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学术前沿|张小虎:论我国《刑法》应由粗疏型走向精细型——基于我国《刑法》立法现状的统计数据分析

2021/10/19

张小虎 人民大学刑事法律科学研究中心

作者简介:张小虎,中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员、犯罪学研究所所长、中国人民大学法学院教授、博士生导师。

来源:《政治与法律》2021年第10期。

摘要

       统计数据显示,我国《刑法》呈现出粗疏型的立法样态,这虽为因事制宜及灵活操作留下了空间,但也难免给人以政策性刑法的印象。政策性刑法系刑法的政策化,其不同于政策思想指导下的刑法;政策性刑法也非工具性刑法,刑法皆有工具性。但是,在目的性的视野下,政策性刑法与法治性刑法相抵牾。随着社会发展及法治进程的不断深入,我国《刑法》面临着由粗疏型走向精细型的现代转型。精细型的刑法样态与法治性刑法并行不悖。法治性刑法以罪刑法定原则为思想根基,在实定法上追求法的安定性。为此,我国《刑法》应当通过罪名立法化、罪状叙明化、法定刑幅度精确化等,实现精细化立法,增强法的安定性,推进刑法的法治性。

       

       关键词立法转型;粗疏型刑法;精细型刑法;政策性刑法;法治性刑法

       当代中国正经历着从传统社会向现代社会的转型,这种社会转型是社会结构的整体性及根本性的变迁,这其中当然也包含着法律观念及其制度的顺时而动。刑法存在“粗疏型与精细型”的形式样态差异以及“政策性与法治性”的本质属性区别。构建法治社会呼唤的是法治性刑法,基于罪刑法定原则的法治性要求,法治性刑法需要有具体及明确的精细型刑法规范样态来承载。由此,本文将探究我国《刑法》有着怎样的样态及特质,以及如何进一步推进我国《刑法》的法治化进程。


我国《刑法》立法粗疏的实证考究


     (一)情节犯及简单罪状


  规定了过多的情节犯、情节加重犯、情节减轻犯及简单罪状,是我国《刑法》罪状描述之粗疏的典型表现。据笔者统计(见表1),我国《刑法》中有情节犯125个、情节加重犯187个、情节减轻犯23个。它们在罪名总数中的占比依次是25.88%、38.72%、4.76%。而从情节犯等在我国《刑法》章节中的分布来看,情节犯占比最多的是第七章(危害国防利益罪),达43.48%。情节加重犯占比最多的是第一章(危害国家安全罪),达83.33%。这在一定程度上表现出我国《刑法》对政权保护的侧重。然而,立法精细型国家的刑法典,很少有情节犯,即使有情节加重犯,也都在刑法典上对加重情节予以限定性的明确规定。例如,《德国刑法典》第113条第2款、第263条第3款、第267条第3款等。我国《刑法》中的情节犯及情节加重犯不仅普遍存在,而且缺乏对相应犯罪情节的叙明。而犯罪情节涉及犯罪构成事实特征的各个方面,其所含内容极为广泛。情节犯、情节加重犯,则是以犯罪情节作为入罪或法定刑轻重的定量要素。这就意味着,我国《刑法》将入罪或刑罚轻重的标准完全赋予司法解释来把握。


表1 我国《刑法》中情节犯、简单罪状、兜底规定等的分布状况




        注:数据截至《刑法修正案(十一)》。同一罪名下重复的加重情节,计1个情节加重犯;情节减轻犯的计算方法亦同。简单罪状及兜底规定,仅计基准罪状的表述。


  简单罪状,是指刑法分则性条文对具体犯罪基准构成的事实特征不作详细的描述,只是简单地概括出犯罪名称的罪状。我国1979年《刑法》设置了许多简单罪状,计21个罪刑法条,近30个罪名,占98个罪刑法条的20%以上。1997年《刑法》修订,在相应犯罪的规定中,基本上仍沿用了简单罪状的表述。据笔者统计(见表1),我国现行《刑法》中有简单罪状110个,占罪名总数的22.77%,占分则条文数的27.71%。一般认为,采用简单罪状,主要是“立法者认为这些犯罪行为的特征为人所共知”,从而“用于对实践中常见多发的自然犯”。不过,我国现行《刑法》中的简单罪状,不仅在自然犯较多的章节中占比较大,如第四章占23.26%、第五章占30.77%。而且在法定犯较多的章节中占比也很大,如第三章占25.45%、第六章占30.13%、第七章占56.52%。然而,在立法精细型国家的刑法典中,即使是对故意杀人罪、故意伤害罪这种常见的自然犯,也都采用叙明罪状的立法模式。


