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学术前沿 | 田宏杰:行政犯治理与现代刑法的政治使命

2022/2/19


作者简介

作者:田宏杰,法学博士、金融学博士后,国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师、副主任,中国人民大学行政刑法与刑法现代化研究所所长;挂职担任最高人民法院刑事审判第四庭副庭长、审判员;兼任教育部教学信息化与教学方法创新指导委员会委员,中国证监会博士后科研工作站博士后指导专家,欧盟知识产权委员会专家顾问;中美富布赖特高级研究学者,哈佛大学、密歇根大学、马赛大学、拉普兰大学等高级访问学者。

主要研究领域:行政刑法与刑法现代化、司法改革与法治一体化、金融监管与全球治理、高等教育管理。

文章来源:《中国人民大学学报》2022年第1期。

摘要:犯罪形态从民事犯向行政犯的现代变迁,刑法法益从自然自由向社会自由的现代跃升,刑法使命从维护管理秩序向再造善治秩序的现代演进,既是刑事治理体系现代化的内在发展规律,又是刑事治理体系现代性的外在表现特征,更是国家治理体系现代化在现代刑事法治中的自然延伸。由此决定,唯有认真对待行政犯,刑事治理体系才能完成从传统向现代的转型,进而科学助推共建共治共享的良法善治建设,实现人的自由全面发展。
关键词:行政犯;社会自由;善治秩序;刑事治理现代化

在行政犯的大量增设激起刑法使命热议千层浪潮的现代风险社会,在“贺建奎基因编辑婴儿”等新型案件的认定引发社会各界激烈论战的全民共治时代,承担断罪科刑之责,事关国家总体安全、社会和谐安定、公众切身利益的刑事治理体系,又应当如何实现现代化,以担负起守护社会公平正义的保障法使命?笔者以为,从民事犯规制向行政犯治理变迁,从保障公民自然自由向丰富公民社会自由跃升,从维护社会管理秩序向共建良法善治秩序推进,从而实现马克思提出的人的自由全面发展,既是刑事治理现代化演进的应然规律,又是刑事治理现代性内涵的必然要求。

一、从民事犯到行政犯:

