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审判中心视角下的证据法基本概念
魏晓娜
上传时间:2017/5/11
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201410月十八届四中全会《决定》提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”以来,“以审判为中心”在刑事诉讼领域的研究如火如荼般展开。“以审判为中心”的核心要求是作为裁判根据的案件信息,形成并仅仅形成于法庭审判程序。故此,“以审判为中心”原则上排斥法庭审判以外的信息对事实认定产生影响,尤其是侦查案卷对刑事判决的直接影响,由此引出侦、诉、审之关系,即刑事诉讼之纵向结构问题。因此,目前学界对于“以审判为中心”的讨论多着眼于诉讼结构。然而,从本质上言,“结构”属于“以审判为中心”形式性的一面,犹如人之骨架,结构之外,“以审判为中心”仍有自己的血肉灵魂。从这个意义上讲,“以审判为中心”应是“形”、“神”兼备的。“以审判为中心”之灵魂,恰恰是它对形成判决基础的案件信息来源近乎苛刻的要求。由此,推进“以审判为中心”对我国证据制度造成的冲击,必然是正面、直接和根本性的,这其中,也包括我们已经约定俗成的证据法基本概念。

一、非审判中心指向的证据法基本概念

无论是理论还是立法,我国目前的证据法与审判中心主义存在一种紧张关系,换而言之,多数证据法上的基本概念是非审判中心指向的。二者之间的抵牾,皆源于这样一个事实:目前的证据法是以整个刑事诉讼程序,而非单以审判阶段为叙事背景。

以“证据”概念为例,2012年修正后的《刑事诉讼法》第48条规定:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。……证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”这一定义首次从立法上将“证据材料”、“证据”和“定案的根据”作出区分,但并未限定“证据”一词适用的程序场域,因而普遍适用于侦查、审査起诉和审判阶段。在“证据”章短短的16个条文中,有6处提到了“公安机关”,比较有代表性的有第50条,“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”;第52条,“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据”:第135条,“任何单位和个人,有义务按照人民检察院和公安机关的要求,交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。”在“侦查”章和“提起公诉”章,对“证据”一词的运用也相当得心应手。例如第160条规定,“公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分,并且写出起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定;同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。”又如第172条规定,“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉,并将案卷材料、证据移送人民法院。”

类似的,还有“非法证据”的概念。《刑事诉讼法》第54条规定,“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除—在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”因此,中国的“非法证据”概念以及非法证据排除规则,既可以适用于审判程序,也可以适用于侦查和审査起诉程序。

还有“证人”、“证言”等概念。《刑事诉讼法》第122条规定,“侦查人员询问证人,可以在现场进行,也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行,在必要的时候,可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人,应当出示工作证件,到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人,应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。”可见,作为常规的侦查行为,侦查人员可以询问“证人”;证人应当向人民检察院或者公安机关提供“证言”。上述规定,形成了一体化的“证人”、“证言”等证据法基本概念。

再如“伪证”的概念。《刑法》第305条规定,“在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”因此,不仅在审判环节作虚假证明、鉴定、记录、翻译可能构成伪证罪,在侦查和审查起诉环节有上述行为仍可成立伪证罪。

除了静态的“证据”论中的基本概念,即便是在动态的“证明”论中,一些重要概念似乎也溢出了审判程序限定的场域。例如,本世纪末前后的教科书曾经讨论过“公安机关是否承担证明责任”的问题。学界也曾经讨论过“证明标准的层次性”问题。这些问题的提出,本身即默认了将整个刑事诉讼作为“证明”场域的立场。

二、非审判中心指向的证据概念的实践后果

考究我国证据法基本概念的作用场域,并非只是形而上的抽象理论问题,或者简单的概念之争,不以审判为中心的证据法基本概念,落实到具体而微的日常司法实践,客观上形成或加剧了以下效果。

1)超越审判场域的一体化的证据法基本概念,使得侦查机关、检察机关收集的证据披上了天然的合法外衣,侦查机关、检察机关收集的证据,包括制作的案卷笔录推定为真实、可靠,侦查案卷可以无障碍地进入审判程序。如此一来,直接言词原则无从实现,被告人的对质权无法保障。同时,辩方如要挑战控方证据、案卷笔录的合法性、真实性、可靠性,则举步维艰。

