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新闻 | 陈璇老师做客全国青年刑法学者在线系列讲座,主讲“防卫过当的罪量因素”

2020/7/6

2020年7月2日晚,中国人民大学法学院副教授,博士生导师陈璇应邀,担任“全国青年刑法学者系列讲座”第十讲的主讲人,作题为“防卫过当的罪量因素”的线上学术讲座。本系列讲座由北京大学刑事法治研究中心、北京大学犯罪问题研究中心、北京市盈科律师事务所共同主办。

华东政法大学法律学院教授,博士生导师、《法学》副主编于改之担任本次讲座的主持人,德国波恩大学法学博士,北京大学法学院博士后,中国人民大学法学院助理教授蔡桂生担任与评人。




讲座伊始,于改之老师介绍了陈璇老师及其学术成就,表达了对陈璇老师深耕于正当防卫、社会相当性理论、客观归责理论等刑法重大基础理论问题的敬佩以及对本次讲座的期待。










陈璇老师首先对1997年刑法相较于1979年刑法关于正当防卫的条文所作出的重大变更进行分析,提出了只有当防卫行为明显超出必要限度,造成的损害达到重大之后才能要求行为人对该过当后果承担刑事责任。而我国目前对于防卫过当领域中定性研究已经相当成熟和深入了,反之,对于极具中国本土化特色的防卫过当的罪量要素的研究则较为匮乏。

就防卫过当的罪量要素的讨论而言,陈璇老师指出,明确防卫过当的实体法地位是以防卫过当民刑二元论为前提的。因此,首先需要对前提进行阐述和证成。其次,将以二元论为前提,结合目前司法实践的真实案例,从行为不法、结果不法和责任三个层面,探讨防卫过当罪量要素的判断规则和检验方法。



防卫过当民刑二元模式的证成


就民刑二元论的证成,陈璇老师指出,97年以前,民刑关于正当防卫的规定一致,而97年刑法在增加“明显”“重大”的修订之后,民法关于正当防卫的规定并没有随之调整。而正因为两大部门法对于正当防卫的规定存在明显差异,学界就产生了防卫过当民刑一元论和二元论的两种不同观点。

防卫过当民刑一元论者认为,尽管97年刑法对于防卫过当的条款的修改的意义仅限于防卫过当认定的实体操作方法问题,即并不是完全推翻防卫过当的、判断条件和标准。只是通过对该规定的具体化,对司法者进行提示,就实体性的条件而言,是没有任何改变的。

陈璇老师认为,就一元论者的观点可以从法律技术和法理依据两个层面进行反思。

在法律技术上立足于现行的实在法框架内,首先从损害的体系解释来看,一旦在刑法条文中出现了损害,就表明在立法者看来该损害的程度已经达到了值得刑法处罚的程度,此时又在其前加了重大的限定,就只能理解为是比一般的可罚的损害结果更为严重或更高一级的损害,因此就不能认为新旧刑法对于防卫过当的描述是一致的;其次,从与紧急避险相协调的角度来看,1997年刑法对避险过当也同时进行了调整和修改,一是将原先的“危害”改为了“损害”,将原来的“酌情减轻或免除处罚”的酌情也一并去掉。也即在对正当防卫条款进行修改的同时也兼顾了紧急避险条款。由此,陈璇老师进一步指出,按一元论者的观点,如果修改仅具有程序性意义,立法者对于紧急避险也应该做出相应的调整和修改。但立法者没有这么做,就说明其是对于防卫过当和避险过当做出了不同的限定和调整。

