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学术研究

李奋飞:论辩护律师忠诚义务的三个限度

2020/6/22

李奋飞  中国人民大学法学院教授、刑事法律科学研究中心研究员

目 次

一、问题的提出

二、宏观限度:“执业目标”上的限制

三、中观限度:“身份独立”上的限制

四、微观限度:“真实义务”上的限制

五、结语


摘要

伴随着中国律师制度的深刻变革,特别是律师身份的逐步演变,“忠诚义务”在中国律师职业伦理中的重要地位得以凸显。为积极履行“忠诚义务”,辩护律师应将维护当事人的利益作为自己的执业目标,并在此过程中充分尊重当事人的意愿。不过,辩护律师的忠诚义务并不是绝对的,而是有限度和边界的。辩护律师忠诚义务的限度和边界,可以从“执业目标”“身份独立”“真实义务”三个维度进行界定。对辩护律师忠诚义务的限度和边界进行研究,既有助于解决辩护律师如何履行忠诚义务的问题,也有助于调和被告人与辩护律师的辩护冲突,还有助于化解辩护律师的执业风险。

关键词

刑事辩护 忠诚义务 限度 执业目标 身份独立 真实义务


一、问题的提出

纵观中国刑事诉讼体系的演进历史不难发现,辩护制度已然发生了翻天覆地的变化。这不仅体现在律师辩护权利的扩大和发挥作用空间的扩展,亦反映于有效辩护的观念逐渐得到了法律人的广泛认可。而有效辩护目标的实现,既需要借助于制度变革和观念革新,以激活被告人的辩护能力,强化其在刑事辩护中的主体意识及主导地位,从而使其真正成为刑事辩护权的掌舵者;也需要通过规范及调整律师与被告人之间的关系,来确保律师履行忠诚义务,避免其因与被告人在辩护观点上相互抵牾和衍生内耗所引发的负面效应,进而使刑事辩护能够取得最佳效果。

作为辩护律师的首要职业伦理规范,忠诚义务无疑对规范辩护律师的执业行为发挥着非常重要的作用。根据忠诚义务的基本要求,辩护律师不仅要尽力维护当事人的利益,还须对其意志给予充分尊重。可以说,在中国律师制度历经多次变革之后,尤其是律师的身份从“国家的法律工作者”,到“为社会提供法律服务的执业人员”,再到当下的“为当事人提供法律服务的执业人员”,律师界对自己在刑事诉讼中所应扮演的维护当事人合法权益之角色,已然没有什么明显的异议。但是长期以来,由于不少辩护律师深受“独立辩护人”理论的影响,缺乏对当事人意志的充分尊重,甚至完全不受被告人意志的约束,以至于常常引发与被告人在辩护意见和策略上的矛盾,进而造成辩护效果上的内耗。甚至在一些极端个案中,还曾上演辩护律师“倒戈”的现象。因此,我们除了应对律师的独立辩护设置一定的边界外,还应要求其恪守忠诚义务,对被告人的意志给予充分尊重,特别是在辩护目标和事实问题上。不过,无论如何,辩护律师都不应在没有与被告人进行协商、沟通并征得其授权或同意的情况下,擅自发表与其相互矛盾的意见。否则,就是对忠诚义务的严重悖反。

当然,辩护律师的忠诚义务并不是绝对的。毕竟,根据《律师法》的规定,辩护律师除了应当维护当事人合法权益之外,还要维护法律正确实施与社会公平正义,其执业活动必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律,以事实为根据,以法律为准绳。这些带有公益色彩的执业目标,无疑都为辩护律师的忠诚义务设置了外部边界。同时,《律师法》还对辩护律师设置了三条基本的执业红线:一是不得有损司法廉洁,即不得向法官、检察官及其他有关工作人员行贿,介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿,或者以其他不正当方式影响法官、检察官及其他有关工作人员依法办理案件;二是不得故意阻挠真相发现,即不得故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据,妨碍对方当事人合法取得证据;三是不得挑战司法尊严,即不得扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。此外,根据2017年《律师办理刑事案件规范》的规定,律师与当事人或者委托人就辩护或代理方案产生严重分歧,不能达成一致的,可以代表律师事务所与委托人协商解除委托关系。这也体现出律师辩护的独立性,并构成了独立辩护对忠诚义务的限制。特别是,忠诚义务和真实义务之间很多时候还存在着内在冲突,需要认真研究如何为作为忠诚义务核心内容的保密义务和不得拒绝辩护等设置例外。本文将从宏观、中观、微观三个角度,对忠诚义务的限度进行研究,有助于解决辩护律师如何履行忠诚义务的问题,也有助于调和被告人与辩护律师的辩护冲突,还有助于化解辩护律师的执业风险。



二、宏观限度:“执业目标”上的限制



在20世纪80年代,作为司法行政部门的干部和国家公务员,律师与公检法人员一样是“国家法律工作者”,其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助,以维护法律的正确实施,维护国家、集体的利益和公民的合法权益。1996年《律师法》第2条对律师的定位是“为社会提供法律服务的执业人员”。2007年《律师法》第2条第l款对律师的定位则是“为当事人提供法律服务的执业人员”。2017年修正后的《律师法》保留了这一规定。但是,《律师法》并没有将维护当事人利益作为律师执业活动的唯一目标,而是要求律师在执业活动中实现三个目标。即,除了维护当事人的合法权益外,还要维护法律正确实施和社会公平正义。这既意味着律师所维护的只能是当事人的合法利益;也表明律师在维护当事人合法利益时,不得采取妨碍法律正确实施、损害社会公平正义的行为。因此,“执业目标”上的限制构成了辩护律师忠诚义务的宏观限度。

