制。在这种三审终审制中,二审既处理事实性上诉,又处理法律性上诉,三审仅处理重大的和涉及宪法的法律性上诉,按照这种审级设计,对于绝大多数案件来说,实际上实行的是两审终审制。因此,在我国程序性上诉模式的选择上,本文所主张的是并行模式,在二审这一审级中,一并解决事实性上诉和程序性上诉问题,其主要理由如下:一是由一审事实认定的地位决定的。根据本文第二部分的分析,程序性上诉模式的选择,取决于一审事实认定的地位。主张实行三审终审制的学者,之所以选择分立型的单列模式,其主要理由是认为,一审存在事实审形式化、一审无法胜任查清事实真相的问题,因此对一审认定的事实不放心,而必须借助二审,补充甚至完全替代一审重新认定事实。但从一审、二审认定事实的优势比较来看,由于二审主要是参照一审的程序进行的,再加上二审在证据信息的质和量上通常都不如一审,因此二审最多只能是对一审的低水平重复,这种低水平的重复,要么无法提高事实认定的准确性,要么没有必要,反而影响诉讼效率。因此,与其进行这种低水平重复,还不如将事实认定的职能主要赋予一审,通过改革一审,使一审成为事实认定的中心环节,尽量压缩二审事实认定的空间。这一点在我国已经进行的刑事诉讼法修改、审判方式改革、司法改革中,都已有明显体现,尤其是在党的十八届四中全会上提出的关于“完善审级制度,一审重在解决事实认定和法律适用,二审重在解决事实法律争议、实现两审终审”“推进以审判为中心的诉讼制度改革”等方案中,更有明显体现;二是从现状来看,我国二审并非以复审为主,而是以事后审为主。虽然我国二审实行全面审查原则,实行复审,对案件进行重新审理,但在现实中,对于大多数案件,二审也只是在原审认定事实和出示证据的基础上,进行有重点的事后审查而已,通常不会对案件进行重新审理;三是从发展趋势来看,并行模式已为越来越多的国家和地区所采用。认定事实主要依赖一审,限制二审认定事实,在二审程序中一并处理程序性上诉和事实性上诉,是绝大多数国家和地区发展的共同趋势,这一点已在本文的第二部分有专门考察,在此不赘述。
  我国要选择并行模式,为了实现实体公正和程序公正,在设置这一模式时,应该注意以下问题:一是应该强化一审的事实认定机能,使一审成为真正的事实审。这是选择该模式的前提和基础,一审事实认定的形式化问题不解决,二审就不可能放弃或者压缩事实认定职能。因为即使二审并非事实认定的理想场所,但二审的存在可以强化不服的当事人感觉上的正当性。“过于简易的决策过程往往使当事人对判决结果产生怀疑,不满于一次判决的当事人如果有一次倾泻的机会,获得上一级法院的复审,那么程序的复杂性、法官人数的增加、审判者司法等级上的权威性,都可能令人感觉案件已经经过慎重处理。”二是应该设立严格的上诉理由制度,通过该制度来实现在同一空间隔离事实性上诉和程序性上诉,防止事实性上诉对程序性上诉的可能影响,实现程序性上诉的独立性。三是应该实行统一的审查方式。无论是事实性上诉还是程序性上诉,审查方式应该是同样的,都只能在原审认定事实和出示证据的基础上,进行事后审,只是两者之间审查的侧重点不一样,一个侧重于审查事实认定,一个侧重于审查程序运用。四是考虑到案件有时候会出现新的情况,而这些新的情况有时候会影响事实的认定,如果不允许以这些新的情况为由提出上诉并予以纠正,那么就违反了“实事求是”“有错必纠”“以事实为根据,以法律为准绳”等理念和原则,因此应该在不允许调查新的事实和证据这一规定之外设立例外,对于因不得已的事由,不能于原审辩论终结前申请调查证据,或在第一审辩论终结后发生新事实,致有认定事实错误显然影响判决结果等情况,允许提出事实性上诉。但考虑到二审实行事后审,不能调查事实和出示新的证据,因此二审只能审查一审没有调查的证据或出现的新的事实是否会显然影响判决结果,经过审查,如果认为不会的话,就驳回上诉,如果认为会的话,就撤销原判,发回重审,而不能替代一审调查该事实和出示该证据。
  四、刑事程序性上诉的提起
  (一)提起程序性上诉应该明确上诉理由
  明确上诉范围和审判对象,是上诉理由的最主要功能。而提起程序性上诉之所以要明确上诉理由,正是与这一功能密切相关:我国选择实行并行模式,需要通过上诉理由来明确上诉范围,明确是对事实问题上诉还是对程序问题上诉;程序性上诉实行事后审,需要通过上诉理由来明确审判对象。上诉审的审理方式不同,上诉审的审判对象和提起上诉的要求也不同。在实行复审、续审的上诉审中,上诉审的审判对象是案件,它的目的是审查案件而不是审查上诉理由成立与否,因此它不要求提出上诉理由;而在实行事后审的上诉审中,上诉审的审判对象是上诉理由,它的目的不是审查案件,而是审查上诉理由是否成立,因此它要求提出明确的上诉理由。
  针对程序问题提出的上诉和针对实体法律适用提出的上诉统称为法律性上诉。虽然两者都采用事后审的审理方式,都要求提出上诉理由,但是对两者上诉理由的具体要求是不一样的:针对实体性法律适用提出上诉,上诉理由只要指出“适用实体法律错误”就可以了,至于具体哪一实体法律适用错误,则可以在所不问;而针对程序问题提出上诉,则上诉理由不能仅泛泛指出“程序违法”,而必须具体指明是哪一程序违法,如“法官甲是本案被害人的近亲属,违反回避规定”,否则上诉不会被接受由此可见,对程序性上诉的上诉理由,要比对实体性法律适用的上诉理由要求要高。之所以存在这一差异,主要有两个方面的原因:一是因为实体问题的解决主要是以刑法分则为某一罪名所设定的有限构成要件为指向的,因此对原审实体问题的审理可以在不依赖上诉理由限定的情况下进行。但是程序性问题颇为复杂,甚至原审法院对任何一项证据的调查行为,理论上都可能存在多种程序违法情形,如果没有上诉理由的明确指向,笼统地对原审程序合法性的事后审查几乎是不可能的。二是对程序性问题的审查和对实体法律适用问题的审查所依据的材料是不同的。对实体法律适用问题,上诉法院主要是基于书面判决审查的,因为书面判决必须完整地解释原审法院如何评估证据和对案件事实适用法律,从而使自己通过内心确信检验和依据了已经确立的法律解释,因此通过判决就可以审查,无需上诉理由的明确指引;相反,对程序问题,上诉法院主要是基于审判笔录审查的,审判笔录只对于审判的必要手续是完整的,是庭审手续的唯一证明,但它不能对发生在审判中的所有事项作出完整的说明(比如有的庭审笔录不反映证人作证的内容),因此,如果上诉法院要确定是否发生了一项程序性错误,它就需要上诉理由的指引,从上诉人处得到准确的信息。