     (二)兜底规定及口袋罪


  存在大量的兜底规定及口袋罪,这是我国《刑法》罪状描述粗疏的又一重要体现。兜底规定,也称兜底条款或兜底犯,是指刑法分则在明示列举犯罪成立要素的情形之后,采用“其他……”的概括性方式对相应的情形予以犯罪成立的堵漏。其特征是:依存于分则具体罪状的事实特征表述;系某一要素之事实特征列举后的堵漏;法律文本上表现为“其他……”的样态。在我国《刑法》分则文本中,兜底规定所依之犯罪成立要素包括:实行行为,如我国刑法第114条的“以其他危险方法”;方法行为,如第105条第2款的“其他方式”;行为对象,如第118条的“其他易燃易爆设备”;犯罪物品,如第120条之二的“其他工具”;被害主体,如第399条第3款的“其他人的利益”;行为情境,如第291条之一第2款的“在……其他媒体上”;行为后果,如第134条的“造成其他严重后果”;行为主体,如第163条的“其他单位的工作人员”;综合事实,如第133条的“其他特别恶劣情节”;主观目的,如第276条的“其他个人目的”;帮助行为,如第156条的“提供……其他方便”。而从数量上来看,据笔者统计(见表1),我国《刑法》有兜底规定122个,占罪名总数的25.26%。从章节的分布来看,不仅在法定犯较多的第三章中占比很大(47.27%),而且在自然犯较多的第五章中占比也较大(46.15%),同时在第二章、第六章及第八章中占比也不小。这在一定程度上表现了我国《刑法》对维护经济财产秩序、公共安宁、日常社会秩序及公职廉洁的重视。然而,其他国家刑法典中的兜底犯一般都会受到严格控制。例如,《俄罗斯刑法典》、《德国刑法典》、《瑞典刑法典》中,纯正兜底犯在罪名总数中的占比分别是5.40%、1.85%、13.27%。

  口袋罪系因立法粗疏导致的,司法中可装入诸多犯罪行为之罪名的形象称谓,其是指分则所规定的、所含法定情形过于广泛的、能够承载诸多犯罪行为的某个罪名。1979年《刑法》设置了流氓罪、投机倒把罪、玩忽职守罪三个口袋罪,为的是防止惩治犯罪的遗漏。1997《刑法》修订,对口袋罪予以消解,然而这一消解是不彻底的,现行《刑法》中仍有不少口袋罪。对于口袋罪形成的缘由,不少学者将其归咎于立法的先天不足及司法的越权解释。不过,立法的粗疏应当是口袋罪形成的首要的根本性的原因。口袋罪包括两种类型:(1)罪状表述模糊:简单罪状及兜底规定为罪状模糊的典型表现,其为口袋罪提供了“良好的住所”,也给司法适用的肆意扩张解释大开了方便之门,剩下的只是“司法把门人”是否让解释论上的“可入之罪”入住。(2)罪状包容过泛:有的罪状虽系叙明罪状,但其对犯罪行为的具体事实情状包容过多,这也是口袋罪在立法上的一个重要表现。例如,寻衅滋事罪的法定行为,包括了“殴打”“辱骂”“恐吓”“强拿”“损毁”“占用”“起哄闹事”等广泛的情形,这就给伤害、侮辱、敲诈、抢劫、抢夺、故意毁坏财物、聚众扰乱公共场所秩序等行为进入该罪,提供了可能性。


