田宏杰：野生动物刑法保护的理念与完善

2020/11/20

作者：田宏杰，法学博士、金融学博士后，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师，中国人民大学行政刑法与刑法现代化研究所所长，国家示范中心中国人民大学教师教学发展中心主任；挂职担任最高人民法院刑事审判第四庭副庭长、审判员；兼任教育部教学信息化与教学方法创新指导委员会委员；中国证监会外聘博士后合作导师；中美富布赖特高级研究学者，哈佛大学、马赛大学、拉普兰大学等访问学者。

主要研究领域：行政刑法与刑法现代化、司法改革与法治一体化、金融监管与全球治理、高等教育管理。

来源：《贵州大学学报(社会科学版)》，2020年03期。

摘要：基于宪法价值秩序下的法益保护原则和比例原则要求，野生动物犯罪的刑法规制完善，应当立足于生态学的人类中心主义法益观，秉持前置法定性与刑事法定量相统一的行刑衔接要求，一方面修订前置法，以为刑事法规制奠定坚实基石，另一方面完善刑事法，以为前置法规制提供有力保障。而适度修订刑法规定与科学调整司法解释的并行不悖，则是推动我国野生动物刑法保护现代化的现实需要和具体路径。

关键词：野生动物保护；刑法法益；行刑衔接；前置法定性；刑事法定量

一、引言

2020年新型冠状病毒感染肺炎疫情（以下简称“新冠疫情”）在全球的爆发，使野生动物法律保护尤其是滥食、滥售野生动物等行为的法律规制再次成为社会各界关注的焦点。为打赢新冠疫情阻击战，为人民群众生命健康安全提供有力法律保障，2020年2月24日，全国人大常委会通过了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》）。其中，第1条、第2条指出：“一、凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的，必须严格禁止。对违反前款规定的行为，在现行法律规定基础上加重处罚。二、全面禁止食用国家保护的‘有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物’以及其他陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。对违反前两款规定的行为，参照适用现行法律有关规定处罚。”

但是，正如全国人大常委会法工委有关负责人在回答记者问时坦承：全面完善野生动物保护法律体系需要较长的过程，《决定》的出台只是防控新冠疫情的应急之举。因之，作为所有部门法后盾和法体系最后保障的刑法，如何为野生动物法律保护提供既合法又有力的保障，让前置法对于野生动物的保护不致因刑法的不完备甚至缺位而成为没有牙齿的老虎，无疑是野生动物法律保护体系完善关注的焦点。为此，笔者拟立足于法秩序一体化视野下的前置法与刑法的结构关系与制裁配置要求，通过对上述问题的研究，提出对于野生动物刑法保护体系完善的思考，以助推野生动物规制体系和治理能力的现代化和“美丽中国”建设。

二、理念重塑：野生动物刑法保护的法益

犯罪的本质在于对法益的侵害或威胁。正是基于此，犯罪构成要件要素的设置以法益实害或法益侵害的危险为核心而构建展开。为此，野生动物刑法保护的完善，必须首先明确野生动物刑法保护的法益内涵及其实质。

对于包括野生动物刑法保护在内的环境刑法的保护法益，中外学界一直存在着人类中心主义法益观、生态中心主义法益观以及生态学的人类中心主义法益观的激烈争论。其中，人类中心主义法益观认为，人类保护环境的目的在于保护人类自身，因而生态利益或环境利益并非环境刑法的保护法益，环境犯罪的危害本质或环境刑法的保护法益过去是、现在仍然是传统的人身、财产法益。因而在人类中心主义法益观看来，环境犯罪是以环境本身为行为对象而以人身、财产为法益载体的犯罪，将环境作为环境犯罪的行为对象虽然具有一定的正当性，但是环境却并非环境犯罪的法益载体。也正是在这个意义上，人类中心主义法益观往往将环境犯罪认定为危险犯而非实害犯。与之相对，生态中心主义法益观并不认为人类保护环境还有更高的保护人类自身的终极目的。相反，该说坚持环境刑法的立法目的在于保护环境本身，在于保护独立于人身、财产利益的生态利益，环境本身既是环境犯罪的行为对象，也是环境犯罪的法益载体。因此，不同于人类中心主义法益观的是，一个没有侵害或威胁到人身、财产利益的行为在生态中心主义法益论者眼里仍然完全可能构成环境犯罪，关键只在于这一行为究竟是否侵害或威胁到生态利益。

