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学术研究

何家弘 马丽莎:证据“属性” 的学理重述

2020/7/27

【副标题】兼与张保生教授商榷
【作者】何家弘中国人民大学大华讲席教授,中国人民大学法学院刑事法律科学研究中心研究员,法学博士);马丽莎(中国人民大学法学院博士研究生)
【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2020年第4期。因篇幅较长,已略去原文注释。


内容提要:“证据属性”曾是我国诉讼法学界众说纷纭的一个理论问题。虽然人们使用的语词一样,但实质对象并不统一,因此其争点就成为“伪命题”。在诉讼法已修改证据概念的前提下,我们应该从证据属性问题的研究转向证据的审查认定标准的研究。审查认定证据的标准可以分为采纳标准和采信标准。采纳证据的主要标准是关联性与合法性,采信证据的主要标准是真实性与充分性。

关键词:证据属性;客观性;关联性;合法性;真实性


引言


  “证据属性”是20世纪80年代和90年代我国诉讼法学和证据法学界讨论得非常热烈的一个理论问题。中国人素有“名不正则言不顺”的思维习惯,所以在研讨理论问题时往往以概念的内涵、外延及特征为起始,并经常为“正名”而争鸣且莫衷一是。证据问题即为一例。

  受1979年《刑事诉讼法》第31条规定的约束,并受当时流行的泛唯物主义哲学思潮的影响,那个年代的证据学者一般都坚称客观性和关联性(或称为“相关性”)是证据的基本特征或基本属性。例如,新中国第一部“统编”证据学教材就明言,证据的两个基本特征是“证据是客观存在的事实”(客观性)和“证据是与案情有联系的事实”(关联性)。这是当时的主流观点,而且一般都坚持把客观性作为证据的第一属性。不过,当时也有学者对如此绝对的客观性观点提出质疑,认为证据也具有主观性。本文作者之一也曾撰文探讨证据的客观性问题,并试图用“证据材料”“证据”“定案根据”等不同层次上的概念来解释证据的客观性和主观性问题。

  此外,有些学者根据《刑事诉讼法》第32条关于“依法收集证据”的规定,提出证据还应该具有合法性的观点,于是就引发了众多学者参与的“两性说”与“三性说”的论争,并形成阵线分明的两大学派。卞建林教授在其主编的《证据法学》教材中说道:“在证据属性问题上,我国证据法学者一般持有两性说或者三性说,持两性说者认为,证据具有客观性与相关性两种属性,它们是证据的本质属性;持三性说者则认为,证据具有客观性、相关性和法律性三种属性,法律性是将诉讼证据与一般证据区分开来的基本属性……”

  世纪之交,我国的证据法学研究不断升温,诸多法律学人撰文,众多非法律人关注,于是乎,证据法学庶几成为“显学”。在十多年的时期内,成百上千的证据法学著作面世,堪称汗牛充栋。而且,这是具有实质意义的学术繁荣,其主要标志就是理论研究的重心从证据的概念和属性等抽象问题转向证据规则、证明责任、证明标准等具体问题,既扩充了证据法学的知识体系,也为相关法律规则的修改和完善提供了理论指引与支撑。

  然而,证据属性问题仍是不能忽视的。虽然学者们不再纠结于两性说与三性说的纷争,虽然证据属性问题已然退至学术舞台的边缘,但是证据的客观性、关联性、合法性、真实性等概念依然被学术型和实务型法律人广泛使用,并普遍地出现在各类司法裁判文书之中。不过,人们对这些概念的使用既不统一,也不规范,隐含着对相关理论问题的认识混乱。因此,对这一问题的梳理与重述既有理论价值,也有现实意义。

  最近,张保生教授和阳平博士生在《清华法学》上发表了一篇论文,标题是“证据客观性批判”。(以下简称“张阳文”)张阳文对“证据客观说”的生成原因与现实危害进行了系统的剖析和批判,提出了相关性才是证据的根本属性的观点,并提出以相关性作为证据法的逻辑主线来构建我国现代证据制度的主张。这篇文章论据充沛且富含哲理,对于我们研习证据属性问题很有教益和启迪。不过,该文中的某些观点似有缺欠或偏颇,尚值得商榷。以上便是我们撰写此文之初衷。


证据属性是理论纷争的“伪命题”

  

  人们就概念的特征或属性问题展开的争论并非都具有实质意义,有些还可能是“伪命题”之争。例如,有人就小麦的颜色展开争论。张三说,小麦是绿色的;李四说,小麦是黄色的;王五说,小麦是白色的。三人各执己见,而且都举出了证据。张三以记者报道为证,“百亩麦田,一片绿色,长势良好”;李四也以记者报道为证,“金黄色的麦浪传递着丰收的喜讯”;王五则以如所周知的常识为证,“中国人都知道小麦做的馒头是白色的”。大家一看就知道,这个争论毫无意义。虽然三人都使用了“小麦”这个相同的语词,但是其指代的对象并不相同。张三说的是初生的麦苗,李四说的是成熟的麦穗,王五说的是小麦磨制的面粉。此物非彼物,特征或属性自然有所不同。


  证据属性之争也是这样的“伪命题”之争。从表面看,坚称证据具有客观性、主观性或合法性的学者使用的语词都是“证据”,但是他们所说的“证据”并非同一个“东西”——请允许我们在此使用了一个极不专业的语词。语言是约定俗成的,但是人们对语词的理解和使用习惯却并非尽同。就诉讼活动而言,人们所说的“证据”至少可以指代三个东西。


  第一,任何一个案件或事件在发生时都会在客观环境中留下一些能够证明该案件或事件的东西。它可以是留在物质环境中的痕迹和物品,也可以是留在有关人的大脑中的印象。无论是否被诉讼当事人或司法执法机关的办案人员发现和使用,这些东西都是客观存在的,而这些客观存在的东西就是证据。为了便于讨论,我们称之为“证据一”。


