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疫情期间刑法对谣言的合理界定

2020/6/2

[摘要]自2003年以来,我国通过司法解释和刑法修正案的方式扩张了对谣言的规制范围,一定程度满足了打击谣言犯罪的需要,但也带来一些问题。实践中,应处理好打击谣言犯罪与保护言论自由的关系。谣言是就事实陈述而言的,与意见表达无涉。谣言的本质在于其未经证实性,而不在于其虚假性。煽动性谣言犯罪的成立不以谣言的虚假性为前提;编造传播性谣言犯罪不应采取客观真实标准,而应采取合理确信原则下的主观真实标准。在刑法修正案(九)施行以后,不能再将虚假疫情信息解释为虚假恐怖信息。实务中虽然不能否定用寻衅滋事罪规制谣言的司法解释,但应该限制该罪的适用。

  谣言反映了人们对大灾大疫的担忧和对真相旁敲侧击的探索。按照美国实验社会心理学家奥尔波特的观点,谣言的产生同事件的重要性和模糊性成正比,事件越重要且越模糊,谣言产生的效应就越大。所谓谣言止于智者,谣言止于真相,意思就是只要能够澄清事件的模糊性,谣言自然就消失了。但在谣言消失之前,可能会造成严重的社会危害性。有的谣言会侵害个人名誉,例如关于新冠病毒零号感染者的谣言;有的谣言会扰乱公共秩序,例如关于封城的谣言;有的谣言还可能会危害国家政权。但是,谣言也表达了民众对信息的求知欲望。因此,在重大疫情期间,刑法应该合理界定和规制谣言,尤其是网络谣言。

  一、刑法规制谣言的扩张趋势

  进入21世纪以来,我国经历了两次全国性的传染病疫情,同时也引发了两波全国性的造谣传谣高潮。相应地,为了依法打击造谣传谣的违法犯罪行为,我国通过司法解释和刑法修正案的方式,扩张了刑法对谣言的规制范围。

  (一)通过司法解释扩张对谣言的规制

  自2003年以来,最高司法机关先后颁布了两个司法解释性文件,对刑法进行了扩张解释,从而扩张了刑法对谣言的规制范围,加大了规制力度。

  第一次是对编造、故意传播虚假恐怖信息罪的扩张解释。编造、故意传播虚假恐怖信息罪是2001年刑法修正案(三)新设的罪名,主要是为了应对美国“9·11”事件以后反恐形势的需要。该罪中的恐怖信息原本是指“爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息”,并不包括疫情信息。但2003年“非典”的发生以及随之而来的铺天盖地的谣言,促使最高人民法院、最高人民检察院2003年5月颁发了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《疫情案件解释》),其中第十条规定,编造与突发传染病疫情相关的恐怖信息,或者明知是编造的此类信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。司法实践中基本也是如此定性的。例如,2003年被告人黄旭、李雁意图报复他人,在北京市发生“非典”疫情期间,编造他人患有“非典”的虚假事实,并向“120”急救中心进行谎报,严重扰乱公共场所和急救中心的正常秩序。两人均被北京市第二中级法院判处编造虚假恐怖信息罪。但《疫情案件解释》和前述判决书都没有明确指出“虚假疫情信息”属于“虚假恐怖信息”。明确指出这一点的是最高人民法院2013年公布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《恐怖信息解释》)。《恐怖信息解释》第六条明确规定,虚假恐怖信息,是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容,可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。

  第二次是对寻衅滋事罪的扩张解释。最高人民法院、最高人民检察院2013年公布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)第五条规定,编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指示人员在信息网络上散布,起哄闹事、造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第四项规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。《网络诽谤解释》把刑法第二百九十三条第一款第四项规定的“起哄闹事”从线下扩展到线上,同时把“公共场所秩序”解释为“公共秩序”,这属于明显的扩张解释。此后,寻衅滋事罪成为刑法规制网络谣言的口袋罪。

  (二)通过刑法修正案扩张对谣言的规制

  2015年刑法修正案(九)在编造、故意传播虚假恐怖信息罪之外新增了编造、故意传播虚假信息罪,将编造、传播虚假险情、疫情、灾情、警情的行为单独规定为犯罪。同时,刑法修正案(九)还增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪,用以规制网络服务提供者的不作为犯罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2020年2月6日联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》)。对比《意见》与《疫情案件解释》可以发现,规制谣言的犯罪从2003年的三个(编造、故意传播虚假恐怖信息罪、煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪)增加到了五个(编造、故意传播虚假信息罪、寻衅滋事罪、煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪)。罪名的增多使得法律适用也变得更为复杂。例如,编造、传播有关疫情的谣言是否一律构成违法犯罪?如果构成犯罪,是构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪,还是编造、故意传播虚假信息罪,抑或是寻衅滋事罪?这些都是当前重大疫情时期,司法实践不可回避的重要问题。