不难看出，人类中心主义法益观与生态中心主义法益观都有一定的片面性。一方面，人类中心主义法益观主张人身、财产利益才是环境犯罪侵害的法益，故其所划定的环境犯罪概念外延较为狭窄，只有对人身、财产利益构成侵害或威胁的行为才有被认定为环境犯罪的可能。另一方面，生态中心主义法益观主张人类保护环境的最终目的并非在于保护人类自身，但是正如我们所知，法律是调整人与人之间相互关系的社会规范，离开了人与人之间的关系，与公民个人利益和人类社会生活核心利益完全无涉的环境及其要素，怎么可能为法律承认、确立为法益并予以法体系的保护？

面对人类中心主义法益观和生态中心主义法益观的困境，生态学的人类中心主义法益观应运而生。在生态学的人类中心主义法益观看来，环境刑法的保护法益是生态利益，环境犯罪的危害本质在于对生态利益的侵害或威胁，由于生态利益和人类利益紧密相关，因而保护环境的最终目的其实还是在于保护人类自身。由于生态学人类中心法益观所具有的包容性与解释力，不仅对其支持的声音日益响亮，以致业已成为学界主流观点，而且已为我国和多个国家环境犯罪刑法规制所明确支持。具体就我国而言，一是现行刑法第338条污染环境罪明文规定，环境犯罪入刑不以对人身、财产利益的侵害或威胁为必要；二是立法并未脱离人类利益核心而将一切环境要素统统纳入刑法保护范围。由此决定，作为环境犯罪重要组成的野生动物犯罪及其刑事规制，当然应同样立足于生态学的人类中心主义法益观，将独立于人身、财产利益但又与人类社会生活核心利益存在紧密联系的生态利益作为其保护法益。

由于生态利益并非单一利益，而实是多种不同利益的集合，既有环境自身的净化能力，也有资源的可持续利用，还有生物的多样性以及生态的平衡，等等，所以，野生动物刑法所具体规制和保护的法益，同样是与野生动物有关的生物多样性与环境资源的可持续利用。不过，虽然环境犯罪侵害的法益都是生态利益，但是，不同的具体环境犯罪侵害的具体生态法益并不全然一致。我国现行刑法典分则第6章妨害社会管理秩序罪第6节破坏环境资源保护罪一共设置了9个条文，规定了15种犯罪。其中，第338条污染环境罪、第339条第1款非法处置进口的固体废物罪以及第339条第2款擅自进口固体废物罪侵害的法益，是环境自身的自净能力；第342条非法占用农用地罪侵害的法益，是农用地的可持续耕作或者说种植条件；第343条第1款非法采矿罪、第2款破坏性采矿罪侵害的法益，是矿产的可持续开采；第344条非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪与非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪侵害的法益，是植物的多样性；第345条第1款盗伐林木罪、第2款滥伐林木罪以及第3款非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪侵害的法益，是林木的生态平衡。至于野生动物犯罪，即第340条非法捕捞水产品罪和第341条第1款非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪以及第341条第2款非法狩猎罪所侵害的法益，则无论从规制此4罪的刑法条文用语，还是从这4罪之刑法条文致力于保障的前置法即《野生动物保护法》《渔业法》等的立法宗旨均可清晰看出，则是动物的多样性与可持续猎捕。

需要注意的是，非法捕捞水产品罪与非法狩猎罪的刑法条文并非一刀切地禁止所有捕猎水生或陆生动物的行为，而是只打击“在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品”的捕捞行为，和“在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎”的狩猎行为；非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的犯罪对象，则只涉及“珍贵、濒危野生动物”，除此以外的其他动物，包括《野生动物保护法》保护的有重要生态、科学、社会价值的三有野生动物和不受《野生动物保护法》保护的普通野生动物，则不在其保护之列。可见，我国现行刑法设立非法捕捞水产品罪与非法狩猎罪的目的，在于维护正常的野生动物猎捕秩序，防止过度猎捕野生动物，以保护野生动物的多样性和可持续猎捕；而设立非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的目的，则旨在维护野生动物的物种多样性，防止珍贵、濒危野生动物物种灭绝。