(一)律师是当事人合法权益的维护者

律师在刑事诉讼中的责任是根据事实和法律,提出被追诉人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护被追诉人的诉讼权利和其他合法权益。为了维护被追诉人的利益,辩护律师可以进行以下五种形态的辩护。一是无罪辩护,即在辩护律师认为控方的指控不能成立的情况下,说服办案机关在侦查阶段撤销案件,在审查起诉阶段作出不起诉处理,或者在审判阶段宣告无罪。二是罪轻辩护,即在辩护律师认为控方指控的罪名不成立的情况下,论证被追诉人构成了另一较轻的罪名。三是量刑辩护,即在辩护方对被追诉人构成犯罪不持异议的情况下,通过与检察机关积极地沟通、协商,说服其在被告人自愿认罪认罚后及时终结诉讼,或在提起公诉的情况下向法庭提出较为轻缓的量刑建议,或者通过提出若干法定或酌定的量刑情节,来向法庭论证应对被告人作出从轻、减轻或者免除刑罚的裁决。四是程序辩护,如果辩护律师发现案件中存在违反法定诉讼程序的情形,则可以进行程序性辩护,即挑战侦查行为、公诉行为和审判行为的合法性,说服司法机关对这些行为作出违法之宣告,并最终排除这些诉讼行为和诉讼结果的法律效力。五是证据辩护,即根据证据规则对单个证据能否转化为定案根据,以及现有证据是否达到法定证明标准进行辩护。

此外,刑事诉讼不仅要解决被追诉人的刑事责任问题,还要对刑事涉案财物进行审理和处置。目前,我国刑事涉案财物处置程序存在着审前阶段裁判方缺位、审判阶段裁判程序附属化、第三人参与权虚化的构造缺陷,并由此引发了办案机关恣意查封、扣押、冻结和处置涉案财物的问题。因此,在涉案财物的处理过程中,辩护律师有着大量为委托人争取权利的空间。特别是在罚金、没收财产、涉案财物的处置等方面,辩护律师可以通过会见、阅卷、调查、申请重新鉴定等活动,最大限度地减少罚金、没收财产、追缴赃款赃物的数量,从而减少被告人的经济损失。这尽管并不属于传统刑事辩护业务的组成部分,但作为维护当事人合法权益的活动,应被视为传统刑事辩护业务的必要延伸。

值得注意的是,2012年《刑事诉讼法》确立了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”,这标志着一种新的“对物之诉”已在我国法律上得到了确立。不过,在这一被称为“特别没收程序”的执行中,律师接受犯罪嫌疑人、被告人的近亲属委托,是以诉讼代理人而不是以辩护人的身份参加诉讼的。当然,无论律师以何种身份参加诉讼,也不论其采取的是哪种辩护类型,都是为了维护被追诉人的利益,其可以在尊重当事人意见的前提下,根据事实和法律在法庭上与控方进行“唇枪舌剑”“你来我往”式的平等对抗,也可以在审查起诉环节与控方展开积极的沟通、协商和对话。

作为负责任的辩护律师,不论法律素养和执业水平高低,都应时刻铭记:辩护权是被追诉人的权利,律师接受委托或者指派进行辩护的目的,并非要孤立地维护法律正确实施,而是为了维护其合法权利。因此,律师在辩护活动中,应当按照有利于当事人的原则开展工作,提出有益于当事人的辩护意见,但不能以违法的方式去维护当事人的利益。虽然,辩护律师有时很难对委托人提出的诉求是否合法作价值判断,但如果明知其维护行为将造成犯罪行为的继续性或将被委托人用于违法目的的,应主动拒绝辩护。

(二)律师是“消极的真实义务”的维护者

以事实为根据是我国诉讼制度的基本原则,甚至被称为公理性原则。《刑事诉讼法》明确要求人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须以事实为根据。但该法却未对律师提出同样的要求。虽然,《律师法》第3条和第32条也分别规定,律师执业必须“以事实为根据”;委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。但是,这并不意味着,律师执业要与公检法机关办案承担同样的“真实义务”。

尽管确保案件客观真相的准确还原,并通过严厉打击犯罪维系社会秩序稳定,被认为是中国刑事诉讼的首要诉求。但是,发现案件真相或者保障案件真相发现的责任,是落在公检法机关特别是承担追诉使命的检警机关肩上,而不在律师身上。实际上,包括辩护制度在内的诸多现代意义上的诉讼程序和制度,都与发现案件真相或者与保障案件真相之发现没有明显的关系。甚至,有些程序和制度的设计往往还会直接影响乃至妨碍公检法机关挖掘真相。