刑事治理主战场的现代转移

作为一个波澜壮阔的宏大议题,现代刑事治理体系建设的具体抓手和着力点如何科学确立,对其目标的达致至为重要。无论是2020年新冠肺炎疫情在全球肆虐所引发的重大公共卫生事件处治,还是基因编辑婴儿事件引发的全球伦理论争,抑或全社会对近年来频频曝光的因冒名顶替上学而“被偷走的人生”的广泛关注……所有这些,表象虽然不同,但都殊途同归地共同揭示了刑事治理核心领域的深刻变化:从民事犯向行政犯转移。这种转移既使传统刑事治理体系面临前所未有的挑战,又为现代刑事治理体系变革带来了难得的机遇。
(一)从刑事立法规定的犯罪结构及其演进趋势来看
作为严重的违法行为,犯罪是具有前置法不法性与刑事法违法性之双重违法性的行为。以规制犯罪的刑法所致力于保障的前置法是民商法还是行政法为据,可以将犯罪分为两种类型:民事犯和行政犯。民事犯以民事不法性的具备作为其刑事违法性产生的前提,从而形成刑民交叉案件,产生刑事附带民事诉讼或另行单独提起民事诉讼程序及其证据转化等程序问题;行政犯以行政不法性的存在作为其刑事违法性产生的必要,进而形成行刑交叉乃至行民刑交叉案件,产生行政执法与刑事司法之间的行刑外部衔接以及行政诉讼与刑事诉讼乃至民事诉讼交叉的行(民)刑内部衔接等衔接机制及其证据转化等司法难题。
意大利学者加罗法洛1885年在《犯罪学》中,依据犯罪的违法性来源将犯罪划分为自然犯与法定犯两种类型,一直沿袭至今。不过,笔者以为,加罗法洛提出的自然犯与法定犯的分类固然科学,但其主要是基于犯罪学的立场,而不是着眼于规范刑法学的角度。事实上,由罪刑法定原则决定,无论是盗窃罪、故意杀人罪等传统自然犯,还是非法经营罪、虚假诉讼罪等法定犯,哪一种犯罪又不是“法定”的呢?正所谓“法无明文规定不为罪”。即便是人身犯罪、财产犯罪等典型的自然犯,也并不都是天然就具有刑事违法性的犯罪。相反,其行为之民事不法性的有无及其民事不法性的实质,不仅是自然犯之刑事违法性产生所不可或缺的前提,而且是把握自然犯之法益侵害实质的关键。至于法定犯,则更是如此。无论是自然犯还是法定犯,其实都是具有双重甚至多重违法性,即前置法不法性和刑事违法性兼具的犯罪。因此,笔者主张:规范刑法学中的犯罪分类,宜以“行政犯”取代犯罪学中的传统“法定犯”之谓,以“民事犯”取代犯罪学中的“自然犯”之名,从而在实现刑事法术语之名正言顺的同时,提示刑事立法的制定者、刑事司法的适用者和刑事法律的研究者,无论是对于犯罪的危害本质或者法益侵害实质的认定,还是对于犯罪构成的规范构造的把握,绝不能把刑法视为孤立的部门法规范,亦不能把刑法理论体系当成封闭的学术话语体系,而应在宪法价值指引下的统一法秩序体系内,从刑事法与前置法之间的体系定位、规范关系、制裁配置等多个层面系统有机展开。正是基于此,笔者多年来一直呼吁使用“民事犯”和“行政犯”两个术语,而不再使用传统的“自然犯”和“法定犯”两个称谓。以此为标准,我国现行刑法分则10章所规定的犯罪中,除第4章人身犯罪和第5章财产犯罪属于传统的民事犯以外,第1章“危害国家安全罪”、第2章“危害公共安全罪”、第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”、第6章“妨害社会管理秩序罪”、第7章“危害国防利益罪”、第8章“贪污贿赂罪”、第9章“渎职罪”、第10章“军人违反职责罪”以及第4章中的侵犯公民民主权利罪,都是典型的行政犯。
而随着社会治理模式的变迁以及与之相伴的公法私法化和私法公法化趋势的加剧,不同部门法之间日趋交叉融合。例如,知识产权、公民个人信息权,既为民商法等私法调整,又受反不正当竞争法、网络安全法等行政法保护,从而使行政犯进一步划分为纯正行政犯和不纯正行政犯。前者是仅以单纯行政法的违反作为刑事违法性产生前提的行政犯,比如,走私犯罪、税务犯罪、渎职犯罪等;后者则是以行政法和民商法的共同违反作为刑事违法性产生必要前提的行政犯,因而在不纯正行政犯中形成的是更为复杂的行民刑交叉案件,如经济诈骗犯罪案件、知识产权犯罪案件、环境犯罪案件等。
随着《中华人民共和国刑法修正案(十一)》的出台,新中国第二部刑法(1997年刑法)较之于1979年新中国第一部刑法,条文数从192条剧增到505条,且无论是新增的犯罪还是修订的旧罪,基本上集中在财政金融、知识产权、市场规制、网络空间治理、环境资源保护等行政犯领域。可以说,自1997年开始,中国刑事立法的发展进程就是一部行政犯逐渐取代民事犯,成为刑事“立法者的宠儿”的演进史。放眼全球不难发现,德、日、英、美等发达国家的刑事立法发展亦是如此。
(二)从刑事司法应对的疑难案件及其覆盖领域来看