  第二,诉讼当事人或办案人员提交法庭以证明其事实主张的东西,包括人证、物证等。我们称之为“证据二”。我们在此需要说明,“证据二”不能等同于“证据一”。二者之差表现为两种情况:其一是“证据二”少于“证据一”;其二是“证据二”多于“证据一”。第一种情况是普遍存在的。这就是说,当事人或办案人员收集到并提交法庭的证据少于客观存在的证据。这可能是由于办案人员或当事人没有发现某些潜在的证据,也可能是他们虽然发现却不愿意提交给法庭。第二种情况在各类诉讼中也时有所见,即当事人或办案人员有意或无意地把一些本来不是本案证据的东西当作证据收集来并提交法庭。由此可见,“证据二”和“证据一”属于交叉概念。“证据二”中既包含有“证据一”的内容,也包含有不属于“证据一”的内容。


  第三,司法人员对诉讼当事人或办案人员提交的“证据二”进行审查之后用作认定案件事实之根据的东西,即一般所言之“定案根据”。我们可以称之为“证据三”。在此也需要说明,虽然司法人员对证据的审查认定常被冠以“去伪存真”之名,但是“证据三”也不能等同于“证据一”。二者之差也表现为两种情况:其一是“证据三”多于“证据一”,即某些并不是该案客观存在之证据的东西被用作定案根据;其二是“证据三”少于已经进入“证据二”行列的“证据一”,例如因收集证据的程序或方法违反法律规定而被法庭排除的证据。换言之,“证据三”和“证据一”也属于交叉概念。


  实际上,那些就证据属性问题持有不同观点的学者在使用“证据”这一语词时指代的对象并不相同。有人指的是“证据一”,有人指的是“证据二”,有人指的是“证据三”。犹如前文关于“小麦”的争论,有人指的是“麦苗”,有人指的是“麦穗”,有人指的是“麦粉”。


  主张客观性是证据根本属性的学者认为:“作为证据的事实,是不依赖于司法人员的主观意志而客观存在的,不论司法人员是否发现或是否收集,它们都客观地存在着。司法人员进行诉讼活动的一个重要目的,就是为了发现和收集这些客观事实,并据以查明案情真相,使自己的主观认识如实地反映客观情况。”这一派学者所说的“证据”显然属于“证据一”。


  主张证据还具有主观性的学者认为:“诉讼证据不是纯客观的,而是人们主观认识与客观世界相统一的结果。许多法律上所规定的诉讼证据,如当事人陈述、证人证言、鉴定结论、勘验笔录等,都是有关人员主观上对案件客观事实认识的结果,是客观事实在人们主观认识中的反映。而这些‘反映’,则有可能完全符合客观事实,也可能部分符合客观事实,还有可能不完全符合客观事实,因此,不能就此说诉讼证据是纯客观的。”这一派学者所说的“证据”显然属于当事人或办案人员收集到并提交法庭的“证据二”。


  主张证据还具有合法性的学者认为:“合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序,进行收集、固定、保全和审查认定。即运用证据的主体要合法,每个证据来源的程序要合法,证据必须具有合法形式,证据必须经法定程序查证属实。”这里所说的“证据”已经不仅是当事人或办案人员收集到并提交法庭的东西,而且是经过审判人员依法审查认定的东西,因此应当属于“证据三”的范畴,即作为定案根据的证据。


  由此可见,上述学者在讨论证据属性问题时使用的并不是同一个概念,因此其争论貌似激烈对抗,实为各说各话。而且,有些学者在论述中未能遵守形式逻辑的同一律,即所用语词的含义未能保持一致。换言之,有些学者在讨论过程中,有时讲的是“证据一”,有时讲的是“证据二”或“证据三”。


  张阳文未就“证据”给出明确定义,但是从其论述中,我们可以看出其对“证据”一词的使用也未能严格遵守同一律,而是在不知不觉中出现了词意的漂移。该文的基本观点可以概括为:客观性不是证据的根本属性,关联性才是证据的根本属性。正如其“摘要”所言,“本文证据客观性批判,旨在通过系统阐述证据根本属性,确立相关性作为我国现代证据制度基本原则的地位”。


  就证据的属性而言,客观性与关联性是相互“绑定”的,而且只能实然地存在于“证据一”。证据法学者一般都认为,证据的关联性是一种客观联系,是以证据的客观性为前提的。樊崇义教授指出:“证据事实与案件事实之间的关联性是客观存在的,其联系是不依人们的主观意志为转移的……”陈一云教授指出:“证据同案件事实必须有联系,是证据的一个独立的特征或另一种属性。它以证据的前一特征(客观性)为前提,但并不包含在前一特征之中,因其具有特殊的内容。指出证据与案件事实的联系是客观的,只是说明这种联系不依人的主观意志为转移,人们只能如实地去反映这种联系,而不能随意地妄行联系。”这就是说,证据有客观性,就有关联性;没有客观性,就没有关联性。“证据一”是客观存在的证据,同时具有客观性和关联性。“证据二”是掺入了主观因素的证据,因此其可能具有客观性和关联性,也可能不具有客观性和关联性。“证据三”经过了法官的审查认定,应该具有客观性和关联性,但是古今中外的冤假错案都一再表明其也可能不具有客观性和关联性。


  张阳文介绍了他们所做的一项问卷调查。受访者对问题1“关联性是证据的根本属性(没有关联性的,就不是证据)”持赞成意见者占72.0%,对问题2“客观性是证据的根本属性(没有客观性的,就不是证据)”持赞同意见者占72.2%。他们对这一结果有些失望,因为他们原本以为赞同问题1的人会不赞同问题2,反之亦然。他们对此评论道:“显然,在受访者看来,这两个问题并不是非此即彼、势不两立的关系,而是可以同样正确、并存不悖的关系。可以说,这种结果除了反映法律职业群体对证据基本属性观念较为模糊之外,还表明了‘证据客观说’在一定程度上对法律实务界人士的影响根深蒂固。”我们以为,张阳文对受访者的批评有失公允,因为该项调查结果恰恰表明了证据的关联性与客观性之间的“绑定”关系。由此来看,“对证据基本属性观念较为模糊”的人并不是该项调查的受访者,而是该项调查的设计者。