2)纵向诉讼结构上,强化了侦控审的一体化,加剧了“流水线”型诉讼结构,弱化了相互制约。超越诉讼阶段的一体化的证据法概念,客观上也拉动了侦查、审査起诉和审判的一体化。刑事诉讼成为一项需要公安机关、检察机关和人民法院相互配合、共同完成的任务,侦查阶段、审査起诉阶段和审判阶段代表着同一条流水线上的不同工序。这种“一体化”的导向自然排斥和弱化以“分化”和“界限”为前提的制约,客观上对目前三机关“配合”有余、“制约”不足的局面起着推波助澜的作用。

3)横向诉讼结构上,造成控辩不平等。证据法基本概念的一体化,客观上使得侦查机关、检察机关与审判机关“齐一”化,在我国刑事诉讼法中,侦查机关、检察机关基本上享受着与审判机关同等的“地位”和“待遇”。如此一来,难以享受上述“地位”和“待遇”的辩护律师自然就落入了下风。对比《刑事诉讼法》第52条、第135条人民检察院和公安机关收集、调取证据的规定与第41条辩护律师调查取证权的规定,可以明显看出这种落差。《刑事诉讼法》第52条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”第135条规定:“任何单位和个人,有义务按照人民检察院和公安机关的要求,交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。”根据以上两条,人民检察院、公安机关享有与人民法院同等的收集、调取证据的权力,相应地,“任何单位和个人”则负有“交出”证据的义务。然而,一旦收集证据的主体换成辩护律师,则态度大变。《刑事诉讼法》第41条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”本文无意于鼓吹辩护律师强制取证权,但控辩双方在取证方面受到如此悬殊的立法待遇,不利于维持横向诉讼结构的平衡。

42012年《刑事诉讼法》确立的非法证据排除规则成为具文。《刑事诉讼法》第54条第2款规定:“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”从表面上看,立法对于非法证据排除规则的适用态度相当彻底,不仅适用于审判阶段,也适用于侦查和审査起诉阶段。然而,就实践效果来看,侦查或者起诉机关往往通过更加隐蔽的“补正”方式,将, , 非, 法证据“洗白”成合法证据。辩方即使通过阅卷、会见,也难以发现或取得非法取证的线索和相关证明材料。这种做法已经偏离了设立非法证据排除规则的初衷,将其转化为非法取证的“遮羞布”。

5)在西方发达国家,“证据”、“证明”等概念都是严格以“庭审”为中心的。例如“evidence”、“testimony”都是法庭上的正式证据,在法庭以外的场合提到证据材料则使用比较泛化的“material”、“information”、“statement”、“deposition”、“affidavit”等词。此外,对法庭或法官作虚假陈述构成“伪证”(perjury),以虚假言词误导警察则可能构成“虚假陈述”(false statement)。因此,除了少数例外,证人“作证”与证人“出庭”在很大程度上是统一的。然而,在我国目前大一统的证据观之下,证人作证的义务针对的不限于法庭或者法官,也包括公安机关和检察机关。因此,证人“作证”与证人“出庭”的分离不仅是可能的,而且已经成为目前刑事司法的痼疾之一。以《刑事诉讼法》第188条亲属免予强制出庭的权利为例,亲属有作证的义务,但却免予强制出庭,造成被告人亲属特权和对质权之利益双失。证人“作证”但却可以不出庭,恰恰是这种大一统的证据观造成的结果。

三、未来走向:以《刑事诉讼法》第48条为基础重构证据法基本概念

目前的非以审判为中心的证据法基本概念,其形成受到多方面因素的影响。例如侦查、审査起诉、审判“流水线”型的(纵向)诉讼结构,公安机关、人民检察院、人民法院之间“配合”有余、“制约”不足的相互关系,甚至于人民法院内部“三级审批”的工作机制,都或多或少地对“大一统”证据法概念的形成起到了推波助澜的作用。因此,要实现证据法基本概念的彻底转型,非学界“务虚”即可完成,甚至刑诉法再修改也难以“毕其功于一役”。然而,这种“大一统”的证据观,除上述弊病外,尚有碍于直接言词原则之实现,损害被告人的对质权,若坐等其他条件成熟,未免消极。而且,《刑事诉讼法》对“证据”一词进行重新定义,以审判为中心重构我国证据法基本概念,并非全然无迹可循。

《刑事诉讼法》第48条规定:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”这一定义将“证据材料”、“证据”和“定案的根据”作出区分,但由于未明确指明“证据”一词适用的程序场域,在“大一统”的证据观之下,自然普遍适用于侦查、审査起诉和审判阶段。但是,在新的审判中心视角下,以刑诉法第48条为基础,适当区隔审前阶段的“证据材料”和审判阶段的“证据”,通过法律解释使之对应于不同的程序阶段,则完全是可能的。