  对上诉理由的过高要求,必定会增加被告人提起上诉的负担,甚至会变相剥夺他的上诉权,这一点在程序性上诉上,尤为明显:在事实性上诉上,事实认定是否错误,被告人尚可以凭借一般人具有的认识能力予以判断,因而也较能容易的明确上诉理由,而在程序性上诉上,程序是否违法属于法律判断,许多被告人并不懂法,难以凭借自身的知识予以判断,因而更难以提出明确的上诉理由。因此,为了降低被告人在提起程序性上诉时的难度、减轻其负担,保障被告人程序性上诉权的实现,借鉴其他国家和地区的做法,应该采取以下措施:一是保障被告人提起上诉时的律师协助权。上诉理由与辩护制度密切相关,对上诉理由的要求越高,就越需要发达的辩护制度予以保障上诉权的实现,否则会对被告人不公平。因此,对于有辩护人的案件,应该将辩护的功能延伸到上诉的准备阶段,即改变目前辩护随着一审结束而终结的做法,规定一审辩护人在一审结束后辩护职能并未结束,如果被告人明确表示上诉,那么一审辩护人有义务为被告人上诉提供协助,协助被告人提出上诉理由。这也是许多国家和地区的共同做法,比如美国许多上诉法院在判决中确认,在一审终结后,如被告欲提起上诉,不论为法院指定之律师或被告自行委托之律师,原则上仍继续成为被告上诉审的律师,除非委任律师向法院提出终止委任的声音,否则委任关系终止前,所有上诉应采取的行为,律师都应进行。也就是说,律师为被告利益所进行之诉讼行为,不因一审判决而告终止,一审律师有为被告人提出上诉理由的义务,判决甚至还确认,律师没有尽责提出上诉理由,那么该辩护有可能构成无效辩护。在英国,上诉人在刑事法院审理过程中如果获得了法律援助,该援助也同时包括对上诉理由的建议。在我国台湾地区,“最高法院”在许多判决中都明确指出,在强制辩护案件的场合,被告于第一审之辩护人,有义务代为被告人撰写上诉理由。二是对于那些没有辩护人的案件,如果被告人没有提出任何上诉理由,也不应该直接驳回其上诉,而应该给予其补救的机会。只有在法定期间内其仍然没有补正的,才能驳回上诉。而如果被告人提出了上诉理由,那么在判断上诉理由是否明确的时候,二审法院不能仅消极的从表面上判断,而应该发挥其阐明权,从整体上做判断,从而协助被告人明确其上诉理由。这一点也是有经验可供借鉴的,比如在我国台湾地区,为了“能在节制滥行上诉之立法意旨与刑事被告有权受实质诉讼救济之保障间,求得平衡”,通过判例规定:“至若被告在第一审未选任或未经指定辩护人者,则第二审法院自仍得行使必要之阐明权,使为万足之陈述,究明其上诉书状之真义为何,然后再就上诉书状之所载与原判决之全貌意旨为综合、整体性之观察,供为判断之准据,上诉理由之叙述,应先合乎具体之要求,始有所叙述可取与否之实体审理与判断之问题。上诉书状所叙述原判决如何足以撤销、如何应予变更之事实上或法律上之具体事项,除其所陈之事由,与诉讼资料所载不相适合者外,倘形式上已足以动摇原判决使之成为不当或违法而得改判之事由者,均应认符合具体之要件。”
  (二)程序性上诉理由应该原则上限于已经在一审程序中提出过异议的事项
  程序性上诉是针对程序违法提出的上诉,但是否对于所有的程序违法都可以提起上诉呢?程序性上诉是一种重要的程序违法救济机制,但不是唯一的机制。对于一审中的程序违法,法律赋予了被告人向一审法院提出异议、请求救济的权利。在这种情况下,如果允许被告人不向一审法院而直接向二审法院提出的话,那么被告人会因为疏忽大意或故意不向一审法院提出,而是等到一审败诉以后,再以此为由向二审法院提出,二审法院此时必须撤销原判进行重审,而如果被告人在一审中就对该违法提出异议,那么其在一审程序中就可能可以解决,就无需对此再上诉和重审。因此,为了促使被告人及时提出异议,保证违法尽量在程序的早期阶段发现并纠正,避免后续程序的浪费,提高诉讼效率,确保司法经济,应该确立及时异议规则,规定允许提出上诉的程序性事项原则上限于已经在一审中提出过异议的事项。如果知道程序违法而没有及时提出异议的话,则原则上不能再对该程序违法提起上诉。许多国家和地区也确立了该规则,比如在美国,“如果被告人没有及时地向有管辖权的法院主张权利,那么他就丧失了该权利”,这是一条“没有比这更让人耳熟能详的程序原则了”。在德国,根据《德国刑事诉讼法典》第338条的规定,以法庭组织不合法作为上诉理由,除了符合法庭组织不合法这一要求外,还必须符合“及时并按规定形式提出了法院组成不符合规定的异议,异议被疏忽或者驳回”的要求。以回避作为上诉理由,同样要求“因为偏袓之虞法官、陪审员被要求回避时,申请或者被准予或者被错误地驳回后,该法官、陪审员参与了判决”,也就是说,如果对法庭组织和回避没有及时提出异议,那么就不能作为上诉理由,也就不能发回重审了。法国也有类似的规定。