而作为野生动物刑法保护的前置法，《野生动物保护法》《渔业法》与野生动物刑法在立法目的、保护法益上有着法秩序的一致性。因之，从2018年《野生动物保护法》第1条传递的立法精神是“为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设”，以及2013年《渔业法》第1条规定的立法目的是“为了加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用，发展人工养殖，保障渔业生产者的合法权益，促进渔业生产的发展，适应社会主义建设和人民生活的需要”不难得出结论，我国野生动物刑法保护的立法目的在于“拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡”“加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用”。而这，无疑为野生动物刑法保护体系的修正完善，提出了前行的指引。

三、体系重建：前置法定性与刑事法定量的统一

离开了刑罚，刑法也就不成其为刑法。正是因为拥有刑罚这一法体系中最为严厉的制裁手段和“不得已的恶”，刑法才不仅成为法体系中相对独立的部门法，而且成为所有部门法的后盾和法体系最后的保障。由于刑法的使命在于为法秩序中前置法所确立并保护的法益提供第二次保护，因而刑法在法体系中存在的意义和价值，不是将人类社会生活核心利益直接承认和确立为法体系中的法益并进而构建法律秩序，而是为前置法承认确立的法益和构建的法律秩序提供法体系的第二次保护，这也是刑法被称为“二次保护法”的由来。因而一方面，不具备前置法不法性的行为，不可能具有刑事违法性。犯罪的危害本质和违法实质是对前置法所确立并保护的法益的侵害以及对前置法规范的违反。另一方面，并非所有具有前置法不法性的行为均可成为刑法上的犯罪，前置法上的不法行为只有经过刑法基于自身品性和基本原理的两次独立考量、筛选并获通过，才可能成为刑法上的犯罪行为。其中，第一次犯罪量的确定，是刑法从前置法保护性法律规范即法律责任条文所制裁的不法行为中，根据不法行为侵害的前置法法益的宪法价值大小以及配置的法律制裁高低，遴选出有施以刑事制裁必要的不法行为类型，依照主客观相统一的刑法基本原理，形成犯罪行为定型即具体犯罪的犯罪构成或者说罪状。违反前置法却不符合刑法规范设置的犯罪构成的行为，仅是前置法单独治理的一般不法行为；只有既违反前置法又符合刑法规范所规定的犯罪构成的行为，才需要进行犯罪量的第二次确定即确立刑事追诉标准或者说入罪的罪量门槛。至于追诉标准的具体设定，既可由司法解释进行一般规定，又可由司法工作人员根据刑法典第13条但书，结合宽严相济的刑事政策要求自由裁量确定。

故而野生动物刑法保护体系的完善，关键在于两方面的推进：一方面，前置法为刑事法规制奠定基石；另一方面，刑事法为前置法规制提供有力保障。从我国当下野生动物法律保护现状来看，笔者以为，前置法完善较之刑事法修订更为迫切关键。这是因为，作为野生动物刑法保护基石的野生动物前置法规制，尤其是交易、食用野生动物的行政法律规制，存在着以下严重不足：一是我国颁布的《野生动物保护法》《陆生野生动物保护实施条例》等行政法律、法规中，法律保护的野生动物范围较窄，只有珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物被纳入保护范围，许多在生态系统中具有重要作用的动物，如大多数两栖类、爬行类、鸟类和绝大多数哺乳类等陆栖脊椎动物，并未纳入法律保护的野生动物范围，难以满足野生动物保护的现实需要。二是有关野生动物交易、食用的规制，虽然我国《野生动物保护法》第30条规定，“禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品，或者使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品。禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品。”但是，对于“有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品”的交易、食用规制，立法态度不明。三是野生动物及其制品保护规制的前置法网不严。我国现行野生动物保护前置法律体系中，《动物防疫法》主要针对家畜、家禽和人工饲养以及合法捕获的动物，野生动物不在此范围，《食品安全法》规制的对象中也没有野生动物及其制品的存在，《农产品质量法》所保护的初级农产品亦将野生动物及其制品排除在外。