     (三)过宽的法定刑幅度


  过宽的法定刑幅度,是我国《刑法》法定刑设置粗疏的典型表现。这里的法定刑幅度,是指与罪名下的某一具体罪状相应的法定刑幅度。对我国现行《刑法》各种法定刑幅度的样态及数量,笔者作了具体统计,列于表2,从中可以看出:(1)轻罪法定刑幅度之宽:对于3年有期徒刑以下之轻罪的法定刑幅度本应适当缩小,然而,我国《刑法》中轻罪的法定刑,绝大多数都是罚金等至3年以下有期徒刑的大幅度。具体表现为,法定刑幅度为3年有期徒刑以下的共计271个,其中:法定刑幅度为3年左右的234个;法定刑幅度为2年左右的仅29个;法定刑幅度为1年左右的只有6个。(2)5年以下法定刑幅度之宽:法定刑为5年以下有期徒刑至罚金的罪行,虽不可谓之轻罪,但也非特别严重的犯罪,对于其相应的法定刑设置应予适当区别。然而,我国《刑法》对于这一范畴下的犯罪,仅规定了一个2年以上5年以下有期徒刑的法定刑,其余129个均系由罚金等至5年以下有期徒刑的法定刑。(3)重罪有期徒刑法定刑幅度之宽:对于3年以上有期徒刑之重罪的法定刑幅度也不宜放得过宽。然而,我国《刑法》中这一范畴下,法定刑幅度为10年的计43个,占比12.38%;法定刑幅度为7年或8年的计105个,占比32.51%;法定刑幅度为5年的计73个,占比22.60%。这三者合计占比67.49%。其余大部分法定刑幅度为4年,计102个,占比31.58%。(4)有期徒刑连接死刑之宽:有期与无期不同,更何况生死有别,因此不应将有期徒刑与死刑贯通。然而,我国《刑法》中这种法定刑的设置却普遍存在:不仅有期徒刑与无期徒刑的选处系通例,在65个含无期徒刑的法定刑中,除1个单处以外,其余均有有期徒刑的选处;而且“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑也系常规,在24个含死刑的法定刑中,除2个法定刑是死刑与无期徒刑的选处外,其余的法定刑均系有期徒刑、无期徒刑或者死刑的选处。相比较而言,立法较为精细的一些国家的刑法,虽也有法定刑幅度较宽的情形,但却不及我国普遍,并且仅限于针对较为严重的罪行。例如,《意大利刑法典》在故意杀人罪的法定刑上,不仅区分生刑与死刑,而且未将有期徒刑与无期徒刑适用于同一罪状(第575-577条)。又如,《德国刑法典》虽也有“终身自由刑或10年以上自由刑”的法定刑设置,但其仅适用于“抢劫轻率致他人死亡”的严重罪行,并且类似的规定也不普遍,合计仅11个条文。


表2 我国现行《刑法》各种法定刑幅度的样态及数量




        注:(1)数据截至《刑法修正案(十一)》。(2)表述规则:纵栏“低刑点”至横栏“高刑点”,系分则法定刑幅度的立法模式;低刑点“罚金”至高刑点“拘役”,包括了由罚金至拘役的各种幅度情形,如“罚金、管制、拘役”;对“罚金”及“剥夺政治权利”的计数,仅计可予单处的低刑点(如,“处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”),而不计仅为并科的情形(如,“处拘役,并处罚金”);“15年”即“15年有期徒”,“1年以上”即“1年以上有期徒刑”。(3)“—”意味着不存在这一数据。


我国《刑法》立法粗疏的价值属性分析


     (一)立法之粗疏与精细的价值理念根基


  立法的粗疏与精细乃至法律适用的灵活与僵硬,是刑法理论及实践中的一对矛盾。其发轫于刑事古典学派与刑事近代学派的思想论战,是在这两个学派的价值观指导下的具体的制度性对垒。

  刑事古典学派根源于理性哲学,崇尚个人主义观念,提出了罪刑法定主义、罪刑均衡主义以及刑罚人道主义等主张,给1789年的法国《人权宣言》、1791年与1810年的《法国刑法典》以及其他早期资产阶级刑法典以很大影响,对于反对封建司法专横、建立现代法制起到了极为重要的促进作用。该学派肇始于意大利学者贝卡利亚,其他代表人物有德国的康德、黑格尔、费尔巴哈、英国的边沁等。在犯罪理论上,刑事古典学派坚持如下价值理念:理性人,犯罪是人的理性的产物,人均是明事理、懂道理、有着意志自由、知道趋利避害的抽象的“理性人”;客观危害,刑事制裁依凭表现于外部的犯罪人的行为,刑罚应以犯罪的客观危害为限度,犯罪与刑罚均衡;道义责任,具有自由意志的人在能够选择不犯罪的情况下实施了犯罪,因而理应受到责难而承担道义责任;人权保障,罪刑法定原则是现代刑法的根基,刑法是对国家刑罚权的节制,刑法应当注重人权保障机能。基于这种价值理念的要求,刑法文本应当详尽而明确,避免任何解释。例如,刑事古典学派鼻祖贝卡利亚否定刑法的解释,指出:“当一部法典业已确定,就必须被逐字遵守,法官除了调查公民的行为并裁判公民是否遵守了该成文法之外,没有任何其他的地位。”也是在这一思想背景下,1794年普鲁士国王威廉二世颁行了《普鲁士邦法》,该法典由17000多个琐细的条款构成,并在颁行敕令中明确禁止法官解释。但是,其未能得以有效地推行。