与刑事立法发展演变趋势呈正相关的是,刑事司法实践中,行政犯案件亦逐步成为刑事案件的主流。一方面,自1999年至2019年,全国检察机关起诉的严重暴力犯罪从16.2万人大幅降至6万人,年均下降4.8%,被判处3年有期徒刑以上刑罚的占比从45.4%降至21.3%。另一方面,扰乱市场秩序犯罪增长了19.4倍,生产、销售伪劣商品犯罪增长了34.6倍,侵犯知识产权犯罪增长了56.6倍。涉及国家安全、公共安全、财政金融、高科技等行政犯案件大幅上升,其中金融犯罪案件更是呈井喷之势。2018年、2019年、2020年全国法院审判执行数据显示,危险驾驶案件的审结数量已经连续3年超越盗窃案件,稳居刑事案件第一位。不仅如此,除“于欢案”等因涉及社会转型时期特有社会矛盾而为社会热议的少数案件系民事犯外,社会关注度最高、理论争议最多、实务困惑最大的案件,也几乎都集中在行政犯领域。从资本市场的“徐翔操纵证券市场案”到食药安全领域的“陆勇销售假药案”,再到公众广泛热议的“深圳鹦鹉案”“天津大妈气枪射击摊案”“内蒙古王力军非法经营(玉米)案”等,甚至国际技术贸易中的商业秘密保护等刑事问题,也基本上都是行政犯治理中的问题。至于刑事司法改革中的重大课题,无论是行政执法与刑事司法的联动衔接,还是公益诉讼的方兴未艾、企业合规建设的大力推进,抑或金融法院、知识产权综合检察办公室的设立等司法体制综合配套改革,无不都是缘于并围绕着行政犯的治理而进行。正因为如此,最高人民法院、最高人民检察院2000年以来发布的刑事司法解释和指导性案例所覆盖的案件领域和涉及的犯罪类型,也基本上集中在行政犯领域。
不仅如此,即便是传统的盗窃、诈骗等民事犯的认定,随着互联网等科技创新与第三方支付平台等金融创新的深度融合与快速推进,亦因民、行、刑问题的交叉而日益超出了传统民事犯的范畴,使刑事案件办理的传统思维模式面临严峻挑战。诸如偷换商家二维码从中截取货款、快速紧跟前车闯杆从而偷逃高速路费、“买短乘长”偷逃高铁票、使用捡拾手机中绑定的信用卡消费等案件的定性,无论是在刑事审判领域,还是在刑法理论学界,无不一次次引发激烈论战,歧见纷呈。
(三)从刑事法学研究的前沿问题及其学术思潮来看
从1979年至今,中国刑法学研究从去苏俄化到放眼德、日,从“六经注我”的注释刑法学到“我注六经”的刑法教义学,各种学术思潮纷至沓来:从象征性刑法和积极刑法观对于刑事立法演进的诠释争锋,到形式解释论和实质解释论对于刑事法律适用的争道论辩,乃至行为无价值论和结果无价值论对于犯罪构成体系的理论对峙,在推动刑事法学研究百花齐放的同时,也使刑法学研究愈益陷入“片面正确”的焦虑。
上述问题缘何产生?笔者以为,表面上,上述现象既与刑法理论研究重“放眼向洋看世界”而对中国社会治理实践关注不足以致中国问题意识匮乏有关,又与刑事法学教育研究的过度专业化和刑事法律人知识结构的相对单一不无紧密关系,毕竟研究视野的宽度影响着理论研究的深度。尽管每个学科都有自己的学术创新路径,但科学上的重大突破和学术上的重大创新,大多发生在多学科交叉的边缘、跨学科对话的瞬间,这也正是交叉学科研究的迷人之处。实际上,更深层次的原因乃在于,引发这些学术思潮的源头,不是在前现代就为学界所熟知的传统民事犯,而是在现代才大量涌现出来的新型行政犯。最高人民法院院长周强在全国第七次刑事审判工作会议上指出,新时代刑事审判工作的新形势、新特点在于:一是准确把握安全稳定面临的新情况;二是准确把握人民群众提出的新期待;三是准确把握犯罪态势发生的新变化;四是准确把握经济社会发展提出的新要求;五是准确把握科技发展带来的新挑战;六是准确把握全媒体时代遇到的新问题;七是准确把握刑事司法改革带来的新格局。不难看出,这七个方面涉及的不法犯罪无不都是行政犯问题。
然而,自启蒙运动以降,无论是近代刑法理论体系,还是刑事司法体系抑或刑事司法能力,主要围绕民事犯的治理而建构、展开,致使传统刑事治理体系的理论供给与行政犯治理的司法需要之间不相适应的矛盾日益突出,传统刑事治理体系和治理能力与共建共治共享的现代社会治理需求之间不相协调的紧张态势日益凸显,政法队伍面临的“追不上、打不赢、说不过、判不明”等问题日益突出。由此决定,中国刑事治理体系和治理能力现代化建设面临的主要挑战和重大紧迫课题,不是传统民事犯的惩治,而是现代行政犯的应对。可以说,如何科学应对行政犯挑战的行政犯治理时代已经来临。而行政犯的本质就是秩序犯,那么,刑事治理主战场从民事犯向行政犯的转移,是否宣告了刑法法益保护使命的终结,从而转向以维护规范秩序为己任?这样的转移是现代社会治理独有的外在偶然现象,还是刑事治理发展演进的必然规律?