而由前置法定性与刑事法定量相统一的刑事犯罪形成认定机制决定，若要在野生动物刑法上将某一行为增设为犯罪，那么，在《野生动物保护法》《渔业法》等前置法中，该行为不仅应当为前置法之保护性规范所制裁从而具有前置法不法性，而且必须已达到或者接近达到前置法之保护性规范的制裁上限，从而有动用刑事制裁进行法体系第二次保护的必要。如果《野生动物保护法》《渔业法》等前置法并未将这一行为认定为不法并为其配置法律责任，那么，野生动物刑法率先将这一行为增设为犯罪，不仅因刑法的越位而有违刑法的法益保护使命，而且因前置法制裁的缺失而有悖宪法的比例原则要求。当然，这并不意味着，野生动物刑法保护的完善，必须在时间上滞后于《野生动物保护法》《渔业法》等前置法的修订，相反，野生动物保护的刑法完善既可在时间上晚于《野生动物保护法》《渔业法》等前置法的修订，又可像醉驾入刑那样，《道路交通安全法》与《刑法修正案㈧》同时生效实施，同步进行。两种修法模式，都是对前置法定性与刑事法定量相统一的法秩序一体化的坚守和践行。

结合此次新型疫情和SARS等疫情爆发所凸现的前置法规制不足，笔者以为，只有从公共卫生风险的源头着手，从刑事法保障的前提条件出发，从以下方面修改完善《野生动物保护法》等前置行政法律、法规，才是长远的治本之策：

1.修改《野生动物保护法》相关定义，扩大法律保护的野生动物范围。纵观现代世界各国，均对野生动物予以广泛的保护，如在美国，任何动物都是法律保护的对象；而在新西兰，法律规定所有野生动物都受保护；日本法律保护的动物范围虽然不如欧美国家那样宽泛，但亦明确规定，法律保护的对象并不仅仅限于稀有野生动物。基于此，笔者建议，将我国《野生动物保护法》第2条第2款规定的野生动物保护范围，从珍贵、濒危陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物，扩大到在野外环境自然繁殖生长的一般野生动物。

2.扩大禁止食用和交易野生动物范围。科学研究表明，超过70%的新发传染病来源于动物，如SARS、H7N9禽流感、埃博拉等。野生动物所携带的病原体、寄生虫等数量远远高于人工养殖的可食用类动物，捕杀、储存、制作和食用等环节均可致病。检疫部门对野生动物安全性的定性本身就十分棘手，难以事先采取有效的预防措施，发生安全事故后更是难以有效控制。从科学的角度来看，即使“有合法来源证明”也并不意味着“安全”，如果没有检验检疫证明，更不能保证其不含有病菌。鉴此，国家林业局在发布可商业养殖的野生动物名单时特别强调，列入名单的物种，仅表明该物种从驯养繁育技术角度和野生动物保护角度已具备商业性驯养繁殖利用的条件，并不表明该物种没有携带病菌病毒，因而从源头治理着手，不仅应当禁止食用、交易国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品制作的食品，而且应当禁止法律保护的有重要生态、科学、社会价值的野生动物及其制品的食用、交易。为此，建议将《野生动物保护法》第30条第1款、第2款修改为：“禁止生产、经营使用法律保护的野生动物及其制品制作的食品。”“禁止为食用非法购买法律保护的野生动物及其制品。”从而将非国家重点保护但系法律保护的有重要生态、科学、社会价值的“三有”野生动物纳入禁止食用、交易的范围。同时，针对我国已经形成的野生动物繁殖加工等规模相当的产业链体系，由有关部门着手研究和制定以食用为目的的野生动物养殖业转型和退出机制，制定逐步退出计划，支持替代产品研发和推广，并鼓励推动全社会积极参与这一转型和退出机制。

3.建立野生动物分级分类保护标准和法律责任体系，对交易、食用不同种类的野生动物不法行为配置相应不同的法律责任。实际上，这也是多数国家和地区的通行做法。例如，我国台湾地区《野生动物保育法》将野生动物分为保育类和一般类，不仅对两类野生动物明确规定不同的保护标准，而且对非法食用不同种类野生动物行为的制裁亦各有别。再如，泰国《野生动物保存保护法》将野生动物分为“保存动物”、“保护动物”，其中的“二类保护动物”可供食用。基于此，我国大陆地区可以考虑将野生动物分为重点保护野生动物和一般野生动物两类，对于不同类别的野生动物分级规定不同的保护标准，并对违反规定的不法行为设置不同的行政责任，以为刑事责任的设立奠定基础。