  但是,及时异议规则本质上要防止的是被告人主观上故意或过失不行使或怠于行使救济权的行为,而不是所有没有及时行使权利的行为。如果被告人没有及时行使权利,不是因为故意或过失,而是因为根本就没有机会或能力,那么剥夺被告人对此提出上诉,这对被告人来说是不公平的。因此,对于程序违法,如果被告人是因为没有机会或能力及时在一审提出异议的话,则不能适用及时异议规则,被告人有权对该程序违法提出上诉。被告人没有机会或能力提出,主要是指由于被告人在一审中没有发现有程序违法,或者没有发现有程序违法的线索或证据,因此无法及时向一审法院提出异议。比如根据非法证据排除规则,被告人在提出非法证据排除申请时,应该提供相关线索或材料,如果被告人没有发现相关线索或材料,那么他也就没有机会和能力向一审法院提出排除申请了,而如果他在一审结束后才发现了相关线索或材料,那么出于公平考虑,当然应该允许他对此提出上诉。
  (三)程序性上诉原则上应该在终局裁判后一并提起
  对于程序违法,被告人应该及时向一审法院提出异议、请求救济,一审法院应该作出是否支持的裁决,如果一审法院拒绝作出裁决,或者对一审法院作出的裁决不服,被告人是否可以立即对此提出上诉,还是必须等到一审判决作出后,与终局判决一并提出上诉,这涉及提起程序性上诉的时机问题,而这一问题又涉及终局裁判与中间上诉两种观点的争论。
  主张终局裁判的观点认为,如果控辩双方对于审理过程中作出的与判决有关的程序性裁决不服,不能立即提出上诉,而只能等到审理结束最终判决作出以后,与终局判决一并提出。这种观点并不是禁止对审理过程中作出的裁决提出上诉救济,而只是不允许提出中间上诉。它只是限制提出上诉救济的时机,将其延迟至终局判决之时。“即使不允许对决定一一提出不服请求,对于那些不当的、非法的决定给本案判决带来的影响,可以通过对该终局判决提出上诉的方法寻求救济。”主张终局裁判的观点之所以禁止提出中间上诉,其主要原因在于认为审理过程中作出的裁决往往与判决具有内在的关联性,通常只是为了得出判决结果的过程所为的中间决定,因此如果不服,应随同终局判决一并上诉救济。而且如果允许单独提出中间上诉,那么会出现一系列的问题:(1)会使得审判变得支离破碎。法院在审判过程中可能会作出一系列裁决,如果允许对每一裁决立即提出上诉,那么由于此时审判必须暂停至对中间上诉的处理结束,这就必然导致审判断断续续,难以不间断的进行;(2)会导致诉讼延迟。如果允许对审理过程中作出的裁决提出中间上诉,那么控辩一方可能会利用这一机制反复提出中间上诉,达到拖延诉讼的目的,不仅影响诉讼效率,而且对那些想要案件得到及时处理的当事人不利;(3)不利于二审法院的裁决,二审法院需要更多的信息从而判断错误对于扨审结果的影响,而一审完整的诉讼程序记录可以更好的保证二审法院就裁决作出准确的判断,如果审判尚未结束就提出中间上诉的话,则二审法院能够依据的信息就必定不完整,难以做出准确的判断;(4)不利于节约司法资源,提高诉讼效率。首先,大多数一审法院的裁决是正确的,而且即使是那些不正确的裁决最后也不可能影响终审判决,因此也就没有必要撤销原判;其次,一审法院的主要职责是自我修正,终局裁判规则可以确保一审法院可能依据以后审判的发展重新评价自己的裁决,从而可以根据情况修正之前的错误,避免之前错误对后续审判尤其是审判结果的影响;再次,终局裁判规则避免了那些随着案件发展而变的不必要的上诉,因此,当受错误裁决影响而处于不利的一方最终得到有利的判决时,那么中间裁判经常变得无实际意义。而主张中间上诉的观点认为,实行终局裁判会使得程序违法不能得到及时处理,可能导致终审判决被推翻,使整个案件重新审判,从而浪费司法资源,降低诉讼效率,而且推迟可能导致一个完全不同的最终裁决,因为推迟可能导致记忆的误差、策略上优势的改变以及对证人的质疑不如先前有效等。
  虽然两种观点都涉及诉讼成本、诉讼效率的问题,但是普遍认为中间上诉的成本更大,可能会导致更大的延误,因此终局裁判规则已经成为一条基本的规则,许多国家和地区都确立了该规则。比如台湾“刑事诉讼法”第404条规定,对于判决前关于管辖或诉讼程序之裁定,不得抗告。《德国刑事诉讼法》第305条规定,一般而言,对审判法庭于判决宣示之前所为之裁判,不得提起抗告。美国、英国、日本等也实行了该规则。但是,终局裁判规则是有条件的,如果不符合条件,则不能适用该规则,提出中间上诉。该规则的适用条件主要包括:(1)它适用于审判过程中作出的裁决,通常不适用于审判前作出的裁决。终局裁判规则的主要目的是防止审判被不时中断而变得支离破碎,如果审判尚未开始,那么也就不存在中断的问题了。因此对于审判前作出的裁决,可以立即提出上诉,不用等待审判结束。比如在美国、英国等国家,为了保证在陪审团开始审议之前解决证据可采性和法律问题,以确保一个复杂而可能是漫长的审判不会被证明是失败的,规定审前裁决可以立即被上诉到上诉法院,只有上诉被决定后,才能开始陪审团审判。(2)它适用于与审判具有内在关联性的裁决。如果中间裁决事项与审判没有内在关联性,而是可以与审判相分离,那么对它提出上诉就不会影响审判的进行,审判就无需暂停,而是可以继续进行,因此该上诉就不会导致审判的中断和延迟。比如审判过程中作出的逮捕、保释、扣押等决定,这些是与审判没有内在关联性的裁决,它们不会影响审判的进行,因此对于这些裁决立即提出上诉,不需要暂停审判。“然而,若是判决前的裁定本身,具有相当之重要性、独立性,尤其是对于受裁定人独立造成基本权干预之情形,一并审查的理由不存在,诉讼迅速也不再是正当化其限制的理由。”(3)它适用于可以在终局裁判后得到救济的裁决。如果中间裁绝不可能在终局裁判的上诉中得到审查的话,那么剥夺中间上诉,意味着剥夺了对其的救济,对该裁决是不公平的,因此此时应该允许提出中间上诉。比如在有的国家,由于不允许控方对无罪判决提出上诉,因此如果有关排除非法证据的裁定对于其指控起着颠覆性影响的话,由于该裁决不可能在终局裁判后得到上诉审查,因此允许控方对此提出中间上诉。