二、从自然自由到社会自由:

刑法法益内涵的现代演进

对于行政犯的刑事化,学者们大多表示了忧虑:“为了取得微不足道的安心和安全利益,没有合理的依据而过度强调危险的恐惧和不安,莽撞地构建安全、安心体系,可能会导致牺牲迄今为止所取得的人权保障成果。”更有学者大声疾呼:“即便是在风险预防的思想指导下,现代刑法在应对风险社会之时,‘法益’的城门也不应被‘安全感’轻易地洞开,人权保障的堡垒更不应在法益过度精神化的猛烈攻势之下被轻言舍弃。”因此,无论社会如何变迁,刑事立法都应恪守个人法益保护的刑法使命,刑事规制的犯罪圈过去是、现在仍然应当是以民事犯而不是行政犯为核心,成为刑法学界当下的普遍共识。正如德国当代著名刑法学者罗克辛所言:“刑法只能保护具体的法益,而不允许保护政治或者道德信仰,宗教教义和信条,世界观的意识形态或者纯粹的感情。”但是,无论是对行政犯治理的刑法演进趋势的质疑、批判,还是对刑法法益内涵的分析、诠释,学界其实既误会了罗克辛的刑法法益主张,也误解了刑法法益属性与其内容之间的关系,更误读了刑法法益从传统到现代演进变迁的实质和行政犯刑事治理的宗旨。
(一)关于刑法法益的属性及其精神化本质
众所周知,法益是法律确认并保护的公民个人和人类社会生活的核心利益,法益的形成和确立不能脱离特定的社会生活条件和文化习俗环境,被当作法益的事实其实是立法者依据一定的评价标准,基于社会经验事实所做的选择和建构。立法者“不是在创造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质,那么人们就应该责备他极端任性”。刑法法益既是对前置法和刑法共同承载的宪法价值秩序之社会经验事实(利益)进行价值发掘和规范承认的产物,又是对前置法和刑法按照宪法比例原则的要求对法益进行规范层级调整和比例分配保护的结果。
法益既是一个事实概念,又是一个规范概念。作为法益的内容,无论是公民的人身安全、财产安全,还是作为保障公民人身权、财产权所必须的公共安全、国家安全,都是具体的、物质的,但是,作为对人类社会生活核心利益的法律抽象,法益的属性一定是抽象的、精神的,是难以甚至无法被物理感知的。法益不是也不可能是可以触摸的客观存在,而是对诸如财物、人身等可以触摸的客观存在所承载的人类社会生活核心利益的规范抽象。在这个意义上,无视或者否定经济秩序、公共安全的具体实质内容,仅仅凭其抽象精神属性,而将经济秩序、公共安全等排斥在刑法法益的范畴之外,进而否定行政犯刑事治理的法益保护意义,不仅是把法益的本质属性和具体内容混为一谈,而且是对法益概念的根本消解。道理很简单,离开了精神化的属性,法益——“法律所承认并保护的利益”这一概念的产生及其理论的发展也就无所依凭。而这样一来,即便是人身权、财产权等本来毫无争议的传统刑法法益,也会因其精神的、抽象的属性而被逐出刑法法益的王国,虽然其内容仍然是具体的、物质的。
(二)关于刑法法益的内容及其社会化延伸
刑法法益以个人法益为核心,但个人法益的外延却并不限于绝对的、狭义的公民法益。相反,凡与个人法益紧密相关、为公民自由发展以及公民社会生活不可或缺的社会法益、国家法益,不仅是个人法益在现代社会的自然延伸,从而属于应然的广义的个人法益,实际上也是各国刑法均予以承认并保护的法益,尤其是在共建共治共享的现代社会。这既是公民个人信息权产生于现代社会而不是前现代社会的根本原因,也是公民个人信息权脱胎于隐私权又最终分道于隐私权的关键所在。