当然,刑事辩护制度的建立和完善,由于允许辩护律师充分地参与到诉讼中来,提出证据、观点和主张,并对检控方的证据、观点和主张进行有效的反驳,在很多情况下确实能有效帮助法庭发现案件的事实真相。不过,其价值往往偏于“毋枉”,而不在于“毋纵”。也就是说,辩护制度的存在能够使法庭审判最大限度地发挥纠错功能,从而有利于实现不冤枉无辜这一价值目标。

作为当事人合法权益的维护者,辩护律师即便发现了不利于被追诉人的事实和证据,也只能依据保密义务维持缄默状态,或者予以忽视,而绝不能提醒公检法机关注意或向其提交。当然,律师参与刑事诉讼活动,只能采取合法或者至少不违法的方式和手段,而不得帮助被追诉人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,也不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

所以,如果说辩护律师在刑事诉讼中承担着所谓“真实义务”的话,那么其所承担的“真实义务”,也仅是不得积极实施歪曲事实的行为的义务。这种义务被称为“消极的真实义务”,区别于公检法机关——尤其是检警机关——所承担的以恢复案件事实本来面貌为目的的“积极的真实义务”。显然,辩护人只承担“消极的真实义务”,而不承担“积极的真实义务”。否则,委托辩护人的被告人将处于比没有辩护人的被告人更为不利的境地,这既违反常理,也有悖于辩护制度设置的初衷。不过,辩护律师所承担的“消极的真实义务”,实乃辩护律师执业的“底线要求”,自然也构成了忠诚义务的外部界限。

(三)律师是社会公平和正义的维护者

公平和正义是人类追求的永恒目标,也是法治社会的核心价值。因此,无论是代表国家的警察、检察官和法官,还是以维护当事人合法权益为己任的辩护律师,都承担着维护公平和正义的使命。不过,作为不具有公权属性的诉讼主体,律师维护公平和正义的方式与公检法人员大相径庭。因为,其只能站在有利于被告人的立场上发挥作用。若没有律师作用的有效发挥,被追诉人的诉讼主体地位是得不到保障的。毕竟,作为被追诉的一方,被追诉人无论地位多高,也无论其多么富有,都无法与代表国家追诉机构的警察、检察官相比。因为,当某人因涉嫌犯罪面临刑事追诉时,往往会被采取限制人身自由的强制措施,不要说其还是法律的“门外汉”,即使其拥有丰富的法律知识,也会因为承受着被追诉的心理压力,而容易“当局者迷”。因此,没有辩护律师的有效帮助,指望被追诉人通过“自行辩护”来维护自己的合法权益是不现实的。只有通过辩护律师的积极协助,其防御能力才能得以强化,亦可适度平衡控辩双方的力量悬殊,并保障无罪的人不受刑事追究。从这个角度说,辩护制度的存在不仅是实现控辩平等的需要,也是实现司法公平和正义的最低要求。

因此,辩护律师虽然既不会像检察官那样去考虑国家利益和社会利益,也不似法官那样去追求司法公平和公正,而是仅从有利于被告人的角度来实施诉讼行为,但其所扮演的维护公共利益的角色定位却从未被否认。“对于辩护人来说,背离了与委托人的依赖关系,完全不可能期待它的其他的公共性功能,只有忠实地捍卫委托人的利益,才能实现对辩护人所期待的公共性功能。”正是辩护人尤其是辩护律师的积极介入,才有力保障了具有公益内涵的法治程序。中国改革开放四十年以来,刑事执法的法治化水平已经有了大幅度提高,这其中无疑也凝结着辩护律师的心血和汗水。

表面上看,辩护律师只是站在被告人的立场上行事,采取的辩护方式有时还会与代表国家的追诉机构形成对抗,但律师并非社会的异己力量。辩护人为了维护程序的适当性而行使的防御权,不单是为了正在代理的嫌疑犯、被告人,而是为了维护潜在的同样情况下的所有人的权利。因为,至少从理论上,每个人都有可能成为被追诉人,所以保障了当事人的权利,其实也就保障了每位公民的权利,社会的公平正义也就相应地得到了保障。

三、中观限度:“身份独立”上的限制

应该说,不少辩护律师至今仍然抱守的“独立辩护论”是有规范依据的。2000年中华全国律师协会发布的《律师办理刑事案件规范》第5条就明确,律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助,依法独立进行诉讼活动,不受委托人意志的限制。不过,2017年8月27日第九届全国律师协会常务理事会第八次会议审议通过的《律师办理刑事案件规范》删除了律师“独立辩护”条款,在要求律师“依法独立履行辩护职责”的同时,又要求律师在辩护活动中,应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见,按照有利于当事人的原则开展工作,不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。这意味着,辩护律师既不能完全不受当事人意愿的约束进行所谓的“独立辩护”,也不能罔顾法律和事实对当事人唯命是从。作为社会公平和正义的维护者,律师必须把握好刑事辩护的行为界限,而不能为了维护当事人的利益,不择手段、为所欲为。其不仅应在法律和事实的基础上进行辩护,还应注意保持自己的独立立场,而不能异化为被追诉人的“喉舌”或者“附庸”。即,在为自己的客户进行辩护时,律师不应当成为自己客户的仆人,不应当成为使其逃脱应得的司法惩罚的帮助犯。律师可以根据案件的具体情况,选择甚至创新自己的辩护风格,但却不能违背职业道德和执业纪律,更不能突破法律底线,以至于损害其他法律价值。特别是,律师要和委托人保持适度的距离,守住基本的法律底线,既不能有损司法的廉洁,也不应挑战司法的尊严。