  我国没有设立中间上诉制度,对于法院在审判过程中作出的各种裁决,不能提出中间上诉,而是必须等到审判结束终局判决作出后与判决一并提出上诉。这种做法有助于防止审判变得支离破碎、加速程序进程、节省诉讼成本、提高诉讼效率等。2012年刑事诉讼法新增加了庭前会议程序,有学者认为应该允许对该程序中作出的各种程序性裁决提起中间上诉。在庭前会议阶段,审判尚未开始,其作出的裁决不符合终局裁判规则的条件,不适用不允许提出中间上诉的规定,因此在许多国家,都允许对庭前作出的程序性裁决提起中间上诉。但本文认为,不能对我国庭前会议程序作出的裁决提起中间上诉,主要原因是,可以提出上诉的裁决,必须是在本级程序中已经终结具有法定效力的裁决,如果该裁决的事项可以在本级程序的后续阶段继续提的话,那么该裁决就没有终结就是没有效力的裁决,对该裁决就不能提出上诉。国外之所以允许对庭前裁决提出中间上诉,正是因为庭前裁决具有法定效力,原则上不允许后续程序推翻该裁决,而我国庭前会议,纯粹是一种“了解情况听取意见”的程序,其对程序问题,通常并不会作出裁决,即使作出,该裁决也并不具有法定效力,在审判中仍然可以提出该问题。因此,我国不仅一审程序中的程序性裁决,而且庭前会议中的裁决,都不允许提出中间上诉。当然,如果我国将来赋予了庭前会议程序性裁决的效力,规定原则上不允许在审判中推翻该裁定的话,那么应该允许对此提出中间上诉。
  五、刑事程序性上诉的审理程序
  程序性上诉实行事后审,它与实行复审、续审的事实性上诉的审理程序不同,它也与同样实行事后审的针对实体法律适用上诉的审理程序并不完全一样。这些不同主要体现在审判对象、证据调查范围、审理方式等方面。
  (一)刑事程序性上诉审的审判对象
  由于程序性上诉实行事后审,而事后审的典型特征是以上诉理由为其审判对象,因此程序性上诉审的审判对象是上诉理由,它只能就上诉理由是否成立进行审理,如果上诉理由成立,那么就支持上诉,如果上诉理由不成立,那么就驳回上诉。它原则上不能对没有列入上诉理由的程序问题进行审理,这使得它既不同于实行复审、续审的事实性上诉的审理程序,也不同于同样实行事后审的针对实体法律适用上诉的审理程序。在事实性上诉审中,审判对象是整个案件,而不是上诉理由,上诉法院应该对提出上诉的整个案件的事实认定、法律适用、程序进行审查,而不受上诉理由的限制。而在针对实体法律适用上诉的审理程序中,审判对象是一审的判决,而不是上诉理由,它审查的是一审的判决是否正确,而不是上诉理由是否成立,因此即使上诉理由明确了一审判决适用法律的特定错误所在,上诉法院也不受该理由的限制,而是仍然要审查整个判决,并可以以该理由中没有涉及的错误而予以改判。但是,在程序性上诉中不能对上诉理由之外的程序错误进行审理也不是绝对的,为了防止司法的不正义、照顾被告人的利益、发挥上诉审救济的功能等,对于一些上诉理由之外的程序错误,二审法院也不能过于消极、被动,对其置若罔闻、不予干涉,而必须基于公平正义,主动依职权适时介入,予以纠正,具体主要包括两种情形:一是程序违法属于明显的重大违法,如果不纠正将使审判不具有基本的公正性,那么即使被告人没有对此提出上诉,二审法院出于维护审判公正的目的,也有权主动审查。比如对于一审法院的管辖错误,虽然被告人没有对此提出上诉,二审法院也有权主动予以审查。这也是许多国家和地区的共同做法,比如在美国,为避免当事人主义的极端,追求公平正义,对于一些明显的错误,即使当事人在上诉时没有指出,上诉法院也可以依职权改正,对此《美国联邦刑事诉讼规则》第52(b)条规定明显的错误、瑕疵影响显著权利的,即便当事人未为主张,法院得更正之。”所谓明显错误主要是那些使得程序不具备基本公正性的错误,比如完全剥夺辩护权、拒绝陪审团审判权、合理怀疑方面的错误指示、拒绝快速或公开审判权、拒绝选择律师的权利等错误,对于这些错误,即使上诉理由中没有提到,上诉法院也可以审查。在日本,为了使事后审发挥保险阀的作用,确保对被告人的辅助机能,实现上诉法院纠正违法行为等职责,其《刑事诉讼法》第392条规定,控诉法院应当对控诉意见书记载的事项进行调查。控诉法院对控诉意见书没有记载但与第377条至第382条及第383条规定的事由有关的事项,也可以依职权进行调查。二是程序违法虽然不属于重大违法,但属于明显违法且可能影响判决的,二审法院出于纠错、确保判决正确性的目的,也有权主动予以审查。比如对于非法取证,虽然被告人没有对此提出上诉,但二审法院发现取证属于明显违法且该违法可能影响判决的,二审法院对此也可以主动予以审查。
  (二)刑事程序性上诉审的证据调查范围
  由于程序性上诉审实行事后审,它原则上只能审查上诉理由中指出的程序错误是否存在,因此它原则上不再调查事实与证据,而只依据一审的审判记录以及上诉理由书等进行审查,但这也不是绝对的,如果依据审判记录以及上诉理由书等无法查清程序错误是否存在,上诉法院也可以调查证据,比如,以违反公开审理原则为上诉理由,上诉法院除了审查审判记录、上诉理由书外,还可以询问参与一审审理的法庭人员如法官、书记员等,从而有助于厘清争议点;再比如,以剥夺被告人的最后陈述权为上诉理由,如果依据审判记录无法查清,上诉法院可以命令被告到庭说明一审法院是否给其最后陈述的机会等。允许上诉法院调查证据,可以减轻上诉法院对于案件卷宗的过度依赖,同时建立上诉法院自行判断程序理由是否存在的基础。但是在程序性上诉审中,上诉法院在调查证据时有两点需要注意:一是上诉法院调查证据的目的是为了确定程序是否违法,而不在于确定事实认定是否错误,因此它对证据的调查只能涉及原审的程序问题,不能涉及原审的事实认定问题。二是由于上诉审审查的是程序是否违法,而对于程序法事由,采用的是自由证明方法,而非严格证明方法,因此对于上诉法院的证据调查,既不要求证据必须具备特定的形式,也不要求必须采取严格的直接、言辞的证明方法,也不要求必须达到事实清楚、证据确实充分的证明标准等,这些方面的要求要比事实性上诉审宽松得多。
  (三)刑事程序性上诉的审理方式
