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学术前沿 | 付立庆:再论刑法中的财产概念:梳理与回应 | 经济刑法

2021/9/1

【作者】付立庆(中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师)

【来源】《政治与法律》2021年第8期“经济刑法”栏目。因篇幅较长,已略去原文注释。

转载自政治与法律编辑部公众号。


摘要:“财物”包括财产性利益,这已成共识,问题是如何对其作具体理解。劳务本身并非财产性利益,只有利用了有偿劳务却最终逃避支付相应对价的行为,才属于财产性利益。刑法中的“财物”应该和“财产”作同一理解,原则上应为有经济价值的物,具有主观情感价值的物在例外场合也可能成为“财物”。法律经济财产说虽试图折中,却会导致处罚漏洞和处罚不均衡。财产概念中新视角的导入有启发价值,对(修正的)经济财产说的各种质疑也不乏值得倾听之处。不过,在综合考虑客观与主观、人与物、此财产罪与彼财产罪等各种因素之后,仍有必要坚持(修正的)经济财产说。经济财产说得到了实践的检验,也不应该被理解为是过时的学说。


关键词:债务免除说;修正的经济财产说;主观情感价值;诈骗罪

  

  就财产犯罪而言,我国刑法分则第五章各条规定的犯罪对象通常虽为“财物”,但该章的章名为“侵犯财产罪”,刑法总则第91条、第92条也分别是对“公共财产”和“私人所有财产”之含义的规定。因此,“财物”不应局限于“物”而应侧重在“财”的意义上加以把握,即将“财物”和“财产”作同一理解。值得研究的是对“财产”的具体理解本身,也就是刑法中财产概念的含义。笔者对此问题主张(修正的)经济财产说,认为具有经济价值的物品即是财产,对于所有者而言具有不可替代的主观情感价值的物品可以例外地肯定其经济价值,进而肯定其属于财产。这种主张得到了一些支持,也受到了一些质疑。本文在此对相关问题予以梳理、对相关质疑予以回应,对本人立场予以强调和深化。


  一、“财产”概念的外延:财产性利益的具体理解


  诈骗罪这一常见财产犯罪的保护法益为何,学说上展开了讨论。在1979年刑法时代,理论上一般认为“诈骗罪侵犯的客体,是国家、集体、个人的财产权利”,并认为,用欺骗手段骗取其他非法利益的,例如,伪造证明骗取登记而重婚的,利用迷信谣言骗奸妇女的,等等,不能以诈骗定罪,应当根据其所侵犯的客体,按照刑法上其他罪名定罪。现行刑法之下,传统观点将其理解为“公私财产的所有权”,或“公私财物所有权”,并明确“犯罪对象仅限于公私财物,不包括其他利益”,或者对于“公私财产所有权”与“公私财物”并不加以区分。而新近的观点则不再分别讨论各个财产犯罪的法益(客体),而是统一界定为“财产犯罪的保护法益,首先是公私财产的所有权以及其他物权、借贷权等本权,其次是‘未经法定程序不得没收的利益’”, 或者是“有合理根据的占有”,即民法上对这种占有加以承认的可能性极大,或者在占有的背后存在值得刑法保护的其他实质利益,这也可以视为是以所有权说为基础的中间说(法律经济财产说)。张明楷对诈骗罪保护法益做了不同于传统认识的理解。他认为,在我国,诈骗罪虽不是针对整体财产的犯罪,但是诈骗罪的保护法益也不限于狭义财物的所有权,同样包括狭义财物的占有、所有以及财产性利益的享有,从而诈骗罪的保护法益在我国与盗窃罪的保护法益不应当存在区别。这种观点强调对占有的保护,又强调非法债务等不受保护,可称为以占有说为基础的中间说(法律经济财产说)。


  对到底是法律财产说正确还是经济财产说正确的问题后文将有进一步讨论,这里首先解决“财产”或者“财物”的外延问题,这主要涉及财产性利益是否属于“财产”(“财物”)。财产性利益,是指狭义财物之外的一切财产性的利益,除了像债权、担保权的取得、劳务与服务提供等积极的获利之外,也包括债务免除、延期支付这样的消极的获利。对于财产性利益,日本刑法第246条第2款有明确规定,“取得非法的财产性利益,或者使他人取得该利益”也成立诈骗罪。在我国并无此专门规定,目前的通说是,将财产性利益解释为“财物”并未超出其可能含义,属于扩大解释,应该允许。司法实务上也持同样立场。而且,在关于贿赂犯罪的司法解释中,也明确肯定贿赂犯罪中的“财物”包括货币、物品和财产性利益。至于信息,学说上通常认为,由于其具有非转移性,即使不当取得了信息,信息的持有者也不会因此而失去该信息,所以不应属于“财物”的范畴。值得讨论的是劳务的场合。