(一)不得对当事人唯命是从

作为忠诚义务的承担者,律师自然应将最大限度地维护当事人的利益作为执业目标,并对当事人的意愿给予充分的尊重。但是,作为向当事人提供法律服务的执业人员,律师有自己独立的专业判断,不可能一味迎合当事人的意愿,更不应对当事人唯命是从。否则,就会丧失最低限度的独立性。美国上诉法院第四巡回审判庭首席法官克莱门特•F.海恩斯沃斯(Clement F. Haynsworth)就认为:“(律师)为当事人服务但并不是他们的仆人。他提供服务以促进当事人合法和适当的目的,但律师永远不要忘了,他才是主人。他并不完全是为了完成当事人的命令。律师需要自己决定什么才是道德上和法律上正确的做法,并且,作为一名专业人员,他也不能服从当事人让他站在其他立场的要求……律师必须从他自己的角度而不是当事人的角度来为当事人提供法律服务。”皮尔斯(Pearce)法官在Rondel v. Worsley案的判决中也直言不讳地指出:“辩护律师的独立性对于维护司法的尊严、确保司法的高效运转以及阐明事实至关重要。”

辩护律师应具有的这种最低限度的独立性,构成了忠诚义务的外部边界。例如,在辩护律师知道被追诉人是“替人顶包”,而被追诉人又希望律师为其进行有罪辩护的情况下,律师应对被追诉人进行劝说,以便其能够放弃不明智的选择,讲出实情,并据此展开辩护活动。这其实也是辩护律师忠诚义务的应然之意。如果劝说无效,辩护律师最好选择退出辩护。因为,对明知是无罪的人,如果律师按照被追诉人的要求进行有罪辩护,无疑会损害社会利益。当然,辩护律师的这种独立立场也不应被过分强调,否则,就容易走向“独立辩护论”的误区。即,以辩护律师具有独立的诉讼地位为由,进行所谓的“独立辩护”,即使在与被告人的辩护观点发生严重分歧时,也可不受其意志的干涉和左右。

从2017年中华全国律协通过的《律师办理刑事案件规范》第5条第3款的规定来看,律师界已然抛弃了那种传统的独立辩护理论。不过,相关规定只是明确禁止律师违背当事人意愿提出不利于当事人的辩护意见,却没有试图禁止律师违背当事人意愿提出有利于当事人的辩护意见。这意味着,如果辩护律师认为当事人的意见是错误的,而自己的意见才是正确的,且又是有利于当事人的,就可以不顾当事人的意愿向办案机关提出。例如,如果审判前拒绝认罪的被告人在法庭上突然认罪,但是辩护律师认为被告人的行为不构成犯罪的,就可以同被告人意见相左,继续按照之前的思路进行无罪辩护。在不少律师看来,这种看起来违背被告人意愿的做法,恰恰是在履行忠诚义务。

但我们认为,这种既未与被告人沟通、协调,也未获得被告人同意或授权的“独立辩护”是一种“致命的自负”。遇到被告人庭前拒绝认罪庭审时突然认罪的情况,律师应立即申请法庭休庭,与被告人进行充分的沟通、协商,尽力说服其接受自己的辩护思路。如果始终不能协调一致,说明律师与被告人之间的信任关系已受挑战。此时,律师可以选择退出辩护,也可以在被告人不反对的情况下进行无罪辩护。如果律师选择退出本案的辩护,需将自己的决定及时告知被告人,并在新的辩护人到位后,再正式解除委托代理关系。不过,如果律师退出本案的辩护将会使被告人失去其他律师的帮助,从而对其辩护防御陷入明显不利时,或者法庭认为律师退出辩护将会拖延审判,严重影响诉讼效率时,法庭应有权拒绝律师退出辩护。

(二)不得有损司法廉洁

作为与案件的处理结果具有直接利害关系的人,被追诉人聘请某位律师作为他的辩护人,当然希望其能为自己争取到最为有利的诉讼结局。诚然,律师在接受委托后,也希望通过自己的努力辩护,包括但其实远远不限于提出被追诉人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见,以削弱乃至推翻指控,从而促使办案机关对被追诉人作出较为轻缓的处理或者宣告无罪。可以说,在追求“好”结果的出现上,被追诉人和辩护律师的目标通常是一致的。但“好”结果能否出现往往又取决于律师法律素养和执业水平的高低、是否尽职尽责、所采取的辩护策略是否恰当及司法环境的好坏等多方面的因素。在委托人动辄提出诸如无罪、罪轻或者减轻、免除刑罚等要求的情况下,律师虽然不能做出任何承诺,但却可以根据案件的具体情况为其输出恰如其分的辩护思路,并对其提供尽职尽责的辩护服务。为了达到预期的辩护效果,律师还可以穷尽一切法律内外的救济手段。

不过,有些底线却不能突破。即律师不得以影响案件的审理和裁决为目的,与本案审判人员、检察人员、仲裁员在非办公场所接触,不得向上述人员馈赠钱物,也不得以许诺、回报或提供其他便利等方式与承办案件的执法人员进行交易。 但这些年来,律师因涉嫌行贿罪被追诉的新闻却屡见不鲜。对此现象,有的律师却说,如果不对那些有决定权的人(比如法官)有所表示的话,哪怕是正确的辩护意见,也得不到裁判者的应有重视。君不见,对于律师洋洋洒洒数万言的辩护意见,不少裁判文书居然以“辩护意见没有事实和法律依据”为由,就简单、草率地做出了不予采纳的裁决结论!