  上诉审包括开庭审与书面审两种审理方式。在我国依附型的程序性上诉模式中,上诉审采取何种审理方式,完全取决于事实认定问题,只有事实认定可能影响定罪量刑的,才会采用开庭审理的方式,仅仅是程序违法,并不会采用开庭审理而只会采用书面审理的方式。程序性上诉审的审查内容主要包括两个方面:一是程序是否违法;二是程序违法是否需要撤销原判。程序违法事由繁多,类型各异,要对所有程序性上诉审都采取开庭审理方式,因成本过高、效率过低而不可能,而且有些程序是否违法、是否需要撤销原判是非常明显的,仅需通过审判记录以及上诉理由书等进行书面审查就可以判断,无需做进一步调查,因而再采用开庭审理方式也无必要。因此,对有些程序性上诉审,采取书面审理的方式,并无不可。但是,对于有些程序性上诉,程序是否违法、是否需要撤销原判,仅通过审判记录、上诉理由书等进行书面审查无法直接作出判断,而必须让控辩双方针对这两个方面充分的陈述意见和面对面的展开争辩,使法官能够在兼听的基础上作出公正的裁判,因此就必须采开庭审理的方式。由此可见,对于程序性上诉审,既不能完全采用书面审理的方式,也没有必要完全采用开庭审理的方式,而应该采用书面审理与开庭审理相结合的方式,将程序性上诉审理程序分为两个阶段,一个是庭前审查阶段,一个是正式审理阶段。在庭前审查阶段,实行书面审,对程序性上诉实行形式审查,将那些不符合程序性上诉理由(如以没有在一审程序中提出过及时异议的程序违法事由为上诉理由)以及上诉理由明显不成立的(如程序明显没有违法或者程序违法明显不会对判决产生影响)程序性上诉过滤掉,只有通过了庭前审查的程序性上诉,才能进入到正式的审理阶段;在正式审理阶段,实行开庭审理,允许控辩双方出庭,发表意见,展开争辩。不过由于程序性上诉不调查事实和证据,不用强调“直接”和“亲历”,因此开庭审理不需要采用严格的直接言辞的正式审理程序,而可以在保证意见充分表达的前提下,对审理程序进行一定的简化,比如,如果被告人有辩护人的,被告人可以不出庭,而由辩护人出庭。
  六、刑事程序性上诉审的裁判
  自行改判与发回重审是上诉法院处理案件的两种主要方式。采取何种处理方式,主要取决于上诉审的审查方式。实行复审、续审方式的上诉审法院,如果认为上诉成立,则原则上只能自行改判而不能发回重审,实行事后审方式的上诉审法院,如果认为上诉成立,由于其没有事实和证据的调查权,因此原则上只能发回重审而无权自行改判。由于程序性上诉实行事后审,因此当上诉法院发现程序错误时,它只能发回重审,发回重审也就成为程序性上诉审的最主要裁判方式。
  但是,并非对于所有的程序性错误,上诉法院都要发回重审。程序违法发回重审的主要目的是为了维护程序公正与实体公正,但是,并非所有的程序违法都会影响程序公正与实体公正,有些程序违法既不会影响程序公正,也不会影响实体公正。具体来说,在影响程序公正方面,由于程序规则纷繁复杂,类型多样,有些程序规则事关被告人的重要诉讼权利,违反它们,会影响程序的公正性;而有些程序规则只是一些技术性、操作性规定,无关被告人的诉讼权利,违反它们,并不会影响程序的公正性,即使对于那些事关被告人诉讼权利的规则,也并非被违反就会侵害被告人的权利,影响程序的公正性,有时候虽然形式上违反了规则,但实质上这些规则所要保障的利益并没有因此而受损。在影响实体公正方面,程序违法并不一定都会影响实体公正,比如法官在庭审中允许传闻证人出庭作证,但在判决中并没有以该证据作为裁判的依据,因此程序虽然违法了,但是并没有影响实体公正。在程序违法既不会影响程序公正又不会影响实体公正的时候,发回重审也就没有实际意义,并且由于发回重审对国家来说要耗费更多的诉讼资源,对被告人来说要增加诉讼成本,因此发回重审必定会损害效率价值的实现。“程序不公平并不必定导致错误的结果。因而有人会怀疑,如果并无错误,基于程序理由而撤销判决究竟合不合理。因程序错误而败诉的当事人可能会认为,程序错误影响其获得有利结果的机会。对这类错误提出上诉的机会可能有助于从心理和行动上解决争执。但由于重新审判直接成本不小,所以如果上诉法院认为程序错误不影响结果——是一种无害的错误,则有权维持原判。”由此可见,只有对那些可能严重影响程序公正和实体公正的程序错误,才需要发回重审,否则就视为无害错误而维持原判。这也是许多国家和地区的共同做法。在美国,程序违法是否发回重审需要接受无害错误规则的检验,程序违法属于无害错误的,不需要发回重审,程序违法只有属于有害错误的,才会导致发回重审,因此程序违法达到有害错误的程度就是发回重审的条件。而判断程序违法是否属于有害错误有两个判断标准:一个是严重影响程序公正性标准;一个是影响判决标准。严重影响程序公正性标准,按照美国联邦最高法院的说法就是“这种错误影响审判程序的建构框架,它剥夺了对被告人的基本保护,没有这些保护,刑事审判不可能可靠地履行其作为确定有罪或无罪的工具的职能,而且任何刑罚都不可能被认为是基本公正的”。也就是说,这种错误导致诉讼不具备基本的公正性,正因为这种错误的后果是如此严重,因此它不用接受无害错误的检验,而被直接推定为有害。而影响判决标准是指“如果一个人不能相当确定地说,在考虑了所有情况之后,该错误在陪审团作出裁决时没有产生重大的或者损害性的效果或影响,那么该错误就是有害错误”。根据该标准,只有程序违法对判决有可能产生实质性影响,才属于有害错误,才需要发回重审。该标准主要适用于除宪法错误中结构错误之外的其他程序错误。在德国,程序违法发回重审的条件主要有两个:一个是程序违法属于法律规定的绝对上诉理由;一个是程序违法对判决产生影响。程序违法属于绝对上诉理由的都属于特别重大的程序违法事由,不需要判断其是否会影响判决而直接发回,按照德国学者的解释,这是因为这些程序违法显示该诉讼程序的法治国家基础已全然未受维护,也就是说这些程序违法导致程序不具有基本的公正性。对于程序违法对判决产生影响,根据德国法院的解释,只要法院的程序错误对定罪或量刑有可能有影响,该判决就是基于程序错误作出的,换句话说,一项错误只有当审判法庭犯与不犯这一错误作出的判决在逻辑上都不可能有所不同时,才被认为是无害的。在日本和我国台湾地区,也有类似规定。