  关于劳务场合的具体理解,总体上存在着有偿劳务说与债务免除说之间的对立。有偿劳务说认为,能够成为财产性利益的劳务应该限于有偿的、伴随对价的劳务,应支付相应对价的有偿劳务,可成为诈骗罪等转移罪的客体。日本的平野龙一、中森喜彦、曽根威彦、西田典之、山口厚、林干人等均采此说。山口厚进一步解释道,大致可以认为,对于因相信对方会支付相应价款而提供的有偿服务,被害人丧失了本可要求对方支付的相应价款,存在财产性损失,而行为人通过不正当地获取服务而取得了与价款相对应的财产性利益。在此限度之内,就能肯定不正当地取得有偿劳务的行为,成立第246条第2款诈骗罪。与之相对的观点认为,提供的劳务本身具有非转移性,即便提供了劳务,提供者不会丧失提供劳务的能力,劳务本身不会转移至对方,因而劳务并非财产性利益,只有利用了有偿劳务却最终逃避支付相应对价这种行为,才属于财产性利益,此即债务免除说,町野朔、内田文昭等日本学者持此种观点。在并无支付车费的意思却乘坐出租车的场合,按照有偿劳务说,在出租车开始运营时即构成日本刑法中第246条第2款诈骗的既遂;而按照债务免除说,只有在通过欺骗手段免于支付车费之时,才构成第2款诈骗的既遂,在此之前,若起初意图通过欺骗手段而逃避支付车费,则构成第2款诈骗的未遂,若起初是意图通过逃走手段而达到免于支付的目的,由于并不存在指向处分行为的欺诈行为,就不具有可罚性。在西田典之看来,债务免除说也有其合理性,但考虑到其处罚范围的局限性,还是应该采取有偿劳务说。


  在本文看来,有偿劳务说一方面会过于依赖行为人的口供(如下车时究竟是否准备交钱),另一方面在一开始确实不准备交钱但后来下车时经过衡量还是交钱了的场合也会被定性为诈骗既遂,并不合理。而且,由于诈骗罪是转移罪,还附加了“具有转移性的利益”这个重要的限定条件。理由在于,对于盗窃、抢劫、诈骗等转移罪而言,必须将物、利益从占有人手中转移至行为人或者第三人,这是因为,与行为人、第三人所取得的物、利益相对应的法益侵害,必须发生在原来的占有者身上。为此,作为转移罪的客体,就要求利益具有与“物”同样的转移性,对于不能认定存在这种转移性的利益,也就不能认定发生了转移罪所固有的法益侵害,从而也应否定成立转移罪。这样来看,在何时劳务可以理解为“财产性利益”的场合采取债务免除说相对而言可能更为合理。前述关于贿赂犯罪之“财物”理解的司法解释认为,“财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等”,也可能成为此处债务免除说的一个佐证。


  二、“财产”概念的内涵:经济财产说及其对立学说


  德国现在关于财产概念的理解,基本上说来,不是在法律财产概念与经济财产概念两者之间支持某个极端、纯粹的形式,而是在两者的对抗轴上,探寻某种折中。但是,这两种见解对于理解现在的财产概念之基础是有意义的。日本的财产犯保护法益论,过去是围绕着盗窃罪,以有关本权说与占有说(“所持说”)的对立为主展开的,即盗窃罪(或者是广义上的夺取罪)的保护法益,是以成为占有基础的所有权以及其他的民事法上的权利(本权),还是事实上的占有(所持)。近年来,在上述讨论之外,作为财产犯保护法益的“财产”,从其基本性质应该怎样理解出发,也开始讨论“法律的财产概念”“经济的财产概念”“法律经济的财产概念”的对立,这可谓是受到了德国相应讨论的影响。由于德国刑法第263条诈骗罪被理解为是针对全体财产的犯罪,日本当初展开这一讨论时,也存在着作为针对全体财产之罪讨论的倾向,不过近年来则是当作针对所有财产犯的讨论而加以理解的。本权说与占有说的对立,其重点是,规定作为保护法益的财产是私法上的权利关系还是事实上的财产秩序。此外,法律财产概念与经济财产概念的对立,并非仅根据财产是否系私法上的权利关系的规定,还会明确这样一点:作为对应予保护对象的财产加以把握时的基准,何种性质是合适的。为了明确“财产”与“财产处分的自由”的关系,具有意义的就是后者中观点的对立,即关于法律财产说与经济财产说等的对立。这一点也有助于从实质上厘清刑法上“财产”概念的内涵。


  (一)法律的财产概念:经济财产说的前夜


  世界范围内的刑法学说史上,率先登场的关于财产概念的理解方法是法律的财产概念(juristischer Vermögensbegriff),而主张纯粹的法律财产概念的则是宾丁(K. Binding)。宾丁在1902年将财产定义为“人的财产权与义务的总体”,通过民法上或者公法上的“权利”的观点把握“财产”。因此,若存在对各个权利侵害的话,即便没有经济上的侵害也成立财产犯罪。从此立场出发,对所提供的相当对价完全不考虑就能肯定损害的发生,能导出主观的损害概念。由于财产本身及其金钱评价被认为是不同的东西,财产上的权利本身在现实中未受侵害的话,现实中即便是权利之内容的经济价值遭受侵害的危险性很高,也认为没有刑法上的损害。根据这一思路,违法的占有(例如盗窃者的占有)、无效的债权以及事实上的取得预期(例如在投标中获得中标的机会)等都不属于财产。另一方面,就连爱情利益这样的没有经济价值的非物质利益,也被算作保护对象。这些点都成为批判的对象。“由于法律的财产概念将所有不利地‘改变、放弃权利或者不行使这些权利或者担负义务’(宾丁语—引者注)均视为财产的减损,因而,当被骗者只是单纯地签了约,并由此负担了给付义务时,就已经认定损失成立。但是,在这一阶段,被害人尚未遭受任何利益损失,并且根据《德国民法典》第123条,他可以毫无困难地利用具有溯及力的撤销来取消合同义务。对于仅从形式上改变的法律状态施以刑事处罚,是不合理的,因为这种改变尚未导致任何财产转移,且被害人自己可以毫不费力地通过撤销这种办法来纠正此种不当改变。同样,在各种取得型犯罪中,受到(刑法)保护的,不(只)是所有权本身,而是所有者事实上的处分权。因此,法律的财产概念理所当然地无法贯彻下去。由于这种概念仅在历史上具有意义,在(今天的)专业鉴定中,并无必要对它进行阐释。”