具体而言,公民个人信息权不仅确实源于民法上的隐私权,两者都与公民个人有关,而且在数字信息时代,两者都以信息或数据作为主要表现形式。但是,隐私的核心是“隐”去的公民个人“私”信息,与国家或社会公共利益并无牵扯挂碍,而只关涉公民的私密性信息或私生活,并只为公民个人控制、管理、使用,以满足公民对自己的人格尊严、私生活安宁不为公众关注或骚扰的心理需要。此类信息一般并不具有财产价值,法律保护的重点也只在于公民的此类信息不被非法公开或者披露即可,因为隐私一旦被披露公开,就不再是、也无法恢复为公民个人隐私。
但是,公民个人信息却正好相反。公民个人信息的关键不在隐而在“共享”,以发挥公民个人信息被单独使用或与其他信息一起使用所具有的身份识别功能,因而与公民个人的人身安全和财产安全紧密相关。公民个人信息并不专属于公民个人独立控制或管理,而是由公民个人与该信息的合法采集者、储存者、管理者、使用者共享,例如,学校或用人单位对学生或入职人员个人信息的采集管理,健康宝、文明码在新冠肺炎疫情期间对公民出行路线、活动场所、健康状况等信息的挖掘使用,等等。但是,公民本人对其与他人共享的个人信息,仍然享有选择决定其共享范围、共享程度、共享方式的权利。由于一个个普通公民的人身安全、财产安全的集合就是公共安全乃至国家安全的重要组成,所以,公民个人信息的管理、使用,既是公民的个人私人事务,应由民法等私法予以调整,又属于公共安全尤其是信息安全的范畴,应由信息网络安全法等公法予以规制。是故,只要有人类社会和法律,就有隐私权的存在,并由私法予以保护,以使其不与公众共享,不为社会共治;而只有在共建共治共享的现代信息社会,公民个人信息权才会产生,并由私法和公法共同保护,就像知识产权一样,既有传统私权的属性又具现代公序的性质,从而使公民个人信息管理秩序成为传统个人法益的自然延伸和现代个人法益的应有之义。
至于环境管理秩序或者环境法益的法益适格性乃至环境犯罪刑法化的正当性这一刑法学界论战多年的难题,则是另一典型适例。自古以来,空气、土地、水等环境要素都是人类赖以生存的自然条件。奶粉的质量如何、营养与否,不仅与食品添加剂的使用和制造加工环节有关,而且与奶牛所食的青草以及青草生长的自然环境有紧密关系。如果说食品制造加工环节的不法行为破坏的是食品安全之河的水流,那么,破坏环境资源的不法行为危害的则是食品安全之河的水源。至于环境遭受破坏引发的全球气候变暖对人类生存发展所构成的威胁,更早己是地球人不得不面对的严峻现实。因此,环境资源保护状况如何,不仅与国家的自然资源财产和社会的公共生态环境有关,而且与公民个人的人身法益、社会公众的食品安全息息相关。雾霾等大气污染治理也并非简单的公共环境保护,而是事关公民最基本的人权即生存权的重大问题,毕竟,纯净的空气、干净的水源和安全的食物,是公民个人和人类集体生存发展最为基本的人权和不可或缺的条件。