4.完善《动物防疫法》《食品安全法》等行政法律、法规规定，加强野生动物保护规制的前置法协调统一。其中，做好野生动物及其制品制作的食品检疫工作是防控公共卫生安全风险的重中之重。野生动物食用、交易的公共卫生风险之所以高，究其根源，其实在于很多野生动物检疫标准阙如，难以进行检疫并出具检疫合格证明。故此，笔者建议，完善《动物防疫法》《食品安全法》有关规定，对动物检疫、食品安全标准、监管程序、生产加工记录检查等环节予以明确，并对监管机构及其权责进行法律体系上的协调和统一。同时，借鉴野生动物保护发达国家的屠宰认证标准制度，将农场禽畜类动物的屠宰和初级加工交由市场监管机构认证的屠宰场所进行集中屠宰和初级加工，以减少活禽市场交易的公共卫生安全风险。

至于刑事法保障的完善，则主要在于将《野生动物保护法》《渔业法》等前置行政法律、法规中的不法行为进行犯罪化的过程中，尽量明确前置法不法行为与刑事犯罪行为的区别界限，尤其是新罪的创制增设，既要科学设置刑事犯罪的罪质标准，又要合理确立刑事犯罪的罪量要素，以为司法实践清晰界分前置法不法行为与刑事犯罪行为奠定规范基础的同时，为最高司法机关完善司法解释、细化追诉标准提供明确法律依据。

四、刑法完善：适度修法与科学司法的并行

对于野生动物刑法保护的完善，有学者认为，我国现行野生动物刑法存在着刑罚体系设置不合理，野生动物范围较窄，刑种单一、无资格刑等问题。因此，未来野生动物刑法的发展方向，一是改善刑罚设置体系，二是将野生动物犯罪进行集中规定，三是扩大对野生动物保护的范围，四是增设资格刑。其中，应当新增的犯罪有：故意伤害、虐待动物罪，外来生物物种入侵罪，破坏珍贵、濒危野生动物栖息地罪，以及点食、购买、出售野生动物菜肴罪。还有学者认为，我国野生动物刑法的完善，应从如下几个方面进行：其一，修订完善非法狩猎罪的罪状。具体方案有二：一是只修改前置性规定，将现行刑法典第341条第2款规定的“违反狩猎法规”修改为“违反野生动物保护法规”。二是将非法狩猎罪的罪状修改为：“违反狩猎法规，非法捕捉‘三有动物’，数量较大的，或者在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法非法猎捕野生动物，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”其二，统一犯罪对象，将“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”修改为“走私珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”。其三，适当进行犯罪化扩张，将虐待、残害、加工、食用、持有野生动物犯罪化，具体包括：⑴增设“虐待、残害动物罪”；⑵将加工珍贵、濒危野生动物行为犯罪化；⑶根据社会发展需要，将非法食用、持有珍贵、濒危野生动物行为犯罪化。其四，修改现行刑法典第341条第1款，将一定范围的驯养动物纳入珍贵、濒危野生动物进行保护。

上述建议在笔者看来，应当说不无合理之处，但是，经不断追问、反复深思发现，无论在合法性还是合理性上，这些建议恐都有需要进一步商榷研讨的空间。野生动物刑法保护的完善，实际上涉及野生动物犯罪规制的体系性、新罪增设的科学性、法定刑配置的均衡性、司法解释的协调性等诸多层面，应当认真检视，综合考量，方能确定。

(一)关于野生动物犯罪的体系调整

确实，野生动物刑法保护规定分散于刑法典分则之中，仅就除野生动物保护监管主体以外的一般主体所涉的刑事犯罪来看，就既见于刑法典分则第3章第1节生产、销售伪劣商品罪、第2节走私罪中，又规定于刑法典分则第6章第5节危害公共卫生罪、第6节破坏环境资源保护罪之中。而与之衔接的前置法执法则涉及公安部、国家林草局、海关、地方野生动物保护主管部门等多个系统，执法领域涉及野生动物交通运输、市场监管、动物防疫、森林公安等众多方面，加之采取以地方政府为主要责任主体的管理方式，对于跨地区、跨部门执, 法问题，需多机构协调执法，难度较大，因而将野生动物犯罪集中规定，专设“妨害野生动物保护罪”一节的想法很是令人心动。