  而且,法律的财产概念将财产理解为民事法作为权利加以保护的利益与价值,即所谓财产权。其认为刑法对财产的保护是对民事法保护的一种补充,肯定刑法对民法的从属性,认为刑法上应该保护的财产是民事法上的财产权。这一思路在关于财产保护刑法对于民法只承担补充性角色这一点或许是正当的,但从刑法独立性的角度讲,对此不应过分强调。而且,正如批评者指出,形式化地从属于民法的权利体系所带来的弊端就是,未达到权利层次的经济利益的侵害、未达到权利侵害程度的权利的危险化等,就会不成立财产犯罪,这与现在的经济社会的实际状况是不相称的。


  (二)经济财产说的正体


  在法律财产概念后登场的,是经济的财产概念(wirtschaftlicher Vermögensbegriff),其将财产定义为“具有金钱价值的财的总计”,将在交易流通中能够肯定经济价值作为财产概念的基准,至于利益在法律上的归属,并不重要。因此,即便是违反公序良俗,或者是遭受禁止之交易所产生的无效请求权,只要事实上可能实现就具有金钱价值,就成为财产。此外,没有经济价值的主观权利,不包含于财产之中。从此见解出发,由于被欺骗者的财产处分行为而导致经济总价值的减少,即便根据所提供的对价也未能完全填补的场合,则肯定财产损害,能够导出客观的损害概念。经济财产说在与法律财产说的较量中占据优势,有其相应历史背景。克拉默(Peter Cramer)指出,在近代化以前的欧洲刑法中,诈骗、盗窃和伪造文书混合在一种称为“作伪”的伪造类犯罪里:只要出现了信息的虚构(虚构假相或者歪曲、隐瞒真相),即便未出现金钱的损失,也成立诈骗罪。在19世纪初叶,法国革命下的《拿破仑法典》促进了欧洲大陆在经济上的自由,这使得近代刑法中认定诈骗罪的时间点不再是“虚构信息”之时,而是受骗者出现了金钱损失时,才成立诈骗罪。由此,财产罪所保护的便不再是作为法律权利的财产,而是作为金钱利益的财产。


  经济财产说重视财产概念的经济侧面,将人所事实上拥有的经济利益和价值当作财产,主张只要剥夺了财物或者利益的事实上的支配就肯定财产侵害。日本接受了这一立场的见解,如京藤哲久、前田雅英等。刑法独立性说主张从民事权利关系中独立出来进行刑事判断,据此,诈骗罪中所交付的财物或者利益,即便不能受到民法上的保护,只要能够肯定经济利益的转移,在刑法上就可能肯定财产上的损害从而肯定诈骗罪的成立。评论者认为,这一思考方法的好处在于,其不局限于民事法上的权利,追求与现代经济社会相适合的财产犯的应然方式。对于经济财产概念,金德霍伊泽尔进行了如下批判。这种概念一方面将债务人有给付意愿的那些自然债以及其他不能起诉的债权(例如《德国民法典》第656条、762条及其以下诸条)算作财产;另一方面,如果谁因被骗而履行了自然债,其财产也算发生了减损。可是,在实现上单纯取决于债务人意思的那些债务,很难被视为债权人的财产。他还认为,纯粹事实上的(有时只是建立在暴力基础上的)财产归属,不值得用刑法加以保护。而且,这时起决定作用的财产标准太不确定了:人们不能只凭借能够不受阻碍地拿取他人财产(的事实可能性)而成为财产的持有人。在财产价值之法律归属不明时,也无法确定当事人是否违法地获取了利益。


  对经济财产说的批判实质是,由于不为法秩序所保护的不法利益也存在经济价值、会被理解为刑法上的财产,就可能出现民法上的财产秩序与刑法上的财产秩序发生矛盾这样的场合,这是不合适的。不过,这样的批判或许并不准确。因为,经济财产说的立场原本就不要求刑法和其他法领域中违法概念的统一性,毋宁说重视不同法律领域中各自存在的固有目的,只要对实现该目的具有合理性,就能允许不同法领域中的规范矛盾。这可能会导致违法多元论的思考方法,在盗窃罪保护法益问题上的所持说(占有说)也可谓这一立场所导出的归结。基于刑法应该从独立见地出发形成和维持财产秩序的立场,肯定刑法对民法的独立性,认为与民事法上的权利义务没有关系,事实上的经济利益就是刑法上所保护的财产。


  (三)法律经济财产说:对经济财产说与法律财产说的折中


  在评论者看来,若是采用法律财产概念的话,则不考虑经济损失的有无,将民事法上的权利侵害理解为财产的损害,其结果,“处分的自由”这样的主观要素更容易得到保护。但是,这样的思考方法,欠缺对不满足权利要件的经济利益的保护,在现代社会中是不可能原原本本地接受这一主张的。采用纯粹形式的经济财产概念,会由金钱价值的有无决定作为财产的要保护性,是否存在财产损害的判断中就不会考虑被害人的意思、意图等。德国的现状是作为折中说的法律经济财产说成为多数说,探索适当的折中方式成为解释论上的课题,这就是为了消解上述这些问题而做出的选择。