  刑事近代学派根源于经验哲学,崇尚超个人主义国家观,强调对犯罪原因的揭示,重视罪犯处遇与刑事政策,主张以刑罚的替代措施来控制及预防犯罪,由此给刑事处置制度的改革奠定了坚实的理论基础,对当代发达国家法文化制度的建构起到了重要的推进作用。该学派肇始于意大利犯罪学家龙勃罗梭,其他代表人物有意大利的加罗法洛、菲利,德国的李斯特等。在犯罪理论上,刑事近代学派主张如下价值理念:经验人,犯罪是人的经验的产物,人是有着先验的社会生活或者先验的生物因素的“经验人”,不仅犯罪人与普通人不同,而且犯罪人与犯罪人也不同;人身危险,犯罪的本质在于犯罪人固有的或者必然的人格,刑事处遇依凭存在于犯罪人内在的、与犯罪人的肉体与灵魂为一体的犯罪人的人身危险性;社会责任,具有社会危险性格的人的存在对社会就是一种威胁,因而应当承担以保护社会为目的的必要处分,实行刑罚个别化,刑罚的目的在于特殊预防与教育;社会保护,保护法益是刑法的首要任务,刑法应当具有惩罚犯罪、维护社会秩序、使各种有价值的利益得以体现的积极作用,由此实现其社会保护机能。基于这种价值理念的要求,刑法文本无须具体及确切,重要的是对法律的灵活运用。例如,刑事近代学派巨擘菲利极力推崇法官的自由裁量,认为:“拥有好的法官的一部不完善的法典,比被愚蠢法官所把持的一部‘不朽的’的法典,要更能达到成功的目标。”进而,菲利于1921年草拟了《意大利刑法草案》,将制度性的刑罚方法彻底解构,而代之以极富政策性的社会制裁措施。但是,该草案受到强烈反对而未能得以正式立法。

  事实上,立法规定与司法适用,这两者之间的距离是不可避免的。立法规定具有抽象、简洁与稳定等特性;而司法适用却有具体、复杂与应变等特征。关键是寻求一种合理的途径,尽量缩小立法与司法之间的距离。对此,当今世界各国的刑法运行,主要存在三种模式:A.运用判例法而具体化,即通过陪审制度及时将社会文化融入判例中,并且贯彻遵循先例原则而肯定判例的法律效力,由此使法律内容呈现出时代性、精细化等特征;B.立法精细而司法酌量,即实行成文法的法源,并且在立法上强调法律内容的具体、详尽、肯定及明确,而在司法适用中则赋予法官根据案件实际具体定量的裁量权;C.立法粗疏而司法解释,即以法典为刑法运行的基本准据,但是法典的规定相对粗疏,而配套大量的司法解释以应对现实需要,由此直接遵循的不是法典,而是司法解释。

  在上述三种运行模式中,英美法系国家通常呈现为A模式,德日等大陆法系国家主要采取B模式,而我国则基本表现为C模式。新中国成立后,法制建设并未受到充分重视。1978年改革开放以来民主与法制虽受推崇,但是百废待兴、立法迫切而经验不足,因此“法律条文开始可以粗一点,逐步完善”,便成为当时的“宜粗不宜细”的立法原则。1979年《刑法》仅192条。随着法治的发展及立法技术的提高,如今我国《刑法》在具体性与明确性上有了较大的改观,但是,如同前文笔者的统计数据所示,立法上罪刑内容的粗疏仍有多种表现,当年立法指导思想的阴影及具体条文内容的残留依然存在。由于我国《刑法》的表述相对粗疏,因此司法实务中的具体化主要是通过司法解释予以解决的。据统计,1979年《刑法》的施行期间,“两高”共发布刑法司法解释250件,1997年《刑法》施行以来,“两高”共发布刑法司法解释232件。