(一)证据资格:区隔证据“材料”和“证据”

立足于审判中心,结合《刑事诉讼法》第48条的定义,证据材料是尚未接受法庭上的证据资格检验的所有材料,包括侦查机关据以提出起诉意见、检察机关做出起诉决定的依据,理论上都只属于证据材料。从证据“材料”到正式的“证据”,必须经过证据资格的检验。

证据资格检验由两个标准组成,一个是积极标准,一个是消极标准。积极标准是所有证据材料要成为合法证据必须要具备的条件。根据《刑事诉讼法》第48条,积极标准包含于“可以用于证明案件事实”的表述。一项证据材料如要通过积极标准的检验,必须具备两项特性:相关性和实质性。“可以用于”的立法表述指向的是“相关性”,要求特定证据材料必须与待证的案件事实具备一定的表面上的联系,而是否具备这种联系,则是一种基于生活经验的事实判断;“案件事实”的立法表述指向的是“实质性”,是对提出该项证据材料的目的的要求,即提出该项证据材料要证明的必须是案件中的要件事实。例如,在奸淫幼女案中,一项证据材料,如果提出的目的是证明被害人“同意”与行为人发生性关系,即不具有“实质性”,因为同意与否,并非构成奸淫幼女的犯罪要件。具备了“相关性”和“实质性”的证据材料,接下来要接受消极标准的判断。

消极标准是具备相关性和实质性的证据材料要成为合法证据不能触犯的条件,即法律的禁止性规定。一般情况下,法律会基于两个方面的原因禁止具备相关性和实质性的材料成为证据,一是基于真实性的考虑,二是基于公正性的考虑。前者例如两院三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第13条,由于收集证人证言的程序存在严重瑕疵,从根本上无从保证证言的真实性、可靠性,因此排除其作为证据的资格。后者例如刑诉法第54条,根据该条排除证据的主要原因不是证据不可靠,而是取证的手段严重损害了公民的人身权利和意志自由。

一项证据材料如果通过积极标准和消极标准的检验,即可被法庭接受为正式的证据。

(二)法庭调查:区隔“证据”和“定案的根据”

证据资料越过证据资格检验,即具备正式的证据身份。然而,具备正式的证据身份并不意味着证据是真实、可靠的,证据要对判决产生影响,为法庭采信,还必须经过法庭调查程序才能检验、发掘其证明力。《刑事诉讼法》第48条第2款规定:“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”《刑事诉讼法》第59条也规定,“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。”

四、结语

由证据资格区隔的证据“材料”和“证据”之间的区别,以及由法庭调查程序所区隔的“证据”和“定案的根据”之间的区别,在中国法律背景下,二者的重要性并不相同。由于我国不实行陪审团审判,证据资格的控制主体和证明力的审查判断主体是同一的,都是审判法庭,所以,很多时候证据资格判断和证明力的判断是同步进行的,而相关司法解释往往以笼统的“采信”一词概括在证据资格和证明力问题上做出的肯定性判断,也不加区分地在证据资格和证明力双重意义上使用“定案的根据”一词。因此,虽然理论上“证据”与“定案的根据”之区别一目了然,但是在中国的语境下相关的司法解释并不十分计较二者的差别。相比之下,为实现审判中心,由证据资格所区隔的审前的证据“材料”与审判中正式的“证据”之间的区别就显得至关重要了,二者的明确区分应该成为日后法律修改和司法解释的方向。


注释:
例如汪海燕、范培根:《论刑事证明标准层次性—从证明责任角度的思考》,《政法论坛》2001年第5期;王圣扬:《刑事证明标准层次性论略》,《政治与法律》2003年第5期,第54~59页;张娟:《对我国刑事证明标准层次性欠缺现状的思考》,《法制与社会》2009年第9期,第376页。
  例如,刑事诉讼法第 57 条第 2 款规定了证据合法性的证明手段:“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况 ; 人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人
  员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。”最后一句明显带有照顾侦查机关情绪意味的话,拉平的不仅是侦查人员的“觉悟”,还有侦查机关与审判机关、检察机关基本持平的“地位”和“待遇”。
  《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第 13 条规定,具有下列情形之一的证人证言,不能作为定案的根据(程序性违法的言词证据的排除规则) :(1)询问证人没有个别进行而取得的证言;(2)没有经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印的书面证言;(3)询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人,应当提供翻译而未提供的。
  
出处:《证据科学》2016年第3期
 
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