  法律经济的财产概念(juristisch-Ökonomischer Vermögensbegriff)较早由纳格勒(J. Nagler)在1941年提出,其将财产理解为以法律上值得保护的方式归属(或分配)给个人的、具有市场价值的所有利益的总和。此后,对法律财产概念与经济财产概念折中的方式根据论者不同而有差异,在法律归属的具体标准上也有不同理解。或者认可民法秩序对于刑法秩序的优位性,刑法的保护要限定于不能与民法的财产秩序相矛盾的范围之内,即所谓民法优位说;或者在考虑“全体法秩序”的同时,试图从刑法的独立立场出发划定财产的刑法保护范围,即所谓刑法独立说。前者是将财产犯的保护法益理解为“从民法的财产法秩序见地来看受到保护的,至少未被否定的经济利益”,后者则是理解为“从法秩序整体的角度来看适合通过刑法保护的经济利益”。进一步说,有的人认为,只有当事人具有法律处分权的那些利益,或者当事人对该利益的占有肯定受到法律保护时,该利益才属于财产(Wessels、Hillenkamp的见解)。据此,小偷刚偷得的赃物不属于其在法律上受保护的财产。另外一些人认为,只要按照刑法之外(其他规范)的评价标准,这样的归属不会被判定为不许可,就足以将之认定为财产(Schoenke Schroeder的见解)。出于法和平以及避免私力救济之故,《德国民法典》第854条及以下几条也对无权占有进行了临时性保护,据此,小偷刚偷得的赃物就可能被认定为其财产。支配性的见解将财产定义为“法秩序并不存在不同意”这样的限定条件下的“具有金钱价值的财的总体”。也就是,受法秩序所保护的或者不为法秩序所非难的,具有经济价值的利益全体就是财产。从此种对财产概念的把握出发,法律上无效的债权会从财产保护中排除;而即便是对等支付在经济价值相当的场合,也不意味着通常会否定财产损害的发生进而不成立诈骗罪。而且,财产的要件虽不要求属于民法上的权利,但民法上违法的利益却不能作为财产受到保护。从而,在其损害判定之际也加进来金钱价值以外的要素,能够推导出客观的个别的损害概念。


  法律经济财产说立场寻求财产的刑法保护与民法保护的实质调和,将财产犯的保护法益限定为值得刑法保护的经济利益。其虽也承认存在与不同法领域之目的对应的相对性本身,但却以在全体法秩序中共通的一般违法性概念为前提,在这其中,刑法也是甄别出来与其目的、机能相称的一定的违法,至少其他法领域中合法的行为在刑法上不能是违法的。其重视刑法的二次规范性,属于所谓(温和的)违法一元论,在盗窃罪保护法益问题上的本权说就是从这一立场推导出来的。原则上以民事上的判断为前提,刑法判断从属于民法判断,总体上可归属为“刑法从属说”。在日本接受这一立场的,比如曽根威彦、林干人,等等。根据从属说,通过欺骗所交付的对象不受民法保护的场合,刑法上也不存在任何应该肯定的财产损害,就会否定诈骗罪的成立。


  金德霍伊泽尔认为,法律经济财产说在如下意义上是可取的:它(至少在其限制性的样本中)使得清楚且明确的财产认定成为可能。只有法律上保护这个财产,才使得刑法有理由再介入进行保护。但是,为与民法上的财产概念保持协调,即便仅具有抽象的金钱价值的(即原则上能有偿转让的)利益,也能成为法律上保护的财产。这样,处于某人占有之下的纪念照具不具有市场价值就无关紧要了,它们有可能被出售,从而属于财产。这样,就可以得出修正的法律经济财产概念——财产指的是,个人对于法律上归属给他的、可以转让的(具有抽象的金钱价值的)利益之总和的处分权力。


  (四)财产概念中“新”视点的导入


  在德国,判例、通说采纳了法律经济的财产概念或者是经济财产概念,而对于财产损害的视角予以很大改变的“新的”财产概念也得以提倡。其中所提示的观点,对于如何理解财产具有启发意义。可以说,正是因为从一直以来的议论中推导出的结论并非决定性的,作为解决问题的尝试,变换财产概念理解方式之视角的“新的”财产概念才得以主张。成为此等动向之契机的,是莱锡最高法院1887年4月20日的判决(RGSt.16-1),一般也称为保险金事件。由于行为人的对等支付,首先对于金钱的价值比较进行客观的检讨,之后进一步通过考虑被害人在契约目的上能否加以利用,来判断有无损害发生。这个判断框架,之后被称为“客观的个别的损害概念”。被害人的主观目的这一主观面被纳入到损害要素之中,否定经济财产概念、试图从新的观点出发构筑财产概念,成为了“新的”财产概念尝试的契机。这样的财产概念,注目于追求与人之间的关联,具体说有“人的财产概念”“动的财产概念”以及对此进一步修正所提出的机能的财产概念等。


  1.人的财产概念。人的财产概念(personaler Vermögensbegriff)对“财产”从其主体“人”的保护出发加以把握,代表性论者包括博克尔曼(P. Bockelmann)和奥托(H. Otto)。


  博克尔曼在1944年指出,出现了用一直以来被认为是判例立场的经济财产说无法说明的判决,由于经济地看待和导入主观的观点两者不能相容,有必要对财产概念重新认识。他认为,迄今为止的学说都是把财产从个人中隔离开,作为中性的、现实的利益加以理解,这是在守护人的财产的同时立足于以保障经济活动自由为目的的法律政策所致。在此基础之上,他主张现代社会应该受到保护的毋宁说是属于主体的人,提倡财产应该从财产人格(Vermögensperson)的立场出发予以决定,并据此将财产理解为“人的经济力所作用的全体”,非物质的利益、处分的自由等也应该受到保护。