或许,正因为如此,当事人在决定聘请某位律师时,往往并非或者主要不是因为这位律师的法律素养高、辩护技巧好,而是或者主要是因为,其相信这位律师的人脉关系,有助于达成“好”结果。当事人的这一“信任”,有时来源于其要聘请的那个人的身份;有时来源于其要聘请的那个人曾经办理过某一有影响的案件;有时来源于其要聘请的那个人与能够决定某一案件处理结果的人存在特殊关系,等等。不过,千万别说当事人“傻”、不懂法,其或许不知道法律条文是怎么规定的,但其对法律的力量究竟如何施展往往却感受得最为真切。许许多多的事例都足以说明,其用自己经验得出的而不是书本上给出的标准去选择律师,实在是“智慧”之举。所以,在委托律师担任辩护人时,很多当事人都不仅希望律师能够提供专业化的法律服务,还会要求律师做些诸如“运作”“打点”之类的事情。此时,律师如果定力不够,就很容易在“成功报酬”的诱惑下做出有损司法廉洁的行为。但是,“刑事辩护的第一要义在于:不能将律师自己送进监狱”。

(三)不得挑战司法的尊严

如果说刑事辩护是一门艺术的话,那么其首先应该是一门说服法官的艺术。也就是说,律师的辩护活动是以说服裁判者接受其辩护意见为目标的。这几乎是不言自明的常识。毕竟,只有律师在刑事诉讼中的各种行为真正追求,并有助于实现让裁判者接受自己的观点和意见之结果,刑事辩护才会产生实质性的效果。而要想让自己的意见得到裁判者的尊重,律师首先应当尊重裁判者。

但是近年来,在中国刑事司法领域中,律师“死磕”法官却俨然成了一种现象。一些被舆论称为“死磕派”的律师,既不是从被告人被指控的犯罪是否具备刑法所要求的构成要件、犯罪事实是否有充分的证据证明等方面做出无罪辩护,也不是从诸如被告人是否存在立功、自首、坦白、退赃等法定或酌定情节方面进行量刑辩护,而是“对诉讼证据的小题大做、对诉讼程序的吹毛求疵、对法律规定的斤斤计较”(刘桂明语),或者于庭外借助博客、微博、微信等自媒体方式向办案机关施加某种压力,采取, 的主要方式包括高调申请回避、送红薯、绝食、静坐、打横幅、写公开信、向有关部门投诉、扬言起诉、退庭等抗争方式。前些年轰动全国的常熟民工案、贵州小河案、北海律师案,甚至包括重庆李庄案,都被认为是“死磕”辩护的典型,很大程度上也是“死磕”策略的巅峰。

这种辩护方与审判方直接进行对抗乃至“死磕”的现象也被称为“辩审冲突”。究其成因,这其中既有刑事审判权的异化问题,也有律师因认为自己的权利受到侵犯从而拒绝遵守法庭纪律和相关规定的问题。“某些行为对法官而言可能是有损尊严的或无礼的,但对律师而言可能是有效代理其当事人所必须的。”以杭州莫焕晶纵火案辩护律师的退庭事件为例。在杭州中院对莫焕晶纵火案的一审庭审中,某律师因所提出的申请证人出庭作证,申请对莫焕晶进行司法精神鉴定、申请收集、调取证据,申请变更管辖等请求,均未能得到合议庭的准许,就愤然宣布退出法庭,并因此被认定违反了《律师法》、司法部《律师执业管理办法》等法律法规的有关规定,从而付出了被停止执业半年的代价。

律师为了维护当事人的合法权利,具有认真、负责、敢于抗争的职业精神固然可嘉,采取直接挑战法庭权威的“死磕式辩护”,在个别案件中可能也会“有所斩获”;但就整体效果而言,“死磕式辩护”可能不但无助于预期目标的实现,更会将自身置于司法诉求的对立面上。这绝不仅仅是个别律师的职业风险问题,还极易使整个行业蒙受专业性质疑,陷入破窗效应的窠臼,现行的职业伦理规范也已为其划定了行为底线。例如,律师不得无故不出庭参与诉讼,或者违反法庭规则,擅自退庭;再如,律师不得聚众哄闹、冲击法庭,侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人,或者有其他严重扰乱法庭秩序的行为;又如,律师不得对本人或者其他律师正在办理的案件进行歪曲、有误导性的宣传和评论,恶意炒作案件。此外,律师也不得以串联组团、联署签名、发表公开信、组织网上聚集、声援等方式或者借个案研讨之名,制造舆论压力,攻击、诋毁司法机关和司法制度,等等。