     (二)我国《刑法》对政策性刑法的倾向


  有学者对我国《刑法》提出了工具性的质疑,而笔者在此质疑的是政策性刑法。法律的工具性与法律的目的性是一对范畴。“法律的工具性”是指法律的工具职能及属性,“法律的目的性”则系法律所表达的价值目标。这两者并不矛盾。“法律目的性并不否定法律的工具职能”,“法律除具有目的性之外,还具有工具性”。尤其是,不能将“法律的工具性”等同于“法律工具主义”。法律工具主义,只是将法律作为实现一定的社会目标的手段,而忽略了法律具有不同的价值目标指向的一面。工具性是法律的固有属性,而法律有其价值目标的具体内容的取向,这一价值目标需要法律这个工具去实现。应当说,法律均有工具性的机能,问题是,其是对市民社会压制性的工具,还是对政治权力限制性政策思想指导下的刑法与政策性刑法,这是两个不同的概念。政策思想指导下的刑法,并不否认刑法的严格制度的规制,而政策性刑法显然是将法律政策化了。

  粗疏型的立法模式,给便宜行事及变相类推留下了具体条款内容上的自由空间,其中所折射出的是一种政策性刑法的价值理念。而精细型的立法模式则是法治性刑法的必要的形式承载,其通过明确而详尽的法律文本,为法律至上及人权保障提供守护。是“法律至上”还是“推崇政策”,这是法治性刑法与政策性刑法之价值理念的首要区别。法治性刑法,倡导严格的法律制度。法治的特质之一就是“法律至上”,“处在社会中的人的自由,除了在共同体基础上经普遍同意而确立的立法权之外,不受任何其他立法权的支配;除了立法机关根据公意对它的委托所制定的并正式颁行的法律之外,也不受任何意志的统治及任何法律的约束”。虽然刑事政策可谓刑法制度的灵魂,但是政策不能取代具体明确的规范性的法律条文。李斯特指出:“刑法是刑事政策不可逾越的屏障。”即使是刑法与刑事政策的贯通,其也只是强调刑事政策的地位及作用,并不是替代“那些已经存在(ist)的法律的形成,而是那些根据目的的要求本来应当存在(sein sollten)的法律的形成”。因此,“超出刑法范围对刑事政策的目的性与功利性的价值追求,都是破坏刑事法治”。与法治性刑法不同,政策性刑法推崇政策手段,政策地位高于法律,甚至直接替代法律。我国《刑法》曾一度过于崇尚政策。新中国成立后的30年,我国没有刑法,“有法律依法律,无法律从政策”就是当时法制状况的具体写照。改革开放以来,随着刑法典及众多刑法修正案的颁行,我国《刑法》的规范性建设取得了长足的发展,但是“刑法的刑事政策化”仍被某些刑法理论及实践所推崇,而事实上“无论是刑事立法还是刑事司法都在很大程度上受到刑事政策的左右”。在刑法立法较为粗疏的现状下,应当特别注意对“刑法的刑事政策化”的制约。

  是“迷恋刑法效能”还是“理性对待犯罪”,这是法治性刑法与政策性刑法之价值理念的又一重大区别。法治性刑法正视刑法的不完整性,强调社会有机体的犯罪防控。犯罪学研究表明,刑法的效能是有限的,提高社会有机体的免疫功能,才是控制与预防犯罪的治本之举。这就是说,“在所有的立法、政治、经济、行政和刑事的安排中,从最大的机构到最小的细节,社会有机体将获得调整,进而人类的行为也将被不知不觉地导向到非犯罪的轨道上去,而不是被持续地和无益地镇压所威慑。”社会生活多变而纷繁,犯罪现象亦变幻而复杂,而刑法立法不可避免地会出现滞后与疏漏。仅凭刑法不可能完全实现对于犯罪的制裁和对于罪犯的矫治,也不可能完全实现对于犯罪的控制与预防,刑法也不是实现社会控制的唯一手段。然而,政策性刑法迷恋刑法的效能,希望以重刑遏制犯罪。我国刑事文化曾经深受“乱世重典”“以刑去刑”“重刑报应”等思想的影响。作为其波纹效应,我国的刑事立法与司法一定程度上片面地强调应对重罪,却不当地轻纵了轻罪,对于较为轻微的反社会行为则似有放任的倾向。其实,基于重罪之犯罪利益的更大诱惑及普遍存在之逃脱罪罚的侥幸心理,重刑未必就能产生所期待的威慑作用,反之对于轻罪的放纵却钝化了人们的规范意识。而当下治安状况的严峻态势,又似乎给这种强调“重罪严处”的刑法模式,提供了现实根据。