  奥托在1970年进一步发展了博克尔曼的思考方法。他首先说明,法益是通过法规范所保护的人对客体的事实上的关系,即主体与客体的现实关系,据此,财产犯的保护法益,就是规定了主体对于财产利益的支配关系。由此出发,他主张财产就是“法共同体对于看作是经济交换独立客体之对象的,基于支配力的经济能力”,从而在评价损害之际,金钱的价值、市场价值并不成为问题,经济上无法清算的损失、契约的经济目的的挫折等都应该看作是损害。奥托在2005年进一步主张,财产概念不需考虑财产在客观上可确定的金钱价值,财产是人格在经济性目的的设定范围内发展的基础,对于这时充当人格发展基础的功能意义上的财产,应当予以保护。


  人的财产概念不同于经济财产说,将不具有客观市场价值的东西也算作财产。不过,这一见解遭受了批判,如埃泽尔(A. Eser)就认为这会造成处分自由本身全面地通过诈骗罪加以保护。此外,还有论者认为,这一解决方案留下的模糊之处是,如何借助人格的标准来确定属于持有人的财产的范围。只有诉诸法律上的评价,才有办法确定出清晰的界限。


  2.动的财产概念。1962年,埃泽尔(A. Eser)在批判当时的判例、通说所采用的财产概念的客观倾向时,也批判了博克尔曼所采纳的人的财产概念。他认为,博克尔曼主张的应该保护的“处分自由”本身是人格价值而不是财产价值,诈骗罪考虑保护处分自由就会导致行动自由成为诈骗罪的保护法益。在此基础上他主张,从经济生活与刑法典制定当时不同、变得不稳这一社会认识来看,作为财产保护来说,仅有静的财产状态的维持是不够的,有必要考虑动的财产增加的确保。从而,财产就应该理解为“将财务上的资产最有意义、最为合理转向经济方面的事实上的能力与可能性”这种意义上的经济活动的自由。这种经济活动自由,并不意味着仅有被害人知道真相的话就不会交付这样的事情就会遭受侵害,该交付在客观上和经济上必须是无意义、不合理的,在这一点上与人的财产概念所保护的“处分自由”是不同的。这就是“动的财产概念”(dynamischer Vermögensbegriff)。


  施罗德(H. Schröder)1962年对动的财产概念提出了批判,他认为,就交付而言,即便经过了经济的评价,既然是保护所获得之物之外的期待,诈骗罪总归还是会成为侵害自由的犯罪。在足立友子看来,这样的批判是妥当的。


  3.机能的财产概念。以上着眼于财产与人的关联性的财产概念,并未在当时的讨论中占据通说地位。在日本学者足立友子看来,这可能是因为这些想法都是尽可能排除“财产减少”“金钱的价值”的思考方法。确实,作为限定诈骗罪成立范围的“财产”概念,单靠主观的要素加以限定是困难的。为了克服这一点,关于财产概念的理解,在诈骗罪保护法益的理解上加进了“对于真实的权利”观点的论者,提倡了新的财产概念。


  金德霍伊泽尔在2001年提出了“机能的财产概念”(funktionaler Vermögensbegriff),认为财产是“人对于法律所分配的、可能让渡的(抽象的具有金钱价值的)财(全体)所具有的处分权限”。评论者将其理解为,这是在法律的财产概念与经济的财产概念的对立中固定适当的折中点,并且再加进来人的财产概念中所能看到的“人的财产处分自由的侵害”的观点。另一方面,帕夫利克1999年研究的出发点是将诈骗罪的保护法益理解为财产,并将其内容理解为“财产管理的自由”,在其基础中存在着被欺骗者“对于真实的权利”受到侵害这样的思想。由于是着眼于“权利”而构成的,故而命名为“新的法律的财产概念”。从而,财产,并非是注重其金钱价值或者其流通性,而是注重财产主体的自我表示权的直接体现,并用“具体化的行为自由”加以说明。在评论者看来,这一见解是将人的财产活动本身作为保护法益之财产的内容,从而可以说是将处分自由纳入到保护法益的内部了。


  三、财产概念的界定标准


  在本文看来,从学说发展史来看,除了“经济价值与法律保护”之外,至少还有必要通过考量如下几对范畴,为刑法上的财产概念提供界定标准。


  (一)客观与主观


  我国刑法学界在界定财产概念之际,可能是因为被明确归类为“侵犯财产罪”,刑法总则第91条、92条也有“公共财产”“私人所有财产”的规定,纯粹的法律财产说未获得任何支持。即,我国学界并未以法律财产概念为基准、根据是否存在“权利”加以判断,而是以(纯粹)经济财产概念或者法律经济财产概念为基准,采纳了以经济利益、价值为基准的思考方法。这与德国、日本学界的情形相似。“这样的思考方法,与以金钱的价值或交换价值为基础的、对财产法益的内容予以客观把握这一点具有亲和性。在对于‘财产’尤其是其遭受侵害的状态‘财产的损害’予以实质把握的场合,这样的思考方法是有很大意义的。”经济财产概念由于其客观化的属性,能够使得是否是“财产”以及是否遭受了财产损害的判断基准充分明确化,这是这一学说的巨大优点。与之相对,人的财产概念和动的财产概念,都否定了财产价值的减少就是损害这样的思考方法,在这一点上,与从前的财产概念相比存在很大不同。但这些见解之所以并未被当作一般性的财产理解加以接受,一个重要的理由就是,上述这些思考方法都没有追求把握财产概念基准的充分明确化。由仅仅重视人的要素的见解推导出是否成立诈骗罪的判断基准会变得暧昧,这可谓是人的财产概念、动的财产概念的弱点。一直以来对财产的客观把握方法,在回避了这一点的意义上是有用的。