四、微观限度:“真实义务”上的限制

如前所述,虽然我国律师法明确要求律师执业必须“以事实为根据”,但是律师所承担的真实义务与公安司法机关所承担的真实义务却是迥异的。根据现行《刑事诉讼法》第52条的规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。而辩护律师在刑事诉讼中的责任则是,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。即便是获取了不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据,其也因为承担着保密义务,而不能向公安司法机关提交。换言之,不同于公安司法人员承担的“积极的真实义务”,律师所承担的只是一种“消极的真实义务”,即不得为了追求有利于当事人的结果,去积极实施歪曲事实、妨碍真相的行为。比如,辩护律师如果明知证人证言是虚假的,就“不得暗示或者设计一个更看似真实的辩护”。“不考虑程序制度上的差异,无论英美法系国家还是大陆法系国家,都要求律师陈述事实,在法律界限内执业,并对法庭诚实和尊重。”但是,由于我国长期以来重打击、轻保护(或者说重国家社会利益、轻个人权利)的刑事司法理念根深蒂固,辩护律师实际上承担了过多的“真实义务”,尤其体现在立法关于保密义务、拒绝辩护等例外的安排不够合理,导致律师有时不得不牺牲忠诚义务。这不仅不利于维护当事人的权益,也不利于维护律师的职业声誉。

(一)保密义务的例外

虽然,根据《刑事诉讼法》第60条的规定,“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”。但是,《刑事诉讼法》还在第48条规定了辩护律师的保密特权,即对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密。《律师法》第38条也对律师提出了保守职业秘密的义务,即律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。对于在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息,律师也应当予以保密。律师保密特权和律师保密义务共同构成了律师职业秘密问题的基本内核,是律师职业秘密规则中不可或缺的两个方面。

作为忠诚义务的应有之义,保密义务对于维系律师与当事人之间的秘密交流,确保律师和当事人之间的坦诚和信任,进而确保当事人获得有效的法律帮助,是至关重要的。毕竟,律师若要发挥辩护的最大效用,必须以获悉充分的案件事实信息为前提。而只有律师承担起对当事人的严格保密义务,才可能获得当事人的信任而使其心无芥蒂,充分告知其涉及的案件信息。

但是,根据《刑事诉讼法》《律师法》和《律师执业行为规范》的规定,辩护律师对委托人的保密义务也不是绝对的。即,对于在执业活动中知悉的“委托人或其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息”,律师不承担保密义务。

应当说,相关规定将委托人准备或者正在实施上述三类严重犯罪行为,设置为律师保密义务的例外情形,不仅是正当的,也是必须的。但是,立法将律师从委托人那里获悉的“其他人”准备或正在实施的上述几类犯罪行为,也作为保密义务的例外情形,就未必是合适的,至少是值得研究的。此外,根据相关法律的规定,对于律师不再承担保密义务的几种情形,似乎可以直接进行揭发检举,或者提供相关证言。未来的制度安排是否可以考虑让律师承担起劝阻、警告等义务,如果无效,再向司法机关进行揭发检举,或者提供相关证言。尤其是,相关规定仅仅将上述几种情况作为律师保密义务的例外,又是远远不够的。未来,可考虑结合美国律师保密制度发展的经验,确立更为完善的例外情形。例如,在委托人利用律师实施犯罪或严重侵害他人人身、财产权益行为的情况下,律师不再承担保守职业秘密的义务;再如,在委托人授权同意公开时,律师也不再承担这一法律义务;又如,在可能被牵涉到委托人的犯罪行为中时,律师为保护自己的合法权益,也可以披露委托人的秘密;等等。

(二)拒绝辩护的例外

根据《律师法》第32条的规定,委托人可以拒绝已委托的律师为其继续辩护或者代理,同时可以另行委托律师担任辩护人或者代理人。但是,律师接受委托或者指定后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理。否则,就是对被告人的背弃,也是对辩护律师忠诚义务的违反。因此,《律师法》第48条明确规定,律师接受委托后,无正当理由,拒绝辩护或者代理,不按时出庭参加诉讼或者仲裁的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告,可以处1万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,给予停止执业3个月以上6个月以下的处罚。

为了对忠诚义务和真实义务这两种法律价值冲突进行协调,《律师法》允许辩护律师在以下三种情况下拒绝辩护:一是委托事项违法;二是委托人利用律师提供的服务从事违法活动;三是委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的。当然,根据《律师执业行为规范》第42条的规定,即使出现了上述三种情况,辩护律师也并非就要直接采取拒绝辩护的方式。也就是说,在拒绝辩护之前,律师可以先告知委托人,与其进行充分交流,并向其提出整改建议,如果其不予理会,或仍坚持要求律师“从事违法活动”,律师再行使拒绝辩护的权利。