  我国1979年、1996年、2012年刑事诉讼法都对程序违法发回重审的条件做了规定。1979年《刑事诉讼法》第138条规定,第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序,可能影响正确判决的时候,应当撤销原判决,发回原审人民法院重新审判。根据该规定,程序违法发回重审的条件是看其是否影响正确判决,可能影响正确判决的就发回重审,不可能影响正确判决的就不发回重审。该规定体现的是一种典型的重实体轻程序思维,不利于维护程序的独立价值。随着对程序独立价值的重视,1996年《刑事诉讼法》对该规定做了修改,其第191条规定,第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。根据该规定,程序违法发回重审的条件是程序违法可能影响公正审判。将程序违法发回重审的条件由可能影响正确判决修改为可能影响公正审判,是1996年刑事诉讼法相对于1979年刑事诉讼法的进步之处,它使得程序的独立价值得以凸显出来,正因为如此,2012年刑事诉讼法未对该条件作出任何修改,而是完全保留了1996年《刑事诉讼法》第191条的规定,将可能影响公正审判规定为程序违法发回重审的条件。那么如何判断程序违法是否可能影响公正审判呢,刑事诉讼法规定了两种判断标准:一种是不需要做进一步判断而直接推定为可能影响公正审判的,这主要是指违反有关公开审判规定、违反回避制度、审判组织的组成不合法三种情形;另一种是是否可能影响公正审判需要做进一步判断的,这主要是除前述三种情形之外的其他程序违法。法律之所以将违反公开审判、违反回避制度、审判组织的组成不合法这三种情形直接推定为可能影响公正审判而直接发回重审的事由,是因为这三种情形属于公正审判必不可少的要素,缺少其中的一个,就不可能实现公正审判,因此就没有必要再做进一步判断是否会影响公正审判。但是,构成公正审判的不止是这三个要素,还有其他的要素,这些要素至少还应该包括管辖错误、剥夺或限制当事人辩护权的、剥夺当事人的最后陈述权、该出庭的证人没有出庭、对请求审判的案件没有予以判决或者对没有请求审判的案件作出判决的、判决没有附具理由或者理由有矛盾等情形,这些情形也应该直接推定为可能影响公正审判而导致直接发回重审。除了这些可以直接推定为可能影响公正审判的情形外,对于其他的情形,是否可能影响公正审判,则必须做进一步的判断,那么这种判断的标准是什么,法律并没有予以明确规定,从字面来看,它似乎不应该是1979年刑事诉讼法规定的可能影响正确判决标准。由于刑事审判的中心任务是按照法定程序围绕被告人是否有罪形成判决,因此程序违法是否影响公正审判就不能脱离与判决的关系进行判断,也就是说,判断是否可能影响公正审判的标准应该是判断程序违法是否对原审判决产生影响,可能产生影响的,就属于可能影响公正审判,就应该发回重审;不可能产生影响的,就属于不可能影响公正审判,就不应该发回重审。从上述对美国、德国、日本和我国台湾地区的介绍可以看出,它们也普遍采用的是这种判断标准。那么如何判断程序违法行为是否对原审判决产生影响呢,这又有两种判断标准:一种是因果关系标准;一种是正确结果标准。因果关系标准是指看程序违法与判决之间是否有这种关系,即因为程序违法,所以就作出了现在的判决,而如果不是因为程序违法,就可能作出与现在判决完全不同的判决,如果两者之间有这种关系,那么程序违法就对原判决产生了影响,反之,就没有对原判决产生影响,美国、德国、日本和我国台湾地区都主要采用这种判断标准;正确结果标准是指看除掉该程序违法产生的证据,其他的证据是否仍然能够支持原审判决,不能够支持原审判决的,那么程序违法就对原判决产生了影响,反之,就没有对原判决产生影响,我国1979年刑事诉讼法确立的就是这种标准。正确结果标准是一种完全的结果标准,只要结果是正确的,则程序违法就属于不可能影响公正审判,就是一种无害错误,因此这种标准体现的是程序工具主义的观念,而因果关系标准则并非看结果是否正确,而是看是否对判决产生影响,只要对判决产生了影响,即使抛开该错误仍然会作出同样的判决,那么该错误也是有害错误,也要被发回重审,因此这种标准更有助于实现程序的独立价值,因此我国应该采用这种标准来判断程序违法是否可能影响判决。
注释:
  陈瑞华教授通过经验分析,发现在绝大多数情况下,一审法庭都拒绝采纳被告方的程序性辩护意见,并且基本不提供这种裁判的理由。参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第415页。
    参见叶竹盛:《死磕派律师》,载《南风窗》2013年9月13日。
    根据上诉对象的不同性质,按照不同的标准,可以将上诉划分为不同的类型:根据实体与程序的区分,可以将上诉划分为实体性上诉与程序性上诉;根据事实与法律的区分,可以将上诉划分为事实性上诉与法律性上诉。在法律性上诉中,针对实体法律适用和针对程序的上诉并非完全相似,但两者之间的共性大于差异,因此为行文方便,本文的程序性上诉实际上也指法律性上诉,两者之间并未区分。
    参见卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,第334页。
    参见托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第225页。