  该项调查的问题应该是基于“证据一”设计的,而持赞成意见的受访者应该也是这样理解证据概念的。“没有关联性就不是证据”和“没有客观性就不是证据”的说法都只能适用于“证据一”。与此相应,那大约28%的持不同意见者对“证据”一词的理解大概属于“证据二”的范畴。然而,张阳文并未一直秉持“证据一”的概念,而是在后面的论述中不由自主地漂移到“证据二”。


  张阳文第三部分的题目是“存在、事实与证据之间的关系”。作者通过富有哲理的分析,得出“证据不等于客观事实”和“证据可能虚假”的结论。作者说:“与事实的真实性相比,证据有真假之分,有时甚至真假难辨。真实性是事实的本质特性,却不是证据的本质特性。世界上没有假的事实,却大有假的证据。审查判断证据的一个重要方面,就是判断证据是否真实。”张阳文第四部分的题目是“为什么说客观性不是证据的基本属性”。作者通过对证人证言、实物证据、科学证据的分析,并以冤错案件中的虚假证据为佐证,阐述了“客观性不是证据的基本属性”的观点。作者说:“综上所述,证据不仅有真假之分,而且诉辩双方的证据有时候还截然相反,我们不能说一方的证据有客观性,另一方的证据没有客观性。所以,我们不能说客观性是证据的基本属性。”这两部分的论述很有说服力,也相当精彩,但是作者此时所说的“证据”已经不是“证据一”,而是“证据二”了。就“证据二”而言,不仅客观性不是根本属性,关联性也不是根本属性,因为那些造成冤错案件的虚假证据与案件事实的联系也是虚假的。


  由此可见,人们在讨论证据属性问题时首先要明确对象,把大家所说的“证据”统一为一个东西。在此基础之上的讨论或争论才有实质意义。否则,君在黄河头,我在黄河尾;君说河水清,我说河水浊;日日争论无结果,此水非彼水。换言之,如果人们不能明确讨论的对象究竟是“麦苗”还是“麦穗”抑或“麦粉”,那么这样的理论争议就是“伪命题”。

  

证据属性是学术研究的“废矿区”


  所谓“属性”,是指一个事物所具有的性质或者所隶属的性质。属性可以表现为特征,即一个事物区别于他事物的征象和标志。从哲学上讲,属性是内在的东西,是事物的质的规定性;特征是外在的东西,是事物的质的规定性的外在表现。因此,有些法律学者也把证据属性称为证据特征。无论使用证据属性还是证据特征的说法,都是附属于证据概念的,都是对证据概念的补充说明。陈一云教授在论述了证据的客观性和相关性之后就说道:“以上两个特征,就是证据这一概念的内涵,是证据本质属性之所在,是证据不同于任何其他事物的质的规定性。”因此,讨论证据属性问题必须回归证据的概念。

  如所周知,“事实说”曾经是我国法学界在证据概念问题上的主流观点,而且与证明标准问题上的“客观真实说”一脉相承。1979年《刑事诉讼法》第31条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”这一貌似定义的表述就成为证据概念的官方解释。于是,各路学者无论是否情愿,就都把证据界定为“证明案件真实情况的事实”,并且武断地得出“不属实者非证据”的结论。在那个思想封闭的时代,人们很难跳出“泛唯物主义”的思维定式去探讨证据概念的问题,因为持不同意见者很可能会受到带有政治色彩的批判。

  中国推行“改革开放”政策以后,国人思想得到解放,学术讨论更加活跃,一些学人就证据概念的主流观点提出质疑:证据都是事实吗?证据都是真实的吗?司法实践经验告诉人们,现实中的证据既有真实的,也有虚假的,还有半真半假的。如果只有证明案件真实情况的事实才是证据,那么人们在日常的诉讼活动中自觉或不自觉地称为“证据”的那些东西就不能界定为证据了。当事人提交的证据有真有假,侦查员收集的证据有真有假,检察院移交法院的证据有真有假,法院审查认定的证据依然有真有假,因为一审判决有可能被二审法院改判,即使是法院的终审判决也可能后来被认定为错判。于是乎,人们天天在诉讼活动中称为“证据”的东西就都不能界定为证据了,证据就没有了现实性,只能供奉在“人造的神坛”之上。

  根据前文的分析,证据就是“证明案件真实情况的事实”的观点是把“证据一”作为了界说的对象。这是可以成立的,因为案件发生时在客观环境中留下的“证据一”确实能够证明该案的真实情况,尽管把证据称为“事实”或有牵强。然而,那些潜伏在客观世界中的“证据一”并不一定都能被人发现并提交法庭,而且更为重要的是,被人提交法庭的“证据二”和作为定案根据的“证据三”并不一定都是“证据一”。因此,作为一个具有现实意义的概念,把“证据二”作为界说的对象才是合理的。2012年修订的《刑事诉讼法》第48条规定:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”这一规定体现了对“事实说”的否定,也等于把“证据二”作为了界定证据概念的对象。

  “证据二”并不否定客观性,因为它也具有一定的客观存在的属性,或者说,证据是客观存在的东西。无论是在刑事、民事、行政等诉讼活动中,还是在仲裁、公证、监察等非诉讼法律事务中,证据都具有一定的客观性。具体来说,证据的客观性包括两个方面。首先,证据的内容具有客观性。这就是说,证据的内容是对客观事物的反映。虽然这种反映可能会有错误和偏差,但它是以客观事物为基础的。纯粹的主观臆断和毫无根据的猜测等,都不属于证据的范畴。其次,证据的形式具有客观性。这就是说,证据本身具有客观存在的形式,是一种客观存在的东西,是人们可以某种方式感知的东西。无论是物证、书证,还是证人证言、鉴定结论,都必须有其客观的存在形式,都必须是看得见、摸得着、听得到、闻得出的东西。如果对案件有关情况的反映仅存在于某人的大脑之中,没有以证人证言或当事人陈述等形式表现出来,那它就不具备证据形式的客观性。