显然,律师法所设定的上述三项例外,是明显有利于辩护律师而不利于当事人的。其之所以没有引发律师滥用该权利的问题,是因为律师在接受委托后,如果仅仅因为委托人的委托事项违法或者委托人提出了违法的要求就拒绝辩护,会对自己的收益带来不利影响。因此,即使辩护律师可以行使该权利,其也不会轻易行使。毕竟,律师需要通过执业而维持生计。从作者的个别访谈来看,在律师的辩护实践中,委托人的委托事项违法,或者委托人向律师提出了一些违法要求的情况,并非罕见。在遇到这种情况时,律师通常只是委婉地拒绝接受该委托事项或者要求,然后继续为其进行辩护,而不会轻易采取拒绝辩护或者退出辩护的方式。而且,在辩护律师看来,对于委托人“隐瞒事实的”情况,更是不会将其作为拒绝辩护的理由的。道理很简单,一个要求了解全部事实的律师是不受欢迎的,也不容易得到委托人的信任。我们认为,将“委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实”的情形,作为律师拒绝辩护的理由确实有所不妥。

首先,作为犯罪嫌疑人、被告人的一项基本诉讼权利,获得辩护权不应因隐瞒了所谓的重要事实而被限制。无论是按照《宪法》,还是按照《刑事诉讼法》,获得辩护权都是犯罪嫌疑人、被告人的一项基本诉讼权利。而“获得辩护”的核心则是获得律师的有效辩护。毫无疑问,不要说是“隐瞒了重要事实”的犯罪嫌疑人、被告人,即使是彻底保持沉默的犯罪嫌疑人、被告人,也有权获得辩护。保障犯罪嫌疑人、被告人依法享有的辩护权,不仅是公安司法机关的义务,更是辩护律师的天职所在。犯罪嫌疑人、被告人向办案机关隐瞒某个事实的动机可能是,为了逃脱惩罚或避免更严厉的惩罚。而向辩护律师隐瞒某个事实,则可能是因为其认为该事实对律师的辩护没有意义或意义不大,也可能是因为担心律师知悉了该事实后会对其辩护带来不利的影响,抑或是因为其相信律师即使不掌握该事实,也不影响其为自己做出有效的辩护。当然,有时也不排除是因为其对律师尚不够信任,担心该事实告知律师后会被泄露出去。不过,无论犯罪嫌疑人、被告人基于何种动机隐瞒了事实,通常并不会妨碍律师的辩护活动,基本上也不会给律师的辩护带来执业上的风险,因此也不应成为律师拒绝辩护,从而限制犯罪嫌疑人、被告人获得律师辩护权利的根据。

其次,作为以维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益为己任的诉讼参与人,辩护律师只承担“消极的真实义务”,并不承担警察、检察官所承担的“积极的真实义务”。因此,辩护律师在为犯罪嫌疑人、被告人辩护时,只是不得积极地歪曲真实,而不需要掌握全部真实。甚至,在美国著名律师艾伦•德肖维茨看来,律师在为确实有罪的被告辩护时,还可以用一切合法的手段来隐瞒“全部事实”。“对被告辩护律师来说,如果证据是用非法手段取得的,或该证据带有偏见,损害委托人的利益,那么他不仅应当反对而且必须反对法庭认可该证据,尽管该证据是完全真实的。”

最后,律师充分掌握案情,尽管很多时候确实有助于其对案件进行客观分析,并在此基础上提出中肯的辩护方案,进而为被告人提供有效的辩护。但是,这并不意味着,律师掌握的事实越全面越好。相反,有时律师知悉了某些事实,反而会给辩护活动带来障碍。日本律师佐藤博史就指出,辩护人应当这样告诉被告人:“这个情况很重要,请您认真听。我作为辩护人,为了使辩护活动能够达到预期效果,我需要知道一些真实的情况。当然,与您希望的裁判结果不一致的事实,我并不想知道。如果我知道了这些事实,会给辩护活动带来很大的障碍。最不理想的结果可能是我不得不辞去辩护人的职务。因此,请您把某些事情告诉我,请注意不要把那些与实现您的目标相矛盾的内容告诉我。请您讲吧。”

(三)可否建议当事人保持沉默

如前所述,辩护律师在刑事诉讼中承担着“消极的真实义务”,对此,《刑事诉讼法》和《律师法》均作了明确规定。根据《刑事诉讼法》第44条第1款的规定,辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。根据《律师法》第40条规定,律师在职业活动中不得有故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据等行为。此外,《律师办理刑事案件规范》第7条也规定:“律师参与刑事诉讼活动,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”第253条还规定,律师不得有故意向司法机关提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据等行为。

这里有个最为突出的问题是,由于按照现行刑事诉讼法的规定,辩护律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时是不被监听的,因此,有不少人担心会有律师违反职业伦理要求,在会见时向犯罪嫌疑人、被告人通风报信、教唆其翻供。这些行为固然是违反职业伦理的,但是,辩护律师是否可以在会见时建议、劝导、怂恿犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问保持沉默呢?要回答这个问题,需要首先判断,中国是否确立了沉默权制度。如果在中国的刑事诉讼中,沉默权已是犯罪嫌疑人的权利,那么律师围绕如何行使该权利对其进行建议、劝导、怂恿,并不违反辩护人的消极真实义务。应该说,对于中国是否实际确立了犯罪嫌疑人的沉默权,目前法律人尚存在明显的分歧。比较流行的观点是,法律文本并没有确立沉默权制度。不过,也有学者认为,中国已经确立了“默示的沉默权”,其法律依据就是《刑事诉讼法》第50条的规定。而对于《刑事诉讼法》第118条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”的规定,其解释是:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,可以选择回答,也可以选择沉默,但如果选择回答,那就要如实陈述。换言之,犯罪嫌疑人有沉默权,但是没有说谎权。”