但是，刑法的使命在于保护法益，侵害法益不同，犯罪本质不同，不是一家人，又怎能进一家门？生产、销售伪劣商品罪侵害的法益是产品质量管理秩序，规范上涉及的是产品质量法和产品质量刑法的衔接，执法上涉及的是质检系统与刑事追诉系统之间的衔接；走私野生动物及其制品侵害的法益是国家对外贸易管制秩序，规范上涉及的是海关法与走私刑法的衔接，执法上涉及的是海关行政执法系统与刑事追诉系统之间的衔接；破坏野生动物保护的犯罪侵害的法益是野生动物保护秩序，规范上涉及的是环境资源法与环境资源刑法的衔接，执法上涉及的是野生动物保护主管部门与刑事追诉系统之间的衔接；妨害动物检疫犯罪侵害的法益是公共卫生秩序，规范上涉及的是公共卫生法与公共卫生刑法的衔接，执法上涉及的是动植物防疫主管部门或公共卫生系统与刑事追诉系统之间的衔接。所以，在笔者看来，野生动物刑法保护体系的完善，应当着眼的是上述各类犯罪在犯罪构成设置上的科学性和法定刑配置上的均衡性，而不能也不应将其笼而统之地集中规定。

(二)关于野生动物保护的新罪增设

新冠疫情的爆发尤其是《决定》的出台，增设滥食野生动物罪、虐待野生动物罪的呼声日益高涨。然而，以食用为目的的珍贵、濒危野生动物及其制品的收购、出售、运输已在现行刑法典第341条第1款的规制范围；普通陆生野生动物保护因不危及生物的多样性和生态平衡，本不在《野生动物保护法》等环境资源保护法律、法规监管范围，是故，《决定》出台以前，普通陆生野生动物的滥食既没有侵犯野生动物资源保护秩序，又不具有环境资源保护法上的前置法不法性，当然没有增设为环境资源保护犯罪的可能，而至多因其存在公共卫生安全风险而涉及动物检疫秩序及其刑法保护的问题。对此，现行刑法典第337条规定的妨害动植物防疫、检疫罪足可规制，没有叠床架屋另行增设的必要。而在《决定》全面禁止野生动物的食用以后，因行政责任配置的阙如，仍然无法刑事立法化。至于虐待普通野生动物的行为，虽然《野生动物保护法》第26条明文规定“不得虐待野生动物”，但同样未为其配置相应的行政法律责任。而刑法作为“不得已的恶”存在于法体系中的意义和价值，在于为前置法对不法行为的制裁提供力量的增援，故刑事犯罪不仅以前置法不法性的具备为前提，更以前置法制裁力量达到或者接近达到制裁力量上限为必要。故而虐待野生动物罪在刑法上的增设，既有悖刑法的谦抑性而难言合理，又有违刑法的保障性而难言合法。

不仅如此，作为社会治理的最后一道法律防线，刑法不可避免地具有一定的象征性，因为“没有刑法的象征性，也就没有刑法的政治性和道德性。” 但是，承认刑法的象征性并不等于倡导象征性刑法，只要还将谦抑性奉为刑法应有的基本品性，那么，象征性刑法无论现在还是今后，无论在中国还是在外国，都是刑事立法必须努力避免的禁区。而普通野生动物的滥食和虐待，如果不是施行于饭店等公共空间，而是加工于公民家的厨房、食之于公民家的餐桌，发生于公民家的私人空间，即便刑事立法上增设此罪，具体适用的追诉标准如何设定？刑事司法中如何侦查取证，有罪判决的作出所必须的合理怀疑证明标准如何能够达到？即便是在餐厅、食堂等公共场所，食客的滥食又如何界定，侦查取证工作又如何开展？而刑事立法明知不能或难以实际操作从而难具实效，却仅仅因为民众的呼吁，就将滥食野生动物、虐待野生动物行为增设为犯罪，岂不是典型的象征性刑法思维的体现？