  然而,“证据二”不仅有客观性,而且具有一定的主观性。即使是颇受司法人员偏爱的“客观证据”,其实在进入诉讼程序时也会带有一定的主观因素。例如,某人在实施杀人行为之后把带血的刀丢弃在现场附近的树丛中。这把刀属于“证据一”,但是它自己并不能去证明案件事实。首先要有人发现并提取这把刀作为证据,然后要有人对它进行检验或辨认,以确定它与案件事实或嫌疑人的联系。只有当有关专家通过对刀上的血痕或尸体伤口的鉴定结论确认它就是致被害人死亡的那把凶器,或者有关证人通过辨认确认它就是某个嫌疑人的刀时,它才能发挥证明的作用。而在这一系列行为过程中,这个“客观证据”也就不可避免地加入了有关人的主观因素。明确这一点,对于我们在司法实践中正确使用证据具有重要意义,因为证据的主观性正是司法人员和执法人员依靠证据认定案件事实时可能发生错误的根源之一。

  既然“证据二”是证据,那么“证据三”就是定案根据。一般来说,定案根据都应该是证据,但是证据并不都能成为定案根据。我们这里所说的“定案”并不仅指审判人员的判决。实际上,侦查人员、检查人员、仲裁人员、行政执法人员、纪检监察人员等都有“定案”的任务。虽然他们“定案”的标准和要求并不完全相同,但是工作性质却是相似的。他们对于自己收集或他人提供的证据要根据有关的规则进行审查评断,然后从中筛选出他们认为属实或可靠的证据作为定案的根据。那些未能被他们选中或者被他们排除的证据,也仍然是证据,只是未能“荣升”为定案根据而已。

  综上,客观性和关联性都不是“证据二”的根本属性,因为“证据二”有真有假,半真半假,或真或假。其实,面对成分和结构都如此复杂多样的“证据二”,人们已经很难就其属性做出明确的界定。因此,研究“证据二”的属性问题已经徒劳无益。诚然,我国学者在上个世纪关于证据属性的学术研讨很有意义,对于我国证据学的理论积累做出重要贡献。但是进入新世纪后,我国学者在这一领域的理论研究已经发生重要转向,人们大可不必再纠结于证据属性的纷争。其实,有些学者已经对“证据属性”的通说提出了质疑和挑战。例如,有的学者认为,以“客观性”为核心的证据属性说不但缺乏理论周延性,而且缺乏逻辑与层次,无法对立法形成有效解释力,也无法对司法实践进行有效的指导;还有的学者主张弃用证据属性的说法,转而使用“证据能力与证明力”或者“证据的可采性”等概念。

  学术研究犹如采矿,找准开采区域是至关重要的。在富矿区开采可以事半功倍,在贫矿区挖掘可能事倍功半,而在本应废弃的矿区继续劳作则是徒劳无益的。诉讼法已然放弃了“证据是证明案件真实情况的事实”的说法,或者说已经把“证据二”作为证据概念的对象。在此前提下,证据属性问题已然成为“废矿区”,学者们就应该“转场”了。笔者称之为“废矿区”,并不否认其“矿藏”曾经具有的价值,也不反对人们继续使用其“矿产”。具体来说,人们可以也应该继续研究证据的关联性、合法性、真实性等问题,但是不再纠缠于它们是否证据必须具有的属性,而要把研究重心转向审查认定证据的标准与规则。

  

证据“属性”是审查认定证据的标准


  早在20年前,一些学者就注意到这个转向问题。在司法部统编教材《新编证据法学》的编写过程中,参编者经集体讨论后决定放弃证据属性和证据特征的说法,采取了“证据的采用标准”的说法。不过,作者们那时还无法跳出思维的惯性和语词使用的惯性,因此沿用了“客观性”的说法,分别论述了采用证据的客观性标准、关联性标准、合法性标准。然而,“客观性”这个语词很容易让人自觉或不自觉地回归过去的思维定式,因此我们建议用证据的真实性代替证据的客观性。

  其实,在司法解释中也出现了这样的变化。正如张阳文中所述,“虽然在‘两高三部’或‘两高’联合发布的司法解释中没有出现过证据客观性概念,但最高人民检察院2001至2018年单独发布的规定却常将‘客观性’奉为证据第一属性或基本属性……然而,这种情况在2018年最高人民检察院印发的《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》中出现了重大变化,其一反过去的做法,用‘真实性’全面取代‘客观性’作为证据的第一属性”。

  根据《刑事诉讼法》第162条的规定,我国刑事诉讼的证明标准是“案件事实清楚,证据确实、充分”。诉讼证明标准与证据的审查认定标准具有密切的关系,因为审查认定证据是证明案件事实的基础。换言之,诉讼证明标准中包含了对作为定案根据的证据的要求。首先,作为定案根据的证据必须是确实的。这是对证据真实性的要求。其次,作为定案根据的证据必须是充分的。这是对证据证明力的要求,可以称为证据的“充分性”。因此,审查认定证据的标准还应包括证据的充分性。

  所谓审查认定证据,是指有关人员在诉讼过程中对证据进行检查和分析,并对证据的资格能力和证明效力进行评断和确认的活动。审查证据是认定证据的前提和基础,认定证据是审查证据的目的和归宿。一般来说,审查认定证据的主体是法官,因为这是法官行使审判权的一种职能活动。但是在诉讼活动中,其他人员也可能要对证据进行审查认定,因此也可以成为审查认定证据的主体。以刑事诉讼为例,侦查人员在侦查终结时也要对自己收集或他人提供的证据进行审查认定,检察人员在决定批捕和起诉时也要对案件中的证据进行审查认定。因此,下文所说的标准,既适用于审判人员,也适用于侦查人员和检察人员,尽管在尺度的把握上可能略有差异。