  但是,比如在诈骗罪中,难以仅凭比较所交付的财产与对等支付的金钱价值来直接判断法益侵害的有无。这是因为,在诈骗罪中,判断有无法益侵害时同样重要的一点是,尽管支付了经济上的等值对价,但如果不受欺骗就不会进行相应财产交付与交换、交付者的交易目的也完全未能实现的场合,能否肯定财产损害值得讨论。各国的理论经验和实务处理都表明,这种判断难以脱离被害人的主观方面纯粹客观地通过经济价值的比较进行。所以,在界定财产概念之际,追求“标准的明确性”(从而尽可能经济地看待)和“适当导入主观的观点”两者之间如何寻求调和,这是一个重要的课题。对此更进一步的学术理解是,如何将处分自由与财产予以关联并积极加以考虑和评价。


  (二)物与人


  与客观与主观这一对范畴相关的是,在界定刑法上的财产概念时,如何厘清物与人的关系。尽管在界定财产概念时需要考虑标准的明确性从而重视其经济性,但并不意味着,作为财产概念之说明未被接受的、以“人的财产概念”为首的新的财产概念中,完全没有应该吸收的内容。在德国的讨论中,对于财产法益的侵害结果即财产损害应该如何加以把握,通过这样的检讨所提示出的“新的”财产概念的思考方法,让我们自觉地认识到考虑“人的”“主观的”要素是不可避免的。近期的机能财产概念的见解,对于财产概念的基准并不仅仅依赖于主观要素而是同时并用客观的要素,试图以此来消除前述的问题,不过也未能取代以往类型的财产概念。但是,这些新的见解都将“处分自由与财产予以关联并积极加以考虑和评价”这一点作为基础,将人对财产所具有的影响力和利益定位于“财产”内部,对于消除以往财产概念的问题具有很多启发,是具有价值的尝试。


  尽管包括机能财产概念在内的“新的”财产概念在德国得以主张,采纳经济财产概念或者法律经济财产概念的立场仍然有力。不过,财产概念的理解本身没有被取代,不意味着“新的”财产概念的主张没有留下任何影响。经济财产概念所代表的以往的支配性见解,追求财产概念以及财产损害的客观化,因此,着眼于客观上可能把握的金钱价值。但是,经济学上的“财”,并非是单纯物质性的存在,在与人的关系上方才具有经济活动上的意义。同样,刑法上的评价也是如此,在把握作为保护对象的财产之际,其与人的关系具有重要的意义。关于财产这一法益,不仅存在着旨在保护财物本身之存在的故意毁坏财物罪(“毁弃罪”),还规定了夺取罪,这就表明了刑法中的财产保护,并不仅仅重视物质本身存续的保护,还将人对于财产所具有的关系性放在了重要位置。从这样的观点出发,法益极度客观化,并不适合财产犯的理解。实际上在德国,就“损害”概念的把握来说,在对于财产或者是财产损害的理解中,也都在朝一并考虑人的要素的方向发展。


  (三)此财产罪与彼财产罪


  在界定刑法中的财产概念时,还需要结合财产犯的定型性展开,即如何判断共用“财产”概念的此财产罪与彼财产罪的关联。“财产损害”概念和“财产”概念是表里一体的。要是认为需要“财产”概念发挥确定法益侵害结果的作用,就需进一步探讨,不同类型财产犯罪的“财产”概念,比如诈骗罪中的“财产”与其他财产犯罪的财产概念,是否也可以不同?诈骗罪中的财产概念要发挥怎样的机能?能否期待其成为限定诈骗罪成立范围的基准?若是肯定的,则重视诈骗罪的特殊性尤其是注重其交往型犯罪的属性,从而确定其“财产”概念不是静的财产概念而至少是动的财产概念,就是理所当然的,就会强调诈骗罪中“财产”与人的关联性这一属性。因此,怎样兼顾诈骗罪的欺诈犯罪属性与财产犯罪属性,是需要明确回答的重要课题。重视“财产”所具有的与人之间的关联性这一特性,在此基础上界定诈骗罪这种沟通互动型财产犯罪的财产概念,能够更为恰当地说明相应犯罪的法益侵害;但是,其代价是形成了不同财产犯罪中的“财产”概念可能不同这一局面,可能会在一定程度上造成观念上的混乱。


  本文的思路是,原则上坚持经济财产说。这样既可以维持财产概念本身以及财产损害判断标准的明确性,又可以使得财产犯罪整体上共有统一的财产概念,以实现体系性的整合;例外地,在诈骗罪等场合,在必要最小限度之内考虑主观要素、考虑物与人的关系性,将其作为形成特殊财产犯罪法益侵害内容的要素加以考虑。这种(修正的)经济财产说的主张,不但具有刑法独立性说、事实主义和结果无价值论等理论支撑,也考虑了客观与主观、物与人、此财产罪与彼财产罪等关系,就利弊得失而言,此种处理可能是相对更为合理的主张。


  四、质疑回应


  笔者主张的修正的经济财产说得到了一些支持,也受到了一些质疑,其中代表性的,是蔡桂生博士所提出的商榷(以下简称:蔡桂生文)。针对这些商榷意见予以回应,将会使(修正的)经济财产说在我国是否恰当、能否立足的问题获得更深入的讨论。