严重污染环境的行为,既必然侵犯公民个人自由发展所必不可少的重要社会法益或者说广义的现代个人法益,又必然侵犯公民的人身权、财产权等狭义的传统个人法益。正是基于此,《中华人民共和国刑法修正案(八)》对现行《刑法》第338条污染环境罪的犯罪构成做了重大修订,把该罪从狭义的结果犯调整为情节犯,使该罪的成立只要有“严重污染环境”的情节即为已足,从而在表明刑事立法的立场已从人类中心主义法益观转向生态学的人类中心主义法益观的同时,清晰传递出立法者对于污染环境罪这一典型行政犯的立法规制意图,以及对“严重污染环境”之司法适用的教义学指引,即:现代环境刑法的法益保护仍以个人法益为核心,但个人法益的外延已不限于人身权、财产权等狭义的传统个人法益范围,而是科学延展至与公民生存和自由发展紧密相关、不可或缺的环境法益——一种集传统个人法益与社会法益于一体的现代个人法益。
(三)关于刑法法益的演进及其秩序化必然
在价值多元、科技突飞猛进、物理空间与网络空间交织、现实世界与虚拟世界并存的现代社会,个人法益已不再局限于满足公民基本生存所必需的人身权、财产权,而是愈益突出地表现为公民不断挣脱阻碍其自由发展的奴役状态,包括自然环境、社会环境等外部环境以及自我认知对个人自由发展形成的种种束缚,即马克思所说的人的异化状态,从而实现个人全面发展、终身发展的自由,即社会自由。
在现代社会,公民自由的实现,无论是其自然生存的自由,还是其全面发展、终身发展的自由,均有赖于他人的合作、社会的保障、国家的交往。换言之,只有在多元开放的社会环境中与他人有效沟通、理性合作,只有在没有物理地标的网络世界里与他人共享共治个人信息,只有以公平的教育体系、健全的医疗体制、美丽的自然环境、安全的金融系统等社会公共服务系统作为保障支持,公民的自由才能得以享有并实现,公民的智识才能得以教化并提升,公民的情趣才能得以丰富并升华,公民的创造力及其个性的多样化才能得以激发并增进。而一旦离开了人类社会,没有了与他人的沟通与合作以及由此而构建的秩序,公民个人既不可能享有、更不可能实现其发展的自由。
不仅如此,随着人类社会的发展、社会文明的提升,个人自由的层级和个人法益的边界亦随之发生着动态的演进。如果说在传统社会,个人自由主要是指公民的财产和人身不受非法侵害,物理行动自由不受非法干涉,相应的传统个人法益主要局限于为保障个人生存而必需的人身权和财产权等狭义的传统个人法益的话,那么,在现代信息社会,个人自由和个人法益的内涵与外延,早已发展演进为公民全面发展、终身发展所不可或缺的解放公民个性、追求幸福生活的自由。如果说自然自由以保障公民的生存权为核心,社会自由则以实现公民的发展权为依归。在这个意义上,传统个人法益向现代个人法益的跃迁,昭示的其实是人类社会从生存必然王国向着发展自由王国的迈进。如果说前置于刑法,对生存必然王国时代的公民自然自由和传统个人法益进行承认、确立和保护调整的规范主要是私法(前置民商法)和规制民事犯的传统刑法的领地和任务,那么,对发展自由王国时代的公民社会自由和现代个人法益进行承认、确立和保护调整的规范,则主要是公法(前置行政法)和规制行政犯的行政刑法的疆域和使命。
由于政府存在的意义和公法发达的价值乃在于最大限度地增进社会公共福祉,以实现公民的个性解放与自由发展,是故,我国晚近20余年刑法法益内涵的变迁,尤其是对经济安全、环境安全、社会安全、国家安全刑事保护的加强,以及由此而导致的刑事治理主战场从民事犯向行政犯的转移,非但不是限制公民自由的现代“理性铁笼”,而是作为所有部门法的后盾和社会治理最后法律防线的刑法,为“满足人民对美好生活的向往”所应当肩负的历史使命。