  就诉讼程序而言,审查认定证据的基本任务有二:其一是判定证据可否采纳;其二是判定证据可否采信。前者主要解答某个证据能否进入诉讼“大门”的问题,后者主要解答某个证据能否作为定案根据的问题。诚然,有关人员在审查认定证据时可以一并解答这两个问题,也可以分段解答这两个问题,但是明确区分二者还是很有意义的,特别是就审判而言。换言之,侦查人员和检察人员在审查认定证据时可以采取“一步模式”,而审判人员在审查认定证据时最好采取“两步模式”。具体来说,法官在审判过程中首先要审查某证据是否具备在该类诉讼中作为证据的资格,即能否采纳;然后再审查该证据是否可以作为认定该案事实的根据,即能否采信。

  我国法官在很长时期内习惯于“一步认证模式”。即使是涉嫌刑讯逼供的证据,法官往往也会留待庭审之后“一并考虑”其能否作为定案根据。在这种模式下,证据的采纳问题就容易被忽视,或者被“淹没”在证据的采信问题之中。随着证据法学研究的转向与深入,越来越多的专家学者认为,在刑事诉讼中——特别是复杂的重大案件中,采用“两步认证模式”有利于提高认证结果的合理性和科学性,也有利于提高法官的认证能力和水平。

  2017年2月,最高人民法院制定了《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》(以下简称《实施意见》)。同年6月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部又联合颁布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《严排规定》)。《实施意见》和《严排规定》就非法证据的裁定作出了与法庭审理相分离的“庭前会议”和“先行调查”等程序性安排。这些为推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的规定就在一定程度上肯定了采纳与采信相分离的两步认证模式。下面,我们就分别讨论采纳证据的标准和采信证据的标准。



采纳证据的主要标准是关联性与合法性


  (一)采纳证据的关联性标准


  关联性貌似证据法学中最无争议的问题。无论是从证据属性的角度进行讨论,还是从审查证据的角度进行说明,人们一般都同意证据应该具有关联性。就采纳标准而言,在诉讼双方提交法庭的各种证据中,与案件事实具有关联性的证据可以采纳,不具有关联性的证据不得采纳。这个标准看上去相当简明,但实际上蕴含着非常复杂的内容,因为关联性(或相关性)本身就是一个很难界说的概念。正如华尔兹教授所言,“相关性实际上是一个很难用切实有效的方法界定的概念。相关性容易识别,但却不容易描述”。


  从哲学上说,事物之间的联系是普遍存在的,任何两个事物之间都可以找到或近或远或强或弱的联系。然而,这种普遍存在的关联性过于宽泛,无法作为诉讼中采纳证据的标准。因此,这里所说的关联性不是哲学意义上的关联性,而是对案件事实具有证明作用的关联性。换言之,可以采纳的证据是能够证明案件事实的证据。但是,“能够证明”的语义还是宽泛的,需要进一步解释与说明。美国《联邦证据规则》第401条规定,“关联性证据是指具有下述趋向性的证据,即任何一项对诉讼裁判有影响的事实的存在,若有此证据将比缺乏此证据时更有可能或更无可能”。用通俗的话说,有这个证据比没有这个证据能更有效地证明某个案件事实的存在或不存在。


  证据对案件中的待证事实具有证明作用的基础就在于证据的内容与待证事实之间存在某种关联,如因果关系、伴生关系、链接关系、时间联系、空间联系、逻辑联系等。对不同的证据来说,这些关联的性质和形式也有所不同,包括直接关系和间接关系,必然联系和或然联系或偶然联系等。关联的性质和形式不同,证据对案件事实的证明力就有所不同。一般来说,作为采纳证据标准的关联性并不考察这些性质和形式的差异,并不考虑证明力的大小,而只考察有无关联,有无实质性证明作用。正如罗纳德·艾伦教授所说的“相关性不是充分性”,“可采性问题所关注的是合乎逻辑的结果,而《联邦证据规则》401关于‘任何趋向性’的要求,只是对合乎逻辑的结果的最低要求。充分性问题……所关注的则是常人是否能被该证据所说服,而达到相关说服责任所要求达到的水平”。


  我国司法解释中的一些规定也体现了对关联性的最低要求。例如,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑事诉讼法的解释》)第203条规定:“控辩双方申请证人出庭作证,出示证据,应当说明证据的名称、来源和拟证明的事实。法庭认为有必要的,应当准许;对方提出异议,认为有关证据与案件无关或者明显重复、不必要,法庭经审查异议成立的,可以不予准许。”这一规定表明,采纳证据的标准只是证据的“最低关联性”。为了规范证据的采纳标准,法律可以就一些在司法实践中较难把握的关联性问题制定具体规则。由于这些规则加入了司法公正、人权保障、诉讼效率等方面的考量,所以在决定某类证据能否采纳时就要适度提升关联性的采纳标准,譬如品格证据规则。所谓品格证据,是指能够证明一个人的品行、性格、行为习惯等特征的证据。品格证据既包括良好品格的证据,也包括不良品格的证据,而在刑事诉讼中以后者居多。例如,一个盗窃案的被告人在多年前曾因盗窃罪被判入狱。那么,证明其有犯罪前科的证据与当下这起盗窃案的事实之间有无关联性?或者说,有无实质性证明作用?就行为惯性而言,一个曾经实施盗窃行为的人确实有可能再次进行盗窃,或者说以前的盗窃行为与后来的盗窃行为之间存在伴生关系,因此前科证据与待证事实之间具有关联性。但是这种关联是或然的,而且比较薄弱。更为重要的是,如果采纳这类前科证据来认定案件事实,就可能减轻公诉方证明被告人有罪的证明责任,也可能使法官自觉或不自觉地接受“一次为贼终身是贼”的“经验法则”,而这显然有悖于司法公正原则,也会侵害被告人的正当权利。因此,有些国家的法律就明确规定了品格证据一般不可采纳。美国《联邦证据规则》第404条(a)款就规定:有关某人品格或品格特征的证据,不能用以证明该人在某特定场合的行为。不过,品格证据在某些情况下是可以采纳的。例如,该前科证据不仅表明其曾犯有盗窃罪,而且表明其曾使用一种特殊的方法撬盗保险柜。如果本案的作案人也使用这种特殊的撬盗保险柜的方法,那么这种相同而且特殊之作案手法的品格证据就可以采纳,因为在这种情况下,品格证据的内容与待证事实之间的关联性得到了加强,或者说,这个品格证据对于本案的盗窃事实具有了实质性证明作用。


