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学术前沿 | 刘明祥:区分制理论解释我国刑法中共同犯罪的共同性不可行

2021/12/8


作者简介:刘明祥,中国人民大学刑事法律科学研究中心执行主任,法学博士,教授、博士生导师。

文章摘录自:《论犯罪参与的共同性:以单一正犯体系为中心》,载《中国法学》2021年第6期。

摘要:共同犯罪以什么为“共同”,在刑法学界早就有争议。我国刑法采取不区分正犯与共犯的单一正犯体系,所以应当将此问题纳入该体系的犯罪参与共同性的范畴来思考,而不能用立足于区分制体系的行为共同说或部分犯罪共同说来作解释。我国刑法中的“共同犯罪”不同于德、日刑法中的“共同正犯”“共犯”,“共同犯罪的共同性”与“共同正犯的共同性”或“共犯的共同性”也不相同。由于单一正犯体系对数人共同参与的犯罪采取与单个人犯罪基本相同的定罪规则,在定罪阶段不涉及如何认定共同犯罪,只是到了量刑(处罚)阶段才关注该问题,故不需要通过扩大解释共同犯罪的共同性来解决像德、日那样的对参与者难以定罪和处罚不均衡的问题。
关键词:犯罪参与;共同犯罪;共同正犯 共犯


用区分制体系下共犯共同性的观念来解释共同犯罪的共同性,这在采取单一正犯立法体系的我国,不仅不必要,而且也不具有可行性。因为从我国刑法对共同犯罪的概念或成立要件以及对共同犯罪人的分类和处罚的规定不难看出,如果是二人共同参与犯罪,二人都必须成立犯罪,才有可能是共同犯罪;同时,参与者还必须要有共同的行为和共同的故意,故意内容不同者不能构成共同犯罪,一方出于故意另一方基于过失更不可能成立共同犯罪,如此等等作为我国之通说的基本观念,明显与日本流行的行为共同说和部分犯罪共同说不相容。


正因为如此,我国一些持行为共同说的论者不得不另寻解释路径,提出“共同犯罪只是违法(或不法)形态”,所以,“共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的违法行为,而不是共同实施特定的犯罪。”由于犯罪的成立要具备违法与责任两方面的要素,而责任能力、故意过失是在具备违法性的要件后在责任层面要考察的内容,无责任能力的人可以与他人共同实施违法行为,故意内容不同、甚至一方有故意另一方仅有过失或双方均为过失,都可能共同实施侵害法益的行为,因而均可能构成共同犯罪,只是在责性层面对具有不同主观心理状态的共同犯罪人应分别按不同的罪(如一方为故意杀人罪、另一方为故意伤害致死罪或过失致人死亡罪)定罪;即便是“数个无责任能力者共同侵害法益的场合,也可以认为成立共同‘犯罪’,只不过因为都无责任能力而不承担刑事责任而已。”但是,这种解释显然不具有合理性。


一般认为,在区分制的犯罪参与体系下,正犯与共犯的区分和确定是在犯罪论层次进行的。持行为共同说的论者大多认为,共犯(指广义的共犯)是违法(或不法)形态。但犯罪的实体包含违法与责任两方面,既然共犯只是违法形态(或类型),判断是否具备共犯的共同性或成立条件时,也就不必考虑参与者是否具有责任能力、是否有故意或过失等责任要素,因此,只要参与者有共同的违法行为,就可能成立共犯,也就有可能要对违法行为造成的结果负责。我国持行为共同说的论者的上述主张,与日本流行的行为共同说的这种观点完全一致。但认为共同犯罪是违法形态的主张,实际上是把我国刑法中的“共同犯罪”等同于日本的行为共同说所理解的广义的“共犯”。然而,正如前文所述,广义的共犯除了二人以上共同故意犯罪之外,还包含双方基于相同或不同心理状态而共同实施侵害法益行为的多种“共同参与犯罪”的情形,这种广义的“共犯”与数人“共同参与犯罪”的含义基本相同。而我国刑法中的“共同犯罪”是从狭义而言的,仅指二人以上共同故意犯罪的情形。并且,由于我国刑法采取单一正犯体系,这种狭义的“共同犯罪”,是在量刑阶段才需要确认,且以各参与者构成同一犯罪,并有共同的犯罪行为和共同的犯罪故意为成立条件的,因此,共同犯罪只能是违法有责的犯罪形态。笔者也不否认,对狭义的共同犯罪之外的数人“共同参与犯罪”的情形,采取行为共同说即只要有违法行为的共同,即可认定为“共同参与犯罪”,并将共同行为造成的结果归责于所有参与者是合理的,单一正犯论者大多也是采取此种方式来认定“共同参与犯罪”的。而且,正如前文所述,按单一正犯的解释论,狭义的共同犯罪之外的区分制体系面临的定罪处罚难题均能得到圆满解决。只不过由于狭义的“共同犯罪”只是数人“共同参与犯罪”的一种特殊类型,其成立条件或共同性有更为严格的限制,因而不能将数人“共同参与犯罪”的成立条件或共同性,适用于狭义的“共同犯罪”,否则,就可能得出明显不妥当的结论。