更为重要的是，滥食野生动物的源头不在食用环节，而在猎捕、交易环节。对于以食用为目的的珍贵、濒危野生动物及其制品的出售、收购等交易行为，根据2000年11月27日最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2000年《解释》），以及2014年4月24日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》（以下简称2014年《解释》），可以现行刑法典第341条非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪论处，而以食用为目的的普通野生动物非法交易，则可以现行刑法典第337条妨害动植物防疫、检疫罪问责的情况下，还有什么必要将既难以实际操作、又仅具治标作用的滥食野生动物行为，甚至点食、购买、出售野生动物菜肴行为增设为犯罪呢？对于虐待野生动物的行为，虽然可以考虑增设行政责任以加大违法成本，培养公民野生动物保护意识，但却没有必要纳入刑事制裁的视野。至于外来生物物种入侵和破坏珍贵、濒危野生动物栖息地行为，情节严重确有入罪必要的，通过对现有走私犯罪、妨害动植物防疫、检疫罪、污染环境犯罪进行扩张解释足可规制，故而笔者以为，对于这些行为刑事规制的完善途径，其实不在刑事立法，而在刑事司法解释的因应调整。

(三)关于野生动物犯罪的法定刑配置

晚近以来，无论河南的“大学生掏鸟窝案”还是深圳的“鹦鹉案”，均是社会公众关注的敏感案件。虽然这些案件的刑法适用疑难主要集中于违法性认识在犯罪论体系中的地位，以及不具有专业素养的被告人对于自己的行为对象系国家保护的珍贵、濒危野生动物是否存在认识，但实际上，这些案件之所以从百姓茶余饭后的议论演变为社会舆论的龙卷风，不是因为公众对违法性认识理论及其学界争议感到兴趣，而是因为量刑结果超出了百姓的朴素预期。在公众大多欠缺专业知识甚至不为公众熟悉的野生动物保护领域，一个难以对自己行为的违法性和社会危害性具有明知的行为，动辄获刑10年有期徒刑以上的刑罚，当然会引发公众的强烈关注和普遍焦虑。

然而，现行刑法典第341条对于非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，虽然规定了3个量刑幅度，即“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”、“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”和“十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”，但是，对于第一个基本量刑幅度的适用，刑事立法并未明确规定罪量标准，对于第二个、第三个加重量刑幅度的适用，刑事立法虽然分别规定必须达到“情节严重”、“情节特别严重”的程度，但何为“情节严重”、“情节特别严重”，同样未作明确规定，而是交由司法机关确定。所以，如果说非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的刑罚适用过重，那么，需要修改调整的显然不是刑事立法的规定，而是司法解释确立的罪量标准。况且，无论是从该罪的法定最低刑拘役并处罚金，还是从该罪的法定最高刑15年有期徒刑并处罚金或者没收财产，抑或从该罪3个量刑幅度之间的衔接以及该罪与其他环境资源犯罪的法定刑配置的均衡性来看，该罪的法定刑配置都谈不上过于严苛而有修订的必要。

而从司法解释设置的罪量适用标准来看，2000年《解释》第3条规定：“非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于‘情节严重’：㈠达到本解释附表所列相应数量标准的；㈡非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列‘情节严重’数量标准一半以上的。”“非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于‘情节特别严重’：㈠达到本解释附表所列相应数量标准的；㈡非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列‘情节特别严重’数量标准一半以上的。”而在2000年《解释》附表中，“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑幅度适用的罪量标准，按照野生动物分级分类标准设定，例如，对于非法猎捕国家一级保护野生动物白唇鹿的，规定1只属于情节严重，2只以上即属于情节特别严重。

显然，对于珍贵、濒危野生动物物种，这样的罪量标准并不严苛。那么，中国公众对此为什么不能认同呢？笔者以为，恐怕不能简单地归结为中国公众野生动物保护意识淡薄，从而要求来场提升全民保护野生动物意识的行动。究竟根源，其实在于司法解释关于野生动物的界定。按照2000年《解释》第1条规定：“刑法第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”亦即野生动物的认定只看物种，至于驯养方式，无论家养还是野养，均在所不问。因而有学者对此提出质疑，不同意将人工驯养的某些动物也纳入野生动物范畴，而这亦是深圳“鹦鹉案”中控辩双方庭审辩论的焦点。