  在民事侵权诉讼中,被告人在损害发生后主动采取救助措施或承担医疗费用等行为的证据能否用来证明其是侵权行为人或具有侵权过错?这也是审查认定证据关联性的一个难题。例如,在曾经引起广泛关注的“南京彭宇案”“天津许云鹤案”“广东吴伟青案”中,都存在着“撞人者”送“被撞者”到医院就诊并代付医药费的情况。那么,这些证明被告人救助且代付医药费的证据与撞人事实之间有无实质性证明关系?就行为而言,事后救助并付费与撞人之间存在关联性,或者说,二者之间存在因果关系,但这是或然性因果关系,而且此类案件的法院裁判会对社会道德产生很大影响。在彭宇案中,一审法官不仅采纳了该证据,而且作为判定彭宇败诉的定案根据之一。然而,该案判决在社会中广受诟病,并被指责为造就“扶还是不扶”之道德困境的主要原因。其实,法律可以就这类证据的采纳标准作出明确规定。例如,美国《联邦证据规则》第409条就规定:“有关支付、提出或承诺支付因伤害而引起的医药、住院或类似费用的证据,不得采纳来证明对该伤害负有责任。”2015年,中国最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第107条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实,不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据,但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”这一规定的用语虽不够明确,但已有近似的含义。


  在诉讼活动中,作为证据采纳标准之一的关联性是对案件事实具有实质性证明意义的关联性,而人们对这种关联性的认识也会受到科学技术的影响。某些过去被认为没有关联性的事物,随着科学技术的发展,可能就具有了关联性。例如,过去人们不知道在人的血压、呼吸频率和皮肤电阻等生理变化和人的说谎行为之间具有关联性,后来的科研成果表明二者之间确有伴生关系。于是,这些心理和生理测试的数据对于有关人员陈述是否属实的问题就具有了实质性证明作用。不过,法律在决定这种关联性是否达到采纳证据的标准时,还要考虑其可能给事实认定者带来的披上科学外衣的偏见。因此,法律也可以认可其仅具有“部分可采性”,即适用“有限采纳规则”。


  (二)采纳证据的合法性标准


  无论是刑事诉讼还是民事诉讼或行政诉讼,都是维护国家法治和保障公民合法权利的活动,因此在这些活动中采纳的证据都应该具有合法性。这里所说的“合法性”,主要指收集和提取证据的程序和方法。换言之,诉讼中采纳的证据应该是依法收集和提取的证据,而违反法律规定收集或提取的证据则应被排除。诚然,证据的基本功能是证明案件事实,但是在制定证据规则时,制定者不仅要考虑证明案件事实的需要,还要考虑司法公正和保障人权的需要。由于在刑事诉讼中最容易发生公权力侵犯私权利的情况,所以在现代法治国家中把合法性规定为刑事诉讼活动中审查认定证据的标准之一,具有重要意义。


  毋庸讳言,我国的司法实践中曾经存在比较多的违法取证行为,包括侦查人员的刑讯逼供,所以我国的相关法律法规强调要认真审查证据的合法性。我们对当前适用的15部涉及证据审查认定的刑事法律法规进行了用词情况的统计。它们在谈及审查认定证据的要求时共有212次提到了证据的关联性(或关联、相关)、合法性(或合法)、真实性(或真实),其中关联性(或关联、相关)18次,约占9%;真实性(或真实)62次,约占29%;合法性(或合法)132次,约占62%。(见图1)


  图1 语词使用比例


  非法证据排除规则是体现合法性采纳标准的法律规则。世界各国一般都制定了刑事诉讼中的非法证据排除规则,但具体内容并非尽同。欧盟国家在推进刑事司法一体化的进程中试图统一各国的非法证据排除规则。在其重要法律文献《刑事大法典》(the Corpus Juris)中,作者将非法证据分成三类:第一类是违法获取的证据(evidence obtained illegally),如警察通过闯入民宅等违法搜查的方式获取的证据;第二类是违规获取的证据(evidence obtained irregularly),例如,警察对犯罪嫌疑人谎称在现场手枪上发现其指纹印,从而获得了嫌疑人的认罪口供。其中,第一类是各成员国必须在立法中规定排除的;第二类是建议各成员国在立法中规定排除的;第三类是各成员国自行决定是否在立法中规定排除的。由此可见,证据的合法性标准即使在欧盟国家中也不完全一样,譬如,欺骗取证在某些国家是非法的,在某些国家却是合法的。又如,有些国家的法律明确要求执法人员在讯问嫌疑人前必须明确告知其享有沉默权,有些国家则没有这样的规定。那么,侦查人员在没有告知沉默权的情况下获取的口供,在前一类国家就属于非法证据,在后一类国家则不属于非法证据。


  我国2012年修订的《刑事诉讼法》就非法证据排除规则作出了比较明确的规定。第50条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”第54条又规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”