三、从管理秩序到善治秩序:

刑事治理使命的现代跃迁

从1993年十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》首次使用“社会管理”这一概念,经十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次用“社会治理”取代“社会管理”,到十九届五中、六中全会明确提出“完善共建共治共享的社会治理制度”(即善治),再到2035年基本实现国家治理现代化、2050年全面实现国家治理现代化的远景目标,不仅使我们得以管窥令全世界惊叹的中国经济增长奇迹的发展轨迹,而且为我们揭开了造就中国现代化奇迹的“中国发展之谜”或“中国成功之谜”,即:中国何以能够在成功完成经济现代化转型的同时保持社会秩序的基本稳定,进而不断增进民众的公共福祉?也正因为如此,中国的社会治理变迁成为全球社会治理现代化进程中的重要里程碑。
从社会管理到社会治理绝非一字之差的文字游戏,相反,它不仅揭示了犯罪形态从民事犯向行政犯转型的社会变迁之因,而且使我们得以洞悉以共建共治共享为核心的良法善治推进所带来的根本变化以及由此决定的刑事治理现代化的规范使命。
其一,从管理秩序到善治秩序所带来的秩序内涵的深刻变化。善治秩序不再是管理者和管理相对人之间的二元分立乃至对立关系,而是政府、营利机构、非营利组织、社区、公民等共建共治现代社会、管理公共事务的秩序;公民不再是社会管理的客体或者对象,而是共建共治社会的主体;社会治理过程不再是政府对民众施予的自上而下的单向管控,而是政府、社会、公民等多元主体的平等协商与合作治理。善治秩序疆域的不断拓展和善治秩序新类型的不断涌现,既不是国家、政府对公民自由的蚕食和侵夺,更不是公民不得不做出的权利让渡,而是公民享有并行使社会自由参政议政,与政府、社会组织共建共治现代社会秩序的必然产物,是公民享有和行使的社会自由的内涵得以不断丰富、外延得以不断拓展的根本原因。在这个意义上,现代社会善治秩序与公民的社会自由不仅已经有机融为一体,而且现代社会善治秩序本身就是公民社会自由的应有之义和重要组成,因为正是在善治秩序中,公民才能以个人身份参加并形成“自由人联合体”,即马克思所说的真正意义上的共同体。只有“在‘真正共同体’中,每个人的自由发展不仅不是以牺牲他人的发展为代价与前提,反而是为其他一切人的发展创造有利条件。这种高度和谐的共同体,无疑是对‘一切人反对一切人的战场’的市民社会的扬弃和超越”。
其二,从政府管理到良法善治所带来的责任体系的规范重建。权利与义务、职权与职责相统一,是现代法治的应有之义。政府、社会、公民依法共建共治现代社会治理秩序,既是政府、社会、公民作为社会治理主体参与善治的权力(或权利),也是政府、社会、公民作为社会治理主体参与善治所必须履行的义务和职责。因此,加强治理约束,强化治理责任,加大责任追究力度,保持良法善治中的权责统一和均衡,不仅是法治原则在国家治理体系和治理能力现代化建设中的必然要求,而且是被世界各国社会治理变革实践不断检验、反复证明的良法善治的核心要义。虽然厌恶限制是人类的天性,但人类文明史已经并将进一步告诉我们:人们在社会交往中的行为规则和所能享有的社会自由是有限制的。正是这些限制,通过限定每个人追求自己目标的行为方式,保障并极大扩展了每个人能够成功追求的目标范围。在这个意义上,行政犯的大量增设,既是责任原则的要求,更是善治重构的必然,因为这其实“涉及对公民的特殊训练,是自由人民的政治教育的实践部分,足以使他们摆脱个人和家庭私利的狭小圈子,使他们习惯于理解共同利益和管理共同事业,也就是使他们习惯于从公共的或半公共的动机出发来行动,并且以促进联合而非彼此分离的目标来引导他们的行为”。
随着科技的人工智能化、社会的都市流动化、教育的大众普及化、政治的民主法制化,在人类社会变迁中渐进展开的法治现代化,已经日益清晰地呈现出四个趋势和面向:(1)在法益层面,呈现出个人法益社会化和社会法益个人化的融合;(2)在规范层面,呈现出公法私法化和私法公法化的交织;(3)在行政法层面,呈现出公法治理疆域横向扩张和刚性治理手段纵向减弱的并行;(4)在刑法层面,呈现出刑事立法规制的犯罪化扩张和刑事司法治理的恢复性限缩的兼备。其中第四个趋势和面向,既是刑事法治现代化运行展开的具体路径,又是刑事法治现代性呈现的动态特征。由此决定,一个社会的文明程度越高,共建共治共享的社会疆域也就越大,“井水不犯河水”的传统自然自由也就越少,相互依存又彼此约束、共同分享又彼此制约的社会自由也就越多,对社会自由予以法体系之承认、确立并保护调整的公法(包括行政法以及保障其运行的行政刑法)也就越发达。而社会自由经由行政法和行政刑法的承认、确立和保护调整,也就从社会生活中的“利益”跃升转变为法律上的“秩序法益”,正如网络社会自由经网络安全法和网络安全刑法的调整跃升转变为网络空间秩序、经济社会自由经由经济法和经济刑法的调整跃升转变为经济秩序一样。人类正是“通过发展和学会遵守一些往往禁止他按本能行事的规则”,文明才由此建立。这些非本能的规则“实际上构成了另一种新道德”,即作为社会治理主体的公民之公共精神。正是这种“新道德”的培育,不仅使人类能够扩展出广泛的秩序,而且不断推动着现代文明的发展。