  (一)“维护法和平状态”与“提供刑法保护”之间的关系


  蔡桂生文认为:“欺骗小偷使之交付其持有的赃物,该交付不成立财产损失,此时只是出现非法持有者的更改,财产遭受损失者不是小偷,而是真正的所有权人。”但如此理解时,则对欺骗者而言,既难以认定为针对真正所有权人的普通诈骗(因为财产损失者并未实施交付行为)或者三角诈骗(被骗的小偷并不属于处分权人),也难以肯定其成立对真正所有权人的间接正犯性质的盗窃。因为,无论是勉强基于小偷对于财物的事实上占有和控制而肯定其具有处分权,进而肯定针对真正所有权人的三角诈骗,还是直接否定小偷属于处分权人,都无法回避的问题是:何以一个所有人的一份财产,却要遭受两次侵害、成立两个犯罪(小偷所成立的盗窃罪与欺骗者所成立的诈骗罪或者两人分别成立的盗窃罪),这里存在的双重评价恐怕不是一句“存在不同行为人的不同行为”能完全解决的。如此看来,最终怕是不得不否定欺骗者成立犯罪,导致其在刑法上无从处罚,造成处罚的漏洞。蔡桂生文进一步认为,“维持暂时的法和平”意味着使得当事人免受他人私力救济中的“暴力”侵犯,故在破坏赃物持有的行为中,只宜针对那些“暴力”元素(或手段的不当)认定人身犯罪或妨害社会管理的犯罪。这等于是认可了对前述从小偷处骗取财物行为在刑法上不具有可罚性。可是,相应的行为具有预防必要性、行为人也具有可谴责性,仅以所谓的欠缺“财产损害”、欠缺违法性为由而不认定为犯罪,是在对财产犯罪法益侵害狭隘理解的前提下,放任了处罚漏洞的产生。将涉及不法原因给付物的侵财行为以寻衅滋事罪等罪名或者依《治安管理处罚法》的相关规定处理,虽可部分弥补处罚漏洞,但强拿硬要或者任意损毁财物型寻衅滋事罪亦要求对象为“财物”,我国《治安管理处罚法》第26条也有相应要求,而且,完全忽视行为侵犯财产的一面,注定导致评价的不全面、不充分。


  蔡桂生文认为笔者的文章是将“维护法和平状态”和“提供刑法保护”混为一谈了。但是,“提供刑法保护”与“维护法和平状态”之间并不冲突,以维护法和平状态为名而置必要的刑法保护于不顾,不但会萎缩预防犯罪的刑罚效果,也会因为对相应行为的放纵而最终威胁整体法秩序。笔者当然也认同法秩序的统一性这一价值诉求,但这种统一是在强调刑法独立品格前提下的统一。从法制史角度看,刑法一直是最基本、最重要的法形态,尤其在中国法制史中,刑法在很长一段时间内都占据主要地位,反而民法是从刑法中分离出来的;从法解释的角度看,不同法秩序有着各自的任务和目的,相互补充,而不存在从属关系。“刑法的独立性决定了刑法自身的目的是对行为评价的根本出发点,刑法既不是其他部门法的补充法,也非单纯为保障其他部门法而存在。这就要求刑事违法的判断必须以刑法自身为核心,相对地独立于其他部门法的违法判断。”这一点需要明确。


  (二)主观情感价值与经济价值


  蔡桂生文认为,笔者主张将类似于“已故母亲之唯一照片”这种具有主观情感价值的特殊物品算作一种经济价值,是过分扩大了经济财产说的范围,走向了笔者所否定的“人格财产说”。该质疑虽有一定道理,却并不足以使笔者放弃自己的观点。首先需要明确,“有特殊纪念意义而无交换价值的物品能否成为刑法中的财产”,法律经济财产说也同样需要回答,这一问题仅是经济财产说与法律经济财产说在对“经济财产”部分理解上的细节差别而已,并不对两说对立的解决产生实质影响。在此前提下,本文强调如下几点。(1)不应过于夸大刑法规定中的数额要求对犯罪认定的独立意义。我国刑法的财产犯中,有的犯罪之成立并不要求“数额较大”(如抢劫罪),有的犯罪之成立“数额较大”只是选项之一(如盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪);即便是将“数额较大”作为唯一入罪条件的诈骗罪,也是将“有其他严重情节”或者“有其他特别严重情节”作为法定刑升格的条件而并未强调数额是衡量法定刑选择的唯一标准,循此逻辑,再考虑与其他犯罪之间的均衡性,在诈骗罪的入罪门槛上适当虚化数额要求而将特殊物品的场合按照法定最低刑处理,逻辑上说得通,实务上有意义。(2)蔡桂生文认为这类特殊物品“无法纳入我国《刑法》第91条、92条所列举的财产范围”,可能也是多虑了。以第92条所规定的“私人所有财产”为例,这类特殊物品即便不能归入第(一)项的“其他生活资料”中,至少可以归入第(四)项的“依法归个人所有的……其他财产”。由于该条明确列举之后的开放式规定,问题就不过是对于“财产”本身的理解,而无需再另外要求与第(四)项列举的“股份、股票、债券”具有多大程度的同质性。(3)当然,笔者不会主张对于“财产”概念可以不受任何约束的随意扩张,在特殊物品的场合,其尽管没有市场价值、无法流通,但必须是“无可替代”的,唯有如此才能肯定其对于所有者的特殊的“主观的”价值,并且可以将其与金钱相提并论,这也正是笔者主张的对于传统经济财产说的“修正”,这种修正当然只是针对例外场合。也正是因为这种“例外”性,笔者的基本主张仍是在经济财产说的基础上和框架内的,充其量是受到了“人格财产说”的一定影响而将其作为极端例外,并未整体性倒向“人格财产说”。(4)至于说到对被害人的保护力度问题,不能以实践中民法保护可能比刑法附带民法保护让被害人获得更多的赔偿,就否定刑事保护的必要性。对于一个侵犯他人特殊物品从而损害他人主观情感的行为而言,其特殊的主观情感价值决定,对被害人而言,经济赔偿并非主要关心事项(或至少不是唯一关心事项),通过刑罚的惩罚使之付出代价、通过刑罚的威慑使之不敢再犯,是必不可少的。从刑法与民法的不同宗旨来看,民法侧重对被害人的赔偿,而刑法侧重对行为人的惩罚。在单纯依靠经济赔偿无从实现对类似行为的报应和预防时,刑法之介入——在其他犯罪类型无从规制时对于“财产”概念的适当扩张(认为这类特殊物品对于被害人而言是“财产”,并未超出其可能的语义射程)不但必要,而且正当。