在法理依据上陈璇老师认为,首先应当区分违法性的有无和可罚性的存否。刑法上的出罪事由可分为赋权事由、免责事由、量微事由。其中,赋权事由最大的特点在于改变了公民之间权利义务关系的分配格局,公民权利义务关系的分配格局是靠基于宪法的整体法秩序来确定的。那么正当防卫作为赋权事由,也应该是通过整体法秩序将这样的防卫行为确定为是一种违法行为,各部门法依据其本身的价值目标和政策取向来进行不同处理,而由此产生不同的防卫过当认定标准也自然就在情理之中。一元论者提出实践当中采取民刑二分的方式可能会对于正当防卫产生不当的限制且难以解决当前“唯结果论”的倾向。即使是一个在刑法上被评价为正当防卫的行为,也可能要求公民去承担侵权损害赔偿责任,进而给防卫人造成心理负担。同时,由于刑法已经做出了有利于防卫人的修改但是民法尚未修改,故可能导致“唯结果论”的倾向逃离刑法后在民法领域中猖獗。陈璇老师对此从两个方面进行了回应。第一,民法上的防卫过当涉及到是权力边界的划定,而刑法上的防卫过当涉及到的是入罪标准的设定两者本身就并不相同。第二,我国司法实践中长期盛行的“唯结果论”倾向的刑事法根源在于对防卫过当的认定标准,而只有坚持必需说才能从根源上解决这一问题。其次,防卫过当入罪标准的超严格化是由于立法者对对防卫过当设立了额外的入罪门槛,将没有造成的实际损害的防卫过当排除在外。其根据在于不法大幅减弱、一般预防必要性不足、司法证明的成本收益不均。



防卫过当罪量要素的认定方法


就防卫过当罪量要素的认定方法,陈璇老师从行为不法、结果不法、责任三个层面进行了阐述说明。

首先就行为不法而言,需要厘清的两个前提是明显针对的是防卫行为违反“必需性”要求的程度;“明显”既可针对“超强型过当”亦可针对“超时型过当”。然后,陈璇老师提出了自己的思考,认为所谓的明显应当是比简单的防卫过当高出一个以上的档次,并结合三个司法实践案例对“再高一级”的操作方法进行了说明和分析。

其次就结果不法而言,要求损害结果足够“重大”。所谓的造成重大结果,也即重大性的评价对象应当是防卫行为超出必要限度所造成的损害结果已经达到了重大的程度,也即重大损害结果应理解为是比一般的损害结果更为严重的实害结果。而重大损害,在实务界和理论界均承认仅限于造成重伤和死亡的侵犯人身法益的结果,而纯粹的财产法益在陈璇老师看来也是可以成立重大损害的,并结合司法判决进行了相关阐述。

最后就责任而言,要求动机形成能力保持正常。主要涉及的是情绪性出罪事由的问题,也即出于恐惧慌乱激愤的情绪实施的防卫过当的行为是存在出罪的可能性的。在德国刑法中,通过刑法第三十三条的规定在立法上承认了情绪性出罪事由的存在,但是在我国刑法中尚无关于防卫过当情绪性出罪事由的相关规定,陈璇老师认为可以将其纳入防卫过当的罪量要素中进行适用。

陈璇老师就以上讲述,得出两点基本结论。第一,正当防卫是一种赋权事由,植根于宪法为基础的整体法秩序。在确认防卫过当一体违法的基础上,刑法完全可以通过增设罪量要素,仅将一部分防卫过当行为筛选出来作为犯罪行为论处。第二,防卫过当罪量要素的设置可以分别以行为过限的显著性、损害结果的重大性以及动机形成能力的正常性来限制可罚之防卫过当的成立范围。










于改之老师对陈璇老师的讲座内容进行了简明扼要的评论。于老师指出,陈璇老师的报告问题意识鲜明,思辨色彩浓厚,逻辑清晰论证严密。其后,与谈人蔡桂生老师就防卫过当的三个问题也发表了自己的观点,并与陈璇老师就相关问题和观点进行了学术上的探讨。两位老师对于听众的问题也进行了回应。

于改之老师在总结时表示,本次讲座是中国问题和国际视野的完美结合,对两位老师作为多元研究典范的学术功底以及语言表达能力更是给予了高度评价,中国刑法学界的“德国战车”名不虚传,自己感悟颇多,受益匪浅。至此,历时两个多小时,本次讲座圆满结束。




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撰稿:李妍彬

编辑:李妍彬

指导老师:陈璇


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