  是“强调维护政权”还是“注重保障人权”,这是法治性刑法与政策性刑法价值理念的根本区别。法治性刑法的价值核心就是要保障人权。刑法上的保障人权,就是在符合法的安定性的规范体系下,保障犯罪公民受到合法追究,保障善良公民不受非法追究。与平等主体间的民事法律关系不同,刑事法律关系是国家与犯罪人之间的“受制约的刑罚权与有限度的刑事责任”的关系。“国家没有刑法而要科以刑罚照样可行。从这一点看,可以说刑法是无用的,是一种为不处罚人而设立的规范。”因此,刑法更需要制约机能及严格解释。与法治性刑法不同,政策性刑法侧重于国家政权的维护,寄期望于对一切危害国家政权及社会利益的行为的严惩。作为我国《刑法》思想统领的第2条(刑法任务)及第13条(犯罪定义),其具体的表述,诸如“一切犯罪行为”“作斗争”“保卫……政权”“保卫……制度”“保障……事业”“一切……都是犯罪”等,在一定程度上宣示了“刑必治罪及维护政权”的立法理念。这种宣示也表明了在罪刑触角的广度上,我国刑法试图包揽所有将来意欲施以刑罚的行为的立法宗旨,我国《刑法》全面规定预备犯,则是这种立法理念的典型例证。另一方面,已如上述,在罪刑处置的纵深上,我国刑法又残存有重刑去罪的思想,入罪的定量要素限定及“重罪严处”的制度设置成为一种较为典型的特色。粗疏的立法模式给刑法受政策目的的影响留下了空间。


我国《刑法》精细型及法治性的立法建构


        (一)采用标题明示式罪名:罪名立法化


  《法国刑法典》、《德国刑法典》等均采用标题明示式的罪名。我国1979年《刑法》并未实行罪名立法化,1997年《刑法》修正时,多数学者提倡采用标题明示式罪名,但是建议并未得到采纳,从而成为“这次修订刑法的不足”。我国现行《刑法》只是对贪污罪、受贿罪等极少数犯罪,采用了定义明示式的罪名模式,而将绝大多数罪名交由司法解释。鉴于目前的立法状况,笔者认为,应由刑法修正案将我国《刑法》上的罪名予以立法化,并且根据罪名确定所应遵循的原则予以系统的疏理。

  罪名确定应当具有合法性、简明性及文本性。合法性即罪名应当符合罪状所述犯罪的本质特征,全面概括罪状所述事实特征的内容。例如,我国《刑法》第116条的“破坏”须达到危及交通运输安全的程度,从而应将该法条的罪名由“破坏交通工具罪”变更为“破坏交通工具安全罪”。简明性即罪名应当高度概括、简洁、明确。例如,《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》,将《刑法》第341条第1款的罪名,由“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”及“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物,珍贵、濒危野生动物制品罪”,修正为“危害珍贵、濒危野生动物罪”。文本性即注意使用法条文本中的一些关键性术语。避免使用分则章节所列的类罪名等。不过,这些形式要求应当服从合法性等实质要求。只有具有独特意义的罪状及法定刑的基本单位,才能成就独立的罪名。具体而论:其一,缺乏法定刑,不足以构成独立的罪名。这是罪刑法定原则的当然结论。“因为只有法律规定了刑罚的概念和法定的可能性,才可能有作为恶的刑罚的适用可能性”。然而,立法实际中的确存在过缺乏法定刑的罪名。例如,1997年《刑法》第155条所设置的“走私固体废物罪”,即为没有法定刑之罪的适例。《刑法修正案(四)》将之删除,并以第152条第2款重新设置了具有罪状与法定刑的“走私废物罪”。其二,具有独立法定刑的帮助行为,可以构成独立的罪名。在此,独立法定刑的配置成为将相应的帮助行为提升为实行行为的一个重要标志。例如,《刑法》第358条第4款可为独立罪名,而第244条第2款虽有类似表述但不为独立罪名。当然,将帮助行为提升为实行行为也是基于某些帮助行为具有独特的危害性。例如,《刑法》第120条之一、第287条之二等。另外,不能归于共犯的某些事后帮助行为也为独立罪名。例如,《刑法》第307条第2款、第312条等。其三,虽然后款援用前款的法定刑,但是后款所述罪状独特,也即后款的罪状不能为前款罪名所包容,则后款可以构成独立的罪名。例如,《刑法》第128条第2款的“依法配备公务用枪的人员,非法出租、出借枪支”,这一罪状所述情形相对于该条第1款的规定而言,具有明显的独特性,从而可以将第2款确立为独立的罪名“非法出租、出借枪支罪”。类似的情形还有《刑法》第164条第2款、第300条第2款等。其四,有独立的法定刑,但缺乏独特的罪状,也不足以构成独立的罪名。因为罪名是对基准犯罪构成之本质特征的集中而简洁的表述。因此,只要罪状表述没有突破基准犯罪构成的质的规定性,就无须确定为新的罪名。例如,《刑法》第397条第2款的表述“徇私舞弊,犯前款罪”,虽有独立法定刑,但其仅系该条第1款之滥用职权罪与玩忽职守罪的行为加重犯,从而无须单设独立罪名。其五,多个罪状虽共用同一法定刑,但其基准犯罪构成的性质不一,构成独立罪名。例如,《刑法》第114条将“放火、决水、爆炸、投放危险物质、以其他危险方法危害公共安全的行为”规定于同一法条,并共用同一法定刑,然而这些行为各有独特的事实特征表现,并且具体性质不一,从而构成各自相对独立的罪名。其六,法条明确指示援用罪名的,依照指示的罪名而不成立新罪名。这实际上是立法对转化犯、包容犯等理论情形的规定。例如,《刑法》第238条第2款后段所表述的罪状意味着“非法拘禁”并“使用暴力致人伤残、死亡”。这是对非法拘禁罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪的规定,从而并不成立独立的罪名。其七,“……犯前款罪的”的罪状表述,有时可以成立新的罪名,有时则沿用前款的罪名,关键是这种罪状内容是否符合独立罪名的基准。对于前者,例如,《刑法》第115条第2款“过失犯前款罪的”罪状表述,这里的“过失”与前款的“故意”存在质的差异,从而相应的过失行为成立失火罪、过失决水罪等独立罪名。对于后者,例如,《刑法》第102条第2款,第120条之一第2款系前款之罪的单位犯罪,第237条第2款系属前款之罪的行为或情境加重犯,第243条第2款系前款之罪的不纯正的身份犯,第120条第2款系前款之罪的数罪并罚规定。