    参见林钰雄:《刑事诉讼法》(下册),中国人民大学出版社2005年版,第269页。
    参见斯普莱克:《英国刑事诉讼程序》,许美君等译,中国人民大学出版社2006年版,第689页。
    参见约书亚·德雷斯勒、艾伦· C.迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第360页。
    参见克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第522页。
    参见松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第229页。
    参见松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第242页。
    参见王兆鹏:《上诉二审的鸿沟及其填补——在理论与实践之间的研究》,载《中山大学法律评论》第9卷第2辑,第344页。
    参见黄朝义:《刑事诉讼法》,新学林出版股份有限公司2013年第3版,第664—665页。
    龙宗智:《建立一审为中心的事实认定机制》,载《中国法学》2010年第2期。
    参见孙长永:《探索正当程序:比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社2005年版,第588页。
    克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第520页。
    参见龙宗智:《建立一审为中心的事实认定机制》,载《中国法学》2010年第2期,第146页。
    参见克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第520页。
    些许证据标准是指对于事实只需要有证据证明即可,而不管证据的多寡;法律充分标准是指将控方所有的证据都视为真实可靠的证据,在此基础上评估指控是否达到标准;事实充分标准是指对控辩双方的证据进行客观评估,在此基础上判断指控是否达到标准。参见王兆鹏:《刑事救济程序之新思维》,元照出版公司2010年版,第7页。
    参见王兆鹏:《刑事救济程序之新思维》,元照出版公司2010年版,第10页。
    参见托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第226页。
    参见黄朝义:《刑事诉讼法》,新学林出版股份有限公司2013年第3版,第664-665页。
    参见中国刑事二审程序改革与完善课题组:《关于我国刑事二审程序运行情况的调研报告》,载《刑事司法论坛》第3辑,中国人民公安大学出版社2010年版,第160页。
    参见陈瑞华:《刑事诉讼中的程序性上诉》,载《社会科学战线》2005年第5期,第254页。
    参见陈瑞华:《刑事诉讼中的程序性上诉》,载《社会科学战线》2005年第5期,第254页。
    参见孙长永:《探索正当程序:比较刑事诉讼专论》,中国法制出版社2005年版,第620页。
    参见陈瑞华:《论彻底的事实审——重构我国刑事第一审程序的一种理论思路》,载《中外法学》2013年第3期,第527页。
    参见孙远:《论刑事上诉审构造》,载《法学家》2012年第4期,第141页。
    参见陈瑞华:《论彻底的事实审——重构我国刑事第一审程序的一种理论思路》,载《中外法学》2013年第3期,第529—533页。
    参见陈瑞华:《侦查案卷裁判主义——对中国刑事第二审程序的重新考察》,载《政法论坛》2007年第5期,第113页。
    参见陈瑞华:《论彻底的事实审——重构我国刑事第一审程序的一种理论思路》,载《中外法学》2013年第3期,第530页。
    傅郁林:《审级制度建构的原理》,载《中国社会科学》2002年第4期,第93页。
    参见王兆鹏:《上诉二审的鸿沟及其填补——在理论与实践之间的研究》,载《中山大学法律评论》第9卷第2辑,第344页。
    参见王兆鹏:《刑事救济程序之新思维》,元照出版公司2010年版,第7页。
    参见托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第223页。
    参见孙远:《论刑事上诉审构造》,载《法学家》2012年第4期,第133页。
    参见托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第224页。
    参见王兆鹏:《上诉二审的鸿沟及其填补——在理论与实践之间的研究》,载《中山大学法律评论》第9卷第2辑,第344页。
    参见王兆鹏:《上诉二审的鸿沟及其填补——在理论与实践之间的研究》,载《中山大学法律评论》第9卷第2辑,第344页。
    有关这一措施的法理依据,参见黄朝义:《刑事诉讼法》,新学林出版股份有限公司2013年第3版,第672—673页。
    参见王兆鹏:《刑事救济程序之新思维》,元照出版公司2010年版,第17—19页。
    参见孙长永:《探索正当法律程序:比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社2005年版,第600页。
    参见黄朝义:《刑事诉讼法》,新学林出版股份有限公司2013年第3版,第672页。
    王兆鹏:《上诉二审的鸿沟及其填补——在理论与实践之间的研究》,载《中山大学法律评论》第9卷第2辑,第349—350页。