本来，基于基因视角，只要物种来源于野生动物，不管系人工驯养还是生长于野外自然环境，并无本质不同。更何况，珍贵、濒危野生动物的人工驯养，对于养殖环境、条件和驯养能力均有十分严格的要求。但实践中，由于驯养繁殖技术的成熟，对某些珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖和商业利用已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已不对珍贵、濒危野生动物保护秩序和动物多样性构成侵害，法益侵害实质既已不存，何来的珍贵、濒危野生动物犯罪？正是基于此，国家林业局森林公安局2015年特别致函最高人民法院研究室，商请对2000年《解释》进行修改，提高非法收购、运输、出售有关人工驯养繁殖的野生动物的定罪量刑标准。最高人民法院研究室经研究认为，这一思路“虽能将一些行为出罪，但不能完全解决问题。如将运输人工驯养繁殖梅花鹿行为的入罪标准规定为20只以上后，还会有相当数量的案件符合定罪乃至判处重刑的条件。按此思路修订解释，对相关案件作出判决后，恐仍难保障案件处理的法律与社会效果。”鉴此，最高人民法院研究室认为，“彻底解决当前困境的办法，或者是尽快启动国家重点保护野生动物名录的修订工作，将一些实际已不再处于濒危状态的动物从名录中及时调整出去，同时将有的已处于濒危状态的动物增列进来；或者是在修订后司法解释中明确，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。”

而在笔者看来，这一问题的解决，应当两方面并行：一方面，在行政法中建立野生动物正负面清单目录制度。其中，正面目录是国家重点保护的野生动物目录，应当动态调整及时更新；负面目录是国家禁止交易、食用的野生动物目录，应当配置严厉的行政处罚措施，加大野生动物行政不法的违法成本，防止“前罚后继”。另一方面，在刑事司法适用中，区别濒危野生动物和珍贵野生动物予以不同保护。对于濒危野生动物保护采物种标准，只要物种系野生动物，不管人工驯养还是野外繁殖，均采同等法律保护标准；对于珍贵非濒危野生动物保护则采物种＋驯养双重标准，不仅物种为野生动物，而且只有野外繁殖的才以珍贵野生动物论，与濒危野生动物保护适用同等法律标准，对于人工驯养的，则不以珍贵野生动物论，其刑法保护标准适用“三有”野生动物即有重要生态、科学、社会价值的野生动物刑法保护规定。

(四)关于野生动物犯罪的司法解释完善

社会治理体系和治理能力的现代化，既应以依法治理为原则，又要以科学治理为圭臬。基于立法定性与司法定量的统一，我国野生动物刑法保护的完善，应以提升司法解释罪量标准设置的科学性为主要着力点。具体而言，对于保护动物可持续猎捕的非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪来说，需要根据不同的物种类别尤其是不同物种的繁殖频率、恢复速度来确定具体的罪量标准，而不是笼统地作一刀切的安排。以此为标准，无论是2016年8月1日最高人民检察院《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定㈡》（以下简称2016年《规定㈡》）对非法捕捞水产品罪追诉标准的设置，还是2000年《解释》对非法狩猎罪罪量标准的规定，均有应当改进调整的空间，以切实践行野生动物分级分类保护的现代法治要求。此其一；

其二，对于保护动物多样性的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪而言，则应区别不同的行为方式设置不同的罪量适用标准。毕竟，猎捕、杀害、收购、运输、出售这5种行为方式对法益侵害的程度并不一样，正如2000年《解释》第2条的规定：“刑法第三百四十一条第一款规定的‘收购’，包括以营利、自用等为目的的购买行为；‘运输’，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；‘出售’，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。”因而笔者以为，2000年《解释》对这几种行为方式设置完全相同的罪量标准有失妥当，建议修改调整。此外，2000年《解释》第5条的规定过多关注珍贵、濒危野生动物制品的财产价值，致使以动物多样性和生态平衡保护为依归的生态学的人类中心主义法益观彰显不足。所以，立足侵害动物多样性和生态平衡的角度，对非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的罪量适用标准进行修订，实有必要。

其三，对于妨害动植物防疫、检疫罪的追诉标准，从此次新冠疫情的爆发来看，2017年4月27日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定㈠的补充规定》（以下简称2017年《补充规定》）的规定，既与规制公共卫生安全的前置法规定的科学衔接要求存在距离，又难以有效回应现代社会治理体系对于刑法在防控重大公共卫生事件中的保障期待，实有按危险犯原理适当降低的必要。至于降低的具体幅度，则应结合案发特点、经济发展水平、刑事司法能力等多种因素，从我国东部、中部、西部地区中选取具有代表性的样本地区，经过广泛实地调研、数据科学挖掘、充分征求意见，综合考量再行调整完善。

（编辑：王怡苏）

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