     (二)消解粗疏型的罪状表述:罪状叙明化


  第一,削减情节犯及情节加重犯。尽管情节犯、情节加重犯不可避免,但是应当尽量避免在罪状描述中采用“情节严重”“情节恶劣”“情节特别严重”等表述。确有必要保留“情节严重”等表述的,也应对这种“情节”的具体内容予以详尽的描述,犹如《意大利刑法典》第567、577、583、585条等的立法例。我国《刑法》分则中的情节,基本均为定量因素。为此,取消“情节严重”等表述或对其内容予以详尽列举,应当考虑如下因素:本罪定罪事实内容的特殊构成;情节所涉及的主客观事实范围;标示纵深危害程度的定量要素。

  第二,避免兜底规定。在取消兜底规定后,应根据兜底规定所指向的犯罪成立要素在该罪中的典型特征,由立法对其内容予以明确表述。例如,我国《刑法》第263条的“其他”指向抢劫罪的方法行为,而抢劫罪方法行为的典型特征是“使人放弃抵抗”,由此取消“其他”后,可以将其具体表述为“麻醉及造成被害人无法反抗、不知反抗的方法”。由于我国《刑法》专门设置了“抢夺罪”,因此,应当注意,这里的“其他方法”应与抢夺罪中的方法行为相区分。利用被害人自身或其他原因而形成的无法反抗与不知反抗状态,可为抢夺,但不是抢劫。然而,强奸罪的“其他手段”则不存在这一问题,所以对我国《刑法》第236条的“其他”可以表述为“麻醉及造成或者利用妇女无法反抗、不知反抗的手段”。

  第三,细化常见的自然犯。即使是一些常见的自然犯,也会呈现出许多复杂的情形。例如故意杀人罪,会因行为对象不同,而有杀婴、经同意杀人、教唆或者帮助自杀、灭绝种族杀戮等;会因主观恶性的不同,而有谋杀、故意杀人、义愤杀人。在这些复杂的情形中,如果某项要素的独特性决定了犯罪本质属性的独特,则应另立罪名。例如盗窃罪中,使用盗窃、家庭盗窃等就具有独特的本质属性。