    有学者在调研中发现,司法实践中出现过被告人在一审程序对非法取证只字不提,且认罪态度良好,却在二审中突然提出排除非法证据的主张。参见陈卫东等:《“两个证据规定”实施情况调研报告》,载《证据科学》2012年第20卷,第84—85页。
    我国有个别规定也体现了该规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的司法解释》第103条规定:“具有下列情形之一的,第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查,并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理:(一)第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查,且以该证据作为定案根据的;(二)人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论,提出抗诉、上诉的;(三)当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料,申请人民法院排除非法证据的。”根据该规定,二审法院非法证据排除的范围原则上限于已经在一审程序中提出过的事项,因此该规定体现了及时异议规则的精神。
    约书亚·德雷斯勒、艾伦.C.迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第359页。
    参见克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第596页。
    参见贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,第541页。
    参见伟恩· R.拉费弗等:《刑事诉讼法》(下册),卞建林等译,中国政法大学出版社2003年版,第1395页。
    松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第229页。
    参见伟恩·R.拉费弗等:《刑事诉讼法》(下册),卞建林等译,中国政法大学出版社2003年版,第1396页。
    参见伟恩·R.拉费弗等:《刑事诉讼法》(下册),卞建林等译,中国政法大学出版社2003年版,第1395页。
    参见孙长永:《探索正当法律程序:比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社2005年版,第600-650页。
    参见〔英〕斯普莱克:《英国刑事诉讼程序》,中国人民大学出版社2009年版,第256页。
    王兆鹏:《刑事救济程序之新思维》,元照出版公司2010年版,第279页。
    参见伟恩,R.拉费弗等:《刑事诉讼法》(下册),卞建林等译,中国政法大学出版社2003年版,第1395页。
    参见高洁:《程序性争议的庭前听证程序》,载《国家检察官学院学报》2012年第5期,第117页。
    参见高洁:《程序性争议的庭前听证程序》,载《国家检察官学院学报》2012年第5期,第113页。
    参见托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第1223页。
    Christopher B. Mueller & Laird C. Kirkatrick,Evidence,30(Little, Brown & Company,1995)
    参见约书亚·德雷斯勒、艾伦· C.迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第364页。
    参见林钰雄:《法律审如何开庭审理——以德国联邦最高法院刑事案件之审理流程为例》,载《月旦法学杂志》2012年第9期,第23页。
    参见康怀宇、康玉:《刑事程序法事实的证明方法——自由证明及其具体运用的比较法研究》,载《社会科学研究》2009年第3期,第113页。
    参见林钰雄:《法律审如何开庭审理——以德国联邦最高法院刑事案件之审理流程为例》,载《月旦法学杂志》2012年第9期,第31页。
    迈克尔· D.贝勒斯:《法律的原则 个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第78—79页。
     Neder v. United States,527 ü, S,1,8—9(1999).
    参见约书亚·德雷斯勒、艾伦· C.迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第367页。
    约书亚·德雷斯勒、艾伦· C.迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第364页。
    参见克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第522页。
    参见托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第225页。
    根据笔者的调研,在司法实践中,二审法院仍然主要是以可能影响正确判决为标准来判断可能影响公正审判的。
    美国也曾出现过采用正确结果标准的判例,但受到理论界的猛烈批评。详见王兆鹏:《当事人进行主义之刑事诉讼》,元照出版社2004年版,第284—285页。
出处:《刑事法评论》
 
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