  二、谣言的界定

  我国法律并没有对“谣言”进行解释,不同法律的表述方式也各不相同。治安管理处罚法第二十五条的表述是“散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序”。刑法第一百零五条的表述是“以造谣……方式煽动颠覆国家政权”,第三百七十八条、第四百三十三条的表述是“战时造谣惑众”。此外,刑法条文和司法解释使用更多的表述是“虚假信息”。一般认为,谣言是未经证实的信息。“谣言是一只凭证推测、猜疑和臆度吹响的笛子”,谣言的本质是信息没有经过事实验证,没有可靠的信息源头。谣言不等于谎言,谣言在事后可能被证伪,也可能被证实。因此,刑法在规制谣言的时候,应该保持谦抑性,合理处理好以下几个问题。

  (一)事实陈述与意见表达

  谣言也是一种言论,刑法在规制谣言的时候,需要注意把握谣言和言论自由的边界。言论自由是世界各国宪法所普遍承认的基本权利,例如我国宪法第三十五条、德国基本法第五条、美国宪法第一修正案都明确规定了公民的言论自由。现在一般认为,谣言止于意见表达,也就是说应该区别事实陈述和意见表达这两种不同的言论,谣言只涉及事实陈述,而与意见表达无涉。只有事实陈述才可能构成谣言并受到刑法规制,而意见表达,无论其是否有价值,是否正确,是否激进,是否刺耳,都属于宪法言论自由的范畴,不得以犯罪论处。当然实践中,事实陈述与意见表达有时候很难断然分开。德国联邦宪法法院的原则是,如果事实陈述与意见表达结合在一起,特别是当事实陈述乃是意见形成的必要前提时,事实陈述也就一并落入言论自由的保护范围。

  据此,只有关于疫情的事实陈述才可能构成谣言并受到刑法的规制,而单纯的意见表达则不应承担刑事责任。例如,微博“通州警方在线”公布:2020年1月26日,通州警方接群众反映,刘某(男,22岁)发帖自称感染新型冠状病毒后,多次前往人员密集场所,意图传染他人。通州警方迅速开展调查,于当日将发帖人刘某查获,经查,该人未感染病毒,身体健康,其供述称出于恶作剧心态编造散布虚假信息。目前,刘某因涉嫌编造、故意传播虚假恐怖信息罪已被通州公安分局依法刑事拘留。该案的处理具有一定的合理性,刘某虚构自己感染新冠病毒的事实,散布谣言,造成了社会的恐慌,应受刑事处罚。至于刘某应构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪还是编造、故意传播虚假信息罪,下文将进一步分析。但如果刘某确实感染了新冠病毒,然后在网上发帖要求政府收治,声称如果不收治就将前往人员密集场所,以传染他人。那么在这种场合,刘某表达的只是一种意见,虽然这种意见传递了负能量,让人害怕,但仍然不能作为谣言并追究其刑事责任。

  (二)真实与虚假

  关于谣言的真实性与虚假性,学界存在两种观点。一种观点认为,谣言就是谎言,对谣言与虚假信息可以作同一理解。另一种观点认为,虚假信息的外延大于谣言,虚假信息包括有根据的和无根据的两种,谣言只是其中没有根据的虚假信息。笔者不同意这两种观点,谣言的外延不等于虚假信息,更不小于虚假信息。谣言的本质在于其未经证实性,而不在于其虚假性,谣言事后可能被证伪也可能被证实。因此,谣言的外延应该大于虚假信息。谣言之所以具有迷惑性和危害性,不是因为其虚假性,而是因为其真假难辨的模糊性和不确定性。虽然我国刑法规定的编造传播型谣言犯罪,需要谣言的内容是虚假信息才构成犯罪。但对于煽动型谣言犯罪,刑法条文和相关司法解释都没有要求谣言必须是虚假的。例如,刑法第三百七十八条规定“战时造谣惑众,扰乱军心的”,第四百三十三条规定“战时造谣惑众,动摇军心的”,第一百零五条规定“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权”。这几条的谣言就无需内容虚假,只要行为人利用了谣言的迷惑性和真假难辨性就可以构成犯罪,即使事后证明谣言的内容属实,也不影响犯罪的认定。《意见》第六条对于编造、故意传播虚假信息罪和寻衅滋事罪的成立都要求“编造”“传播”“虚假信息”,但对于煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪的成立只要求“制造”“传播”“谣言”。很明显,司法解释也认为“制造”不同于“编造”,“谣言”不同于“虚假信息”。

  即使是对于编造传播型谣言犯罪,在认定谣言内容的虚假性时,不能采用“客观真实”标准,而应该采取合理确信规制下的“主观真实”标准。申言之,只要行为人合理确信自己的事实陈述真实,即使客观虚假,也不能成立犯罪。11主观真实标准对于重大疫情初期谣言的判断具有重要意义。在疫情初期人们对于是否发生疫情,发生了什么样的疫情都处于模糊懵懂状态,而我国传染病防治法第三十八条第三款规定,传染病暴发、流行时,国务院卫生行政部门负责向社会公布传染病疫情信息,并可以授权省、自治区、直辖市政府卫生行政部门向社会公布本行政区域的传染病疫情信息。根据该规定,社会一般人员包括医生都无权发表疫情的相关信息,他们所发表的疫情言论都很可能会被认定为谣言。

  三、谣言的类型

  (全文详见《人民检察》2020年第7期或请关注《人民检察》微信公众号)


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1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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