  第四,将口袋罪具体化。总的来说应当取消模糊性的法条规定,另外,还应特别注意的是:(1)消解口袋罪,应当避免过于抽象限定的空白罪状,例如,仅用“情节严重”或“造成严重后果”等来限定“违反国家规定”的罪状。我国《刑法》第225条(非法经营罪)第四项的“违反国家规定,严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,即属此类空白罪状。(2)消解口袋罪,应当注意协调口袋中的罪行与他罪的关系。例如,消解, 我国《刑法》第114条“以危险方法危害公共安全罪”的口袋罪时,应当注意该罪消解后的具体犯罪,与“生产、销售、提供劣药罪”“生产、销售不符合安全标准的食品罪”“生产、销售不符合标准的医用器材罪”等,在罪状与法定刑上的协调。这意味着,具有同样性质及危害性犯罪的法定刑应当是一致的,而不应出现或轻或重、时轻时重的立法现象。由于原先口袋罪所含罪刑的容量过大,从而其罪刑的跨度也较宽,因此消, 解口袋罪之后的具体犯罪,其罪刑轻重应当具体化、精细化及法典内体系化。(3)消解口袋罪,应当深入考究具体口袋罪形成的关键性缘由。不同的口袋罪,问题的症结也有所不同,因此在具体解决方案上也各有不同。


     (三)平缓刑罚轻重的等级阶梯:法定刑幅度精确化


  第一,应当合理对接有期徒刑与无期徒刑及死刑。我国《刑法》有期徒刑的最高刑期系15年(第45条);数罪并罚时不超过20年或25年(第69条第1款)。对此,不少学者认为,我国《刑法》“死刑过重”而“生刑过轻”,从而应将有期徒刑的最高刑期提高至20年或25年,数罪并罚时不超 过30年。也有学者认为,不能通过提高生刑来限制或废除死刑;刑法修正案(八)“完全体现了弱化死刑、加重生刑的要求”,“我国现行刑罚结构不存在生刑与死刑衔接悬殊的缺陷”。对此,笔者认为,我国“死刑过重”及“生刑过轻”的问题,依然存在。经过多次《刑法》修正,我国的死刑罪名虽已有所下降,但仍居保留死刑国家的前列,并且在种类上仍有许多非暴力犯罪。有学者主张对非暴力犯罪不应适用死刑,在笔者看来“只有具体犯罪中存在故意杀人或者故意致人死亡情节的犯罪,才宜于适用死刑”。目前的刑法修正对生刑的加重,只是针对数罪并罚及死缓减刑。然而,“生刑过轻”更突出的是法定刑中有期徒刑最高刑期之轻,而在这一点上刑法修正并未涉及。因此,仍需弥合生刑与死刑的“鸿沟”。有的学者提出,通过提高生刑来替代或废除死刑。其实,提高生刑,不是因为要废除死刑,而是因为过重的死刑。罪刑有轻重阶梯,刑罚轻重有攀比。我国死刑占有较大比重,这就在基准上定位了我国刑罚整体性的重刑倾向。在这种格局下,有期徒刑的最高刑期必然也应随之加重,从而构成有序的刑罚阶梯。而是否彻底废除死刑,这是由该国政治、经济、文化的发展状况所决定的,死刑的退出,是极刑的“历史演进”,而不是“人为替代”。

  第二,合理对接生刑与死刑,须在中国社会背景下调整死刑制度并适量提高生刑。具体地说:(1)总则明确限制死刑:死刑只适用于犯罪中含有故意致人死亡的后果,并且犯罪人主观恶性极深及人身危险性极大的犯罪;将死刑设置为一种特殊的刑种,明确规定其系一种非常规性的刑罚方法。(2)加重死缓的减刑:将死缓的法定减刑提高至无期徒刑,或者30年有期徒刑;将被限制减刑的死缓实际执行的最低刑期,分别提高至30年或25年;对死缓中罪大恶极的犯罪分子,可以终身监禁。(3)分化无期徒刑:平缓其与死缓及有期徒刑的衔接。建立无期徒刑缓刑制度,缓刑考验期为2年,2年以后符合法定条件的减为25年以上30年以下有期徒刑;进一步限制无期徒刑的减刑及假释。(4)加重有期徒刑:尽管有不少国家有期徒刑的最高刑期也为15年,但这些国家多系废除死刑的国家。日本没有废除死刑,2004年其也将“惩役”和“有期监禁”的最高刑期由15年“提高至20年或者加重至30年”。基于我国刑罚的重刑结构,应将有期徒刑的最高刑期增至25年,数罪并罚时不超过30年。平缓刑罚轻重的等级阶梯,尚需弥合过宽的法定刑幅度。为此,应当取消我国刑法中有期徒刑至死刑的法定刑设置。将“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,分解为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”及“无期徒刑或者死刑”,同时对相应的罪状予以分解。 

                                                                                                       (编辑:马振华)


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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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