  (三)不法原因给付、无效债权与财产法益


,   蔡桂生文提出,雇凶杀人被骗和购买毒品被骗一样,不法给付者均属于自我损害(被害人同意),不能成立诈骗罪,否则就与不法原因给付排除给付者的不当得利返还请求权的原理相抵牾。但是,一方面,我国2021年1月1日生效的《民法典》中并未对不法原因给付场合的返还请求权问题予以规定。一般认为,对于不法原因给付物,取得者也并不因此获得所有权。问题是采用何种方式处理:是作为“违法所得”“非法财物”而按照新修订的《行政处罚法》第28条规定的行政没收处理,还是根据《刑法》第64条作为犯罪所得之物予以追缴,难有一个明确界限,故而《民法典》采取了回避态度,这就不会对“针对不法原因给付物可以成立诈骗罪”这一结论构成障碍。另一方面,正如蔡桂生文本身也意识到的那样,对于骗取对方欠缺返还请求权之财物的行为,我国司法实务上既有肯定诈骗罪的判决,也有否定诈骗罪的判决,实务立场本身不足以成为经济财产说主张的障碍。所以,究竟采取经济财产说还是法律经济财产说,取决于是在事实主义还是规范主义的意义上理解评价对象,进一步取决于是坚持刑法对民法的从属性还是强调刑法的独立性。不同立场可能会在刑民评价上得出不同的结论,经济财产说承认民法上无效的债权等也属于刑法的保护对象,这可以在违法相对性的立场上获得充分说明;即便坚持经济财产说,也不会将民法上合法的行为认定为犯罪,从而也就不会对整体法秩序造成无法容忍的破坏。经济财产说更能避免处罚漏洞、更能实现不同情境下的处理均衡,有助于实现刑法的机能和刑罚的目的,也有助于贯彻积极主义刑法观,这些优点正是法律经济财产说所欠缺的。


  (四)财产概念与我国《刑法》第91条、第92条规定


  蔡桂生文认为,我国《刑法》第91条和第92条明确规定了“公共财产”和“公民私人所有财产”的概念,鉴于条文中体现的公共财产当然的合法性和私人财产要求具备的合法性,可以得出“不合法的财产不符合刑法中财产的概念”的结论,在我国主张法律经济财产说具有法律依据;并且认为,“经济财产说论证违禁物属于国有财产的路径是变相肯定了刑法中的财产需要具备合法性”。


  但是,经济财产说关注的重点是评价对象是否具有经济价值而非其是否合法,我国《刑法》第91条、第92条也不足以成为经济财产说的法律障碍。违禁品以及供犯罪所用的本人财物,应该予以没收,其最终的所有权属于国家,将“违禁品”等视为“国有财产”并不会超出国民的预测可能性。退一步讲,即便考虑是否经过了没收程序会导致违禁品的所有权归属在评价上存在不同,也应该认为,我国《刑法》第92条中的“合法”仅是对所有权的要求,不影响将公民非法“占有”的财产归入该条第4项“依法归个人所有的其他财产”之中。主张刑法上的财产包括“非法财产”,是就对行为对象当前的法律评价而言的,是一种“实然”的描述;而在最终法律归属的意义上,在“应然”的意义上,并不存在绝对的法外财物。所以,我国《刑法》第91条、第92条无非是在形式上对公共财产或者私人所有财产的一种列举,并不具有限缩财产范围的更多意义。


  五、经济财产说的实践检验与历史命运


  经济财产说不是书斋里的学说。这一主张在我国的司法实务中已经得到了较多认可。比如,(1)肯定不法原因给付欺诈成立诈骗罪的叶某诈骗案;(2)肯定诈骗违禁品成立诈骗罪的方乃山、胡建军诈骗、走私、贩卖、运输、制造毒品案;(3)肯定截取贿赂成立诈骗罪的王海滨、陈松豪、吴胜利诈骗案;高小军诈骗、介绍贿赂案;(4)肯定诈骗赌资成立诈骗罪的蔡育鸿等诈骗案。类似案例虽然通过法律经济财产说获得说明也并非全无可能,但相对而言,基于经济财产说的解释更合逻辑,也更为简洁。


  经济财产说也不应被标签为过时的学说。“财产”具有记述性构成要件要素的基本属性,对“财产”坚持事实主义的理解反而有助于法益保护的贯彻,这是因为,“法益”并非是“合法权益”的代名词,合法权益的概念强调权益主体享有、持有该权益的合法性,而法益概念强调利益的受保护性。经济财产说并不会因为社会的变迁、公益事业蓬勃发展等原因而显得“过于原始”,其能够使得财产的判断标准尽可能客观化,正面价值是显而易见的。同时,例外场合考虑所有权人的主观情感等因素,也能体现财物对“人”的意义。对于财产犯罪的认定来说,既不能教条地理解“数额”要求并机械地“计赃论罪”,又不能指望单纯依靠“财产”概念解决过多问题(比如财产处分自由问题)。(修正的)经济财产说能较好地实现这种平衡,仍值得坚持。至于“功能的财产概念”,在德国也还只是少数说,在我国,作为一种学说自然有助于开阔眼界和深化讨论,但要获得广泛认可还需要很长的时间。

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