  根据上述规定,我国的非法证据排除规则采取了区别对待的两分法:第一类是法律明确列举应当排除的非法证据;第二类是可以经补正或解释后再决定是否排除的非法证据。不过,对于以引诱、欺骗等非法方法收集的言词证据,法律未作明确规定,允许司法人员根据具体情况来决定是否排除。对此,立法机关的领导曾解释说:“对于规定‘采用刑讯逼供等非法方法’收集的供述予以排除,有的建议对采用引诱、欺骗手段取得的口供也应当明确予以排除。经研究考虑:采用引诱、欺骗手段取得的口供、证言也是非法的,也应当禁止,但实践中,存在问题较多,影响较大,重点应当排除的主要是刑讯逼供取得的供述,明确列举,体现了着力解决在惩治犯罪和维护司法公正方面存在的突出问题。”2017年的《严排规定》就我国的非法证据排除规则又做出了更为具体的规定。


  司法人员在决定证据采纳问题时不仅要考虑证据的关联性与合法性,也要考虑证据的真实性等要求,并确立相应的规则。这些排除性规则一般都针对某类证据,例如传闻证据排除规则和意见证据排除规则。我国法律尚未就传闻证据排除规则作出明确规定,只是强调要认真审查证据的来源以判断其真实性。至于意见证据排除规则,两院三部在2010年联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第12条第3款首次作出规定,2012年的《刑事诉讼法的解释》第75条第2款又做出了同样的规定。


  鉴定意见属于科学证据的范畴。虽然对鉴定意见的审查也包括关联性与合法性,但最重要的还是真实性或科学性,而且也可以区分采纳标准与采信标准。前者是种类问题,后者是个体问题。鉴定意见的真实性首先取决于该类鉴定所依据的原理、方法和技术。例如,DNA鉴定的原理、方法、技术是否科学?如果是科学的,那么DNA鉴定意见就是可以采纳的。如果是不科学的,那么DNA鉴定意见就是不可采纳的。不过,DNA鉴定意见符合采纳证据的科学性标准,并不等于每个DNA鉴定意见都可以采信为定案根据。换言之,可以采纳的鉴定意见还要接受能否采信的个体审查。司法人员要根据证据的具体情况,全面审查鉴定意见形成的各个环节,包括DNA检材的提取和保管、实验室检验的设备和技术、鉴定专家的能力与经验等。总之,真实性既是证据的采纳标准,也是证据的采信标准。二者相互区别,相互衔接,相辅相成。

  


采信证据的主要标准是真实性与充分性


  (一)采信证据的真实性标准

  真实性是采信证据的主要标准,也是司法人员审查证据的主要内容。在获准采纳的证据中,如果经审查发现某个证据不具备真实性,那么法官就不能采信该证据,就不能把它作为定案的根据。在司法实践中,真实性(包括按照过去的语言习惯使用的“客观性”或“客观真实”)是裁判文书中涉及证据审查问题所使用频率最高的语词。我们利用“威科先行”数据库,检索了2013年1月1日至2019年1月1日的刑事案件一审判决书中判决理由部分涉及证据“三性”的语词使用情况。其中,使用了“合法性”的判决书是10513份,使用了“关联性”(或“相关性”)的判决书是11186份,使用了“真实性”(或“客观性”“客观真实”)的判决书是27356份。(见图2)

  图2 语词使用对比

  真实性既是审查证据的要点,也是审查证据的难点。证据的种类繁多,情况复杂,有真有假,半真半假,司法人员要准确认定其是否真实,确非易事。在司法实践中,案件事实的认定错误往往都因为对证据的真实性做出了错误的判断。一般来说,对证据真实性的审查主要包括两个方面,其一是证据来源的可靠性,其二是证据内容的可信度。所谓证据来源,即证据是如何形成的,或者是由谁提供的。分析证据来源的可靠性,就是要分析证据在形成过程中是否受到外界因素的影响及其影响的程度,就是要分析提供证据者有无影响证据内容可信度的因素,包括证据提供者的能力、知识、身份、动机等。所谓证据内容,即证据所反映的人、事、物的情况。司法人员在分析证据内容的可信度时应该考察证据内容的可能性、一致性、合理性、详细性等情况。

  对于不同种类的证据,真实性审查的要点和方法也会有所不同。例如,对证人证言的真实性审查可以采用“五问法”。第一问是证人与当事人或案件结果有无利害关系,第二问是证人有无受到威胁或利诱的情况,第三问是证人感知案情时的主客观条件中有无造成误差的因素,第四问是证言内容是否符合常理与逻辑,第五问是证人品格中有无可能影响证言真实性的因素。又如,对电子证据的真实性审查应包括审查电子证据的生成环节、存储环节、传递环节、收集环节,以及电子证据所依存的计算机系统、保管者以及是否在正常业务中形成等情况。

  (二)采信证据的充分性标准

  证据的充分性也是采信证据的标准。作为定案根据的证据,不仅要具有内容的真实性,还要具有证明的充分性;不仅要“证据确实”,而且要“证据充分”。所谓“证据充分”,即证据的证明力足以证明案件中的待证事实。从理论上讲,“证据充分”可以就单个证据而言,也可以就案件中的一组证据或全部证据而言。就案件中的某个事实或情节来说,一个证据或一组证据达到了“证据充分”的标准;就是说,这个证据或这组证据已具有足够的证明力来证明该事实或情节的存在或不存在。就整个案件来说,所谓“证据充分”,则是指案件中的全部证据已经具有足够的证明力来证明案件的真实情况。由此可见,审查证据是否充分,就是要对证据的证明力进行分析和评断。

  在司法实践中,证据的充分性也是审查认定证据的要点和难点。在刑事审判中,法院判决被告人有罪时一般都要明言“证据确实充分”,在判决无罪时也多以“证据不充分”为理由。我们以“无罪”为关键词,以“裁判结果”为搜索范围,在“威科先行”的司法案例数据库中对2010年1月1日至2020年1月1日全国中级人民法院的一审刑事裁判文书进行搜索,共获得158份案例。然后,我们通过人工筛查的方式,排除其中重复或无关的案例27个,获得有效案例131个。其中,依据《刑事诉讼法》第200条第2项,即案件事实清楚但“依据法律认定被告人无罪的”24个,约占18.3%;依据《刑事诉讼法》第200条第3项,即“证据不足,不能认定被告人有罪的”107个,约占81.7%。在证据不足的无罪判决中,法院认为全案证据不充分(证明力不足)的63个,约占58.9%;法院认为某些证据真实性存疑的41个,约占38.3%;法院认为某些证据不合法的3个,约占2.8%。(见图3)