四、结语:认真对待行政犯

现代社会治理的核心,其实在于如何科学地型构共建共治共享的善治秩序;现代社会个人自由的核心,其实在于如何科学地处理社会自由(公民发展权)的法律规制与法律保护的关系;现代法治视野下的个人法益的核心,其实在于如何科学地解决秩序法益在行政法和行政刑法中的确立、调整与保护。由于现代社会侵犯个人法益的犯罪,主要是破坏共建共治共享秩序、侵犯公民社会自由的犯罪,即行政犯,因此,现代社会刑事治理必须直面解决的核心问题在于,如何科学应对行政犯或秩序犯的挑战,包括刑事立法层面的行政犯应对和刑事司法层面的行政犯治理。
因此,无论是刑事法治现代化的动态推进,还是刑事法治现代性的静态呈现,不仅必须认真对待行政犯,而且必须厘清中国特色社会主义法律体系中的刑法与其他部门法的规范关系,以实现对传统刑事法治从理论研究、制度建构到机制运行的超越和变革,再造以行政犯治理为核心的现代刑事治理理论体系,推动形成法秩序统一视野下的刑法与前置部门法之间的共建共治合力,进而完整而协调地在宪法的价值秩序指引下,不断增进公民的人身权、财产权以及追求幸福生活的自由权和发展权。这既是个人法益从以生存权为基石的传统自然自由向着以发展权为核心的现代社会自由的演进跃迁对刑事治理体系现代化的呼唤,又是刑事治理现代化在社会治理体系和治理能力现代化建设中必须做出的回应和担负的使命,其最终目标则在于实现人的自由全面发展。
如果说民事犯的治理,只要秉持并践行刑事一体化的理念,在“非常刑法”的知识体系里就能自如应对、妥善处理,那么,行政犯的治理则是传统刑事治理体系无法独立解决的棘手问题。这是因为,民事犯治理的前置法是或者主要是民商法,既包括民事制定法,又包括民事习惯法(如公序良俗),即使法盲也知道盗窃他人财物是不法行为,既应当承担民事赔偿责任,又可能面临锒铛入狱的刑事制裁。而行政犯治理的前置法是或者主要是行政法,其不仅数量众多、领域纷繁、法律关系错综复杂,而且世易时移、变化迅速,不仅普通百姓难以窥得全貌,即便是法律专业人士也难以自如驾驭,这在财政金融犯罪、环境犯罪等经济行政犯罪中尤为凸显。
因此,只有“跳出刑法”,在法秩序一体化的视野中,在宪法价值秩序和比例原则的指引下,在具体法律体系语境下的部门法规范结构及其相互关系中,在与其他部门法乃至非法律的社会治理体系的交流碰撞和分工合作中,刑事治理才能完成从传统向现代的知识转型和体系再造,从而在“超越刑法”的同时,“更加刑法”地组织对行政犯的科学治理。因而刑事治理现代化的主要任务是:
第一,重塑行刑衔接的规范体系。立足于中国特色社会主义法律体系中的刑法与其前置法之间的规范关系,秉持宪法价值指引下的法益保护原则和比例原则,一方面,夯实行政犯治理的前置法规范,以为行政犯的刑事法规制奠定坚实基础;另一方面,完善行政犯治理的刑事法规范,以为行政犯的前置法规制提供有力保障。如此,才能在立法层面、执法层面和司法层面构建起以“三个统一”为核心的行刑联动共治机制,即“前置法定性与刑事法定量相统一”“刑事立法扩张与刑事司法限缩相统一”“前置法优先处治为原则与刑事法先行处理为特殊相统一”,进而在坚守刑法谦抑性的同时,实现行政犯治理的形式正义与实质正义。
第二,再造合作诉讼的刑事程序模式。这主要包括企业行政合规计划和认罪认罚从宽制度的一体推动、对抗式诉讼与协商式诉讼并行完善的多层次刑事诉讼程序变革,为国家、行政犯罪的被告人和其他社会力量共同参与、合作治理行政犯,提供充分的程序制度供给和开放的对话交流平台。
第三,创新行政犯案件办理中所涉及的行政、民事和刑事案件的三审合一审判机制和综合检察办案模式。在满足行政犯案件办理的专门化、综合性要求的同时,实现刑事司法队伍和包括鉴定人、辩护律师等在内的法律职业共同体的升级换代,推进刑事司法体系和司法能力的现代化。
(编辑:王怡苏)

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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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