第一,认为数个无责任能力者共同侵害法益也可以成立共同犯罪,明显不具有合理性。因为无责任能力人实施侵害法益的行为,是一种病态的反应或年幼无知的表现,与有主观恶性应予谴责和惩罚的犯罪有质的差异。并且,这种主张与我国刑法的规定不符。如前所述,刑法先明确规定何谓共同犯罪,接着规定对共同犯罪人如何处罚,显然是从犯罪成立这种“完全意义上”使用“犯罪”一词的。不可能对仅符合部分条件(如违法性要件),而不符合犯罪成立的所有条件(如不具备责任要件)者,给予后面的刑事处罚;也不可能对构成共同犯罪者均不予以处罚。只不过认为无责任能力的人可能参与犯罪则不成问题,因为参与他人的犯罪不一定就构成犯罪,参与者完全可能因不具有责任能力、无故意过失或者自己所实施的行为的危害性程度较轻而不构成犯罪。


第二,有责任能力人与无责任能力人共同实施侵害法益的行为,如前述“帮助无责任能力人杀人案”。Y意图帮助X杀仇人,但不知其无责任能力而递给其凶器,X用此凶器杀死了Z。我国持行为共同说的论者认为,X与Y构成共同犯罪,只不过X因无责任能力而不承担刑事责任,仅对Y以故意杀人罪定罪处罚。但是,根据我国刑法的规定,认定参与者成立共同犯罪之后,还应确定其是主犯或从犯(含胁从犯),才能对其予以处罚。既然X与Y是共同犯罪,那么谁是主犯谁是从犯?如果将X认定为主犯、Y认定为从犯,那就意味着将一个无责任能力的根本不构成犯罪的人,认定为在共同犯罪中起主要作用的主犯;却反而将另一个有责任能力构成犯罪的人,认定为在共同犯罪中起次要或辅助作用的从犯。如此认定,显然不具有合理性与合法性。反过来,如果将X认定为从犯,Y认定为主犯,按照我国《刑法》第27条第2款的规定,对X就“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。而X作为无责任能力的人本来就不应承担刑事责任,哪里还有“从宽”处罚的问题?这充分说明无责任能力人根本不可能成为主犯或从犯,同时也从一个侧面表明无责任能力人不可能成为共同犯罪人,也就是不可能构成共同犯罪。


第三,对一方出于故意另一方基于过失共同实施侵害法益的行为,如前述“打猎杀仇人案”。甲基于杀仇人丙的故意、并以为乙已认出丙,便唆使乙开枪射杀,但乙误以为是野兽而开枪杀死了丙。持行为共同说的论者认为,甲、乙在违法性层面构成共同犯罪,只不过在责任层面成立不同的罪,即甲构成故意杀人罪,乙成立过失致人死亡罪。基于前述理由,甲、乙既然是共同犯罪,按照我国刑法的规定,对他们应采取的处罚原则是,先分别确定为主犯或从犯,再给予轻重有别的处罚。如果把构成过失致人死亡罪的乙认定为主犯,将构成故意杀人罪的甲认定为从犯,那就意味着犯轻罪处罚轻的参与者,被认定为在共同犯罪中起主要作用,而犯重罪处罚重的参与者,反而被认定为在共同犯罪中起次要或辅助作用,这明显与刑法的规定及案件事实不符。但如果反过来,将甲认定为主犯、乙认定为从犯,则又与上述持行为共同说的论者立足于区分制体系从而主张正犯是主犯、共犯为从犯的观点不符。实际上,无论是将甲、乙中的哪一位认定为主犯或从犯,甚至均认定为主犯,都不符合我国刑法关于主犯或从犯的规定;并且在对从犯“从轻、减轻处罚”时,也根本无法按司法实践的惯例在事实上比照主犯的处罚来予以从轻或减轻。如前所述,我国刑法将共同犯罪人分为主犯与从犯的规定表明,共同犯罪只能是数人同犯一罪。这是因为,只有同一犯罪之中,各共犯的责任才是可比较的,才能确立主犯与从犯的对应关系,主犯与从犯的划分也才是可能的。对分别成立故意杀人罪与过失致死罪的两个参与者,无论是谁被认定为主犯或从犯都是不可思议的。这又从另一个侧面证明,犯不同之罪(特别是犯故意罪与犯过失罪)的人,根本不可能构成我国刑法中的共同犯罪。


第四,将双方基于过失而共同实施的犯罪案件认定为共同犯罪,与我国刑法的相关规定明显不符。我国《刑法》第25条第2款明文规定:“二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”这一规定已明确将“共同过失犯罪”排除在“共同犯罪”的范围之外。


我国一些学者之所以用区分制的理论来解释我国刑法中的共同犯罪及其共同性,一个重要的思想根源是认为单一制的固有缺陷决定了其不具有合理性,因而要用具有合理性的区分制的解释论来予以弥补。但事实上,两种体系各有优势与不足,究竟采取何种制度,这仅是立法的权衡关系而已,并无必然对错关系。

(编辑:王怡苏)


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