就单个证据而言,证据的充分性一般都要求证据的内容具有完整性,法律也对此做出了一些明确的规定。例如,《刑事诉讼法》第123条就侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时录音录像的问题做出了规定。其第2款就明确规定:“录音或者录像应当全程进行,保持完整性。”最高人民法院于2019年修订的《关于民事诉讼证据的若干规定》也多次提到证据内容的完整性,例如,第44条规定了摘录文件或材料的完整性,第63条规定了当事人陈述内容的完整性。由于电子证据容易被删改或损坏,所以司法人员在审查电子证据时要特别注意其完整性。在前文统计的15部涉及证据审查认定的刑事法律法规中,提到要审查电子证据完整性的共有38处。


 图3 无罪理由比例

  物证的完整性也会影响到证据的证明力。例如,侦查人员在某盗窃现场的中心部位提取到一枚不完整的指纹印,可供鉴定的细节特征只有8个。经过与嫌疑人的指纹样本进行比对,刑事技术人员认为这8个细节特征是吻合的。但是,这个比对结果并不能充分证明该现场指纹印就是该嫌疑人所留。另外,物证具有“双联性”的特点,一方面联系案件事实,一方面联系嫌疑人。例如,司法人员在审查上述指纹证据时,一方面要确认其与犯罪事实的联系,即推断该指纹印是不是作案人在实施犯罪行为的过程中留下的;另一方面要确认其与嫌疑人的联系,即鉴定该指纹印与嫌疑人的指纹是否同一。如果“双联性”不完整,该物证就不能充分证明案件事实,而确认物证的“双联性”出现误差就可能导致错判。

  在2005年震惊中国的佘祥林冤案中,法院用作定案根据之一的物证是在水塘中提取的装有四个石块的“蛇皮袋”。根据该物证的特征和发现地点,办案人员推断它是作案人沉尸所用,因此确立了该物证与犯罪事实的联系。但是,办案人员未能找到把该物证与嫌疑人联系起来的依据,只好通过佘祥林的口供加以确认。这个关联性不完整的物证就成为导致错判的原因之一。

  综上所述,采纳证据的主要标准是证据的关联性与合法性,采信证据的主要标准是证据的真实性与充分性。然而,这种区分并不是绝对的。在具体案件中,证据的关联性、合法性、真实性、充分性等方面的审查内容可能相互交叉、相互影响。如前所述,证据的充分性与证据的关联性有密切联系,前者在一定程度上受后者影响。一般来说,直接关联要比间接关联具有更高的证明力,必然联系要比偶然联系具有更高的证明力。另外,证据的证明力是以证据的真实性为基础的,因此对证明力的认定也离不开对真实性的考察。但是,区分证据的采纳标准与采信标准,区分证据的关联性、合法性、真实性、充分性,既有理论价值,也有实践意义。


余论


  有学者指出:“西方哲学在其漫长的发展道路上发生了两次根本性的转向或变革。第一次变革是由笛卡尔开始的从本体论到认识论的转变,这一变革使得哲学研究的中心问题从此前一直关心的关于‘存在是什么’、‘世界在本质上是由什么构成的”的传统命题转移到‘我们能知道些什么’、‘我们的知识的根据何在’这一近代哲学命题上来,实现了古希腊以来哲学中心问题的根本性转变,认识论从此成为整个哲学的基础或中心。第二次变革是指哲学研究从认识论向语言的转变,自弗雷格(G. Frege)开始发端,最后由维特根斯坦(L. Wittgenstein)正式完成。在他们之后,逻辑或语言取代认识论, 成为哲学的基础,哲学家不再为知识的权利辩护,而是探究用以表达知识的语句的意义。西方许多著名哲学家都曾宣称,为了诊治哲学的‘语言病’而引发的第二次变革,即哲学上的语言转向使得哲学研究的主题、研究方法乃至哲学论著的整体风格都发生了巨大的变化。他们认为,通过这种转向,一些长期以来纠缠不清的哲学难题得以彻底解决,有些哲学问题被证明是‘假问题’而被消解或抛弃。由于这种哲学上的语言转向为现代哲学提供了一种崭新的研究范式和发展路向,因此被人称作是20世纪哲学上的‘哥白尼式的革命’。”

  这段话在一定程度上击中了我国学者在理论研究上的一个“痛点”,促人反思,发人深省。确实,我们在很多学科领域内的学术纷争都曾纠缠于概念或语词问题。其中,有一半是因为争论者各自使用不同的语词,譬如上个世纪我国犯罪侦查学的学科名称之争;还有一半是因为争论者对同一语词的理解或解释各不相同,譬如本文所讲的“证据属性”之争。

  上述关于西方哲学转向的观点对证据法学研究也有启发。在上个世纪的相当长时期内,我国的证据法学研究基本上徘徊于“本体论”领域,研讨的主题是客观存在的证据和案件事实,例如,什么是证据,证据有哪些本质属性,什么是客观存在的案件事实等。世纪之交,我国学者的研究开始进入“认识论”领域,研讨主题从客观存在的证据转向司法人员认识和使用的证据,从客观存在的案件事实转向主观认识的案件事实,包括关于证明标准的“客观真实说”与“法律真实说”的论争。与此同时,司法证明的公正性与正当性等价值论考量也更加受到学者的关注。于是,我国证据法学的研究重心从单一的追求客观真实的认识论目标转向追求事实真相、司法公正、人权保障等包括认识论和价值论的多元目标,从审查运用证据的方法转向审查认定证据的规范,从重视证明标准问题转向重视证据规则问题。这些转变反映了我国证据法学的进步。

  


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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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