本文基本认同上述解释。实际上,在刑事诉讼法确立“不得强迫任何人证实自己有罪”之前,也可以从辩护权中推出“默示的沉默权”。作为公民的一项宪法性权利,辩护权的基本含义就是,在面临刑事指控的情况下,被追诉人可以进行积极的辩解、申辩和反驳。但是,进行辩解、申辩和反驳,是权利,而非义务。由于是权利,则既可以行使,也可以放弃。而无论选择哪种方式,都是辩护权的应有之义。 据此,我们认为,律师在会见犯罪嫌疑人时建议、劝导乃至怂恿其对侦查人员的讯问保持沉默,并不违反辩护人的“消极的真实义务”。《律师办理刑事案件规范》第61条规定,辩护律师为犯罪嫌疑人提供法律咨询,应当告知犯罪嫌疑人有“不被强迫证实自己有罪的权利”等基本权利。但是,辩护律师不得建议、劝导乃至怂恿其向办案机关进行虚假陈述。

五、结语

作为整个法律体系变迁的缩影,中国律师职业自改革开放以来,尤其是1996年《律师法》制定之后,也已经历了巨大变迁,具体表现在律师业自治程度的加强、律师界在公共生活中扮演越来越重要的角色、律师业务分工的逐渐细化,以及专业化程度要求更高的非讼业务的飞跃式增长,等等。以当前的发展趋势来看,被定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”的律师,由于扮演着维护“消极的真实义务”和社会公平、正义的角色,因此,其既不同于完全受制于权威主义的国家机构分子,也非完全意义上见诸私利的市场主体。换言之,中国律师或将长期处在国家干预和行业自治的中间地带,相应地,刑事辩护要从“椭圆理论”(即刑事辩护存在被告人和法院两个中心)走向“圆形理论”(即刑事辩护以被告人为单一中心),也将是个长期的过程。

不过,历史终究是要向前发展的。随着2017年《律师办理刑事案件规范》的实施,辩护律师的忠诚义务得到了明显强化,特别凸显了对当事人意愿的尊重。虽然,《律师办理刑事案件规范》第5条将是否“有利于当事人”作为辩护律师可否违背当事人意愿的标准并非没有缺陷,但是,该条的重要意义却是不容置疑的。其不仅符合未来辩护律师职业伦理制度的发展方向,也有助于促使辩护律师逐步抛弃那种传统的“独立辩护论”,从而将维护当事人的利益和尊重当事人的意愿作为一切工作的出发点和归宿。可以预见的是,“忠诚义务”必将在未来中国律师职业伦理中居于越来越重要的地位,直至“圆形理论”被广泛接纳。这样,“一个辩护人,在履行其职责的时候,只认识一个人,那就是其当事人。对辩护人而言,其最重要且唯一的职责就是,使用一切方式挽救其当事人,为其谋利,并把危险和负担转移到其他人身上。在辩护人履行上述职责时,他必须无视其可能对其他人造成的惊慌、痛苦以及破坏。”不过,“圆形理论”越是得到接纳,律师职业伦理的塑造就越是重要。也正是出于这样的考虑,本文才试图从“执业目标”“独立辩护”“真实义务”三个角度,对辩护律师忠诚义务的边界和限度进行讨论。虽然缺乏实证的分析,也谈不上系统的提炼,但却是“以问题为导向”的探索。

当然,“忠诚义务”的边界和限度问题,绝不仅仅限于前文中所研究的内容,实际还涉及利益冲突问题。对于那些直接的利益冲突,《律师法》和《律师执业行为规范》都采取了严格禁止的态度和立场。例如,《律师法》第39条规定,“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务”;再如,根据《律师执业行为规范》第51条的规定,除在该县区域内只有一家律师事务所且事先征得当事人同意的以外,同一律师事务所的不同律师不得同时担任同一刑事案件的被害人的代理人和犯罪嫌疑人、被告人的辩护人;又如,“同一名律师不得为两名或两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护,不得为两名或两名以上的未同案处理但涉嫌的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护”。而对于那些间接的利益冲突,《律师执业行为规范》则作了允许律师代理的例外,但前提是当事人要签署知情同意书,表明其已经知悉存在利益冲突的基本事实和可能产生的法律后果,以及当事人明确同意与律师事务所及律师建立或维持委托关系。例如,担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人,而同所的其他律师是该案件被害人的近亲属的;再如,同一律师事务所接受两名或两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人的委托,分别指派不同的律师担任辩护人的。

不过,和本文讨论的其他诸多问题一样,律师执业中的利益冲突问题也是较为复杂的。因为,其不仅关系到委托人的利益,还涉及其他同案被告人的利益。因此,俄罗斯《律师职业道德法典》就明确规定:律师—辩护人不得没有必要地恶化其他被审人的处境。对于与被辩护人的利益相矛盾的其他被审人,只有在不反对他就不能充分地为律师的委托人进行辩护的条件下,律师反对的行为才是正当的。


文章来源:《华东政法大学学报》2020年第3期,转载自华政法学公众号。

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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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