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学术研究

黄晓亮:合规犯罪的概念证成与防治推演

2020/6/6

黄晓亮,男,法学博士,北京师范大学法学院教授、博士生导师,河南省汝州市人民检察院副检察长,主要研究方向为刑法学。


摘    要:合规制度虽然在美国产生并广泛适用,但对大多数国家或者地区的企业制度产生了比较深刻的影响。合规机制将政府对自身和对企业的要求,比较融洽地结合在一起。合规促动企业加强自治,有助于法治秩序的形成、保持和延续。但不宜单一地从刑事法的意义去理解合规计划。合规计划的发展和践行需要刑事法的支撑和回应。法人实施了法定危害行为而成立犯罪,就表明其缺乏合规计划或者未充分实行合规计划。在一定意义上讲,在市场经济的环境中,法人犯罪其实就是合规犯罪。以合规犯罪这个概念来理解企业犯罪,能够比较清楚地分析和界定企业的主观犯意和罪过,从而贴近了市场经济中企业犯罪的特征。从合规犯罪的角度出发,可以较为充分地考虑和提出预防企业犯罪的有效措施。

关键词:合规;法人犯罪;单位犯罪;合规犯罪

文章来源:《山东社会科学》2020年第5期,责任编辑:迎朝。因篇幅所限,注释省略。


尽管我国法律理论界多年前就开始了对合规问题的研究,但合规问题前所未有地广受关注和研讨却是2018年之后才开始的。刑事法理论界和实务界对合规问题表现出了极大的兴趣,进行了相当深入且不断持续的研究。“刑事合规”遂成为炙手可热的话题,学者迅速以两种路径展开了相关问题的研析:一是刑法教义学的路径,受到了德国有关刑法理论的较大影响;二是本来就有的英美法实用主义分析路径,实务界对此似乎更为青睐和看重。就我国刑事法治发展的现实情况而言,美国普通法理论和实务所倡导和实践的合规问题如何更好地落地生根而本土化,还是应当进行深入理论探讨的。


一、合规的本意与法治价值

毋容置疑,当前不存在争议的是合规的含意。从动词形态的“comply with”到名词形态的“compliance with”,都显示出对企业守法的要求。在法治社会,守法本身是对社会组织和公民个体的基本要求,社会组织和公民个体正是在守法的情况下实现权利的。但是,就公民个体而言,却不存在被要求守法的合规问题。只有对企业等社会组织或者机构,才有合规的问题。从根本上讲,这是因为企业或者其他社会组织具有非个体的属性。参与市场竞争的法人或者企业属于人合组织,是由自然人形态的公民个人组成的,因而在形态上有区别于公民个人的特点。

       就国家或者政府而言,对社会组织,与对公民个人,在管理上存在明显的差异。国家对公民个人的守法要求,不管是从何种意义上进行,都不存在中间的阻隔,因而是直接的。但面对企业这样的社会组织,国家对公民个人的守法要求,却因为公民个人处于社会组织之中而具有一定的间接性。因而,企业等社会组织或者机构,在一定意义上具有与国家或者政府相抗衡的力量。对此,学者从政治学角度也有论述。如英国学者柯尔就指出,“个人的‘毫无节制’不能保证个人的自由。团体毫无节制的自由反倒能保证团体真正的自由。”因而,企业的整体守法就显得非常重要。于国家或者政府而言,这种守法对法秩序或者国家期待之社会秩序尤为重要。一方面,社会经济活动依赖于企业,现代市场经济之下企业几乎担当了经济活动的全部,个体的经济活动也要依赖企业才能最终完成并获得经济收益,因而企业决定了社会的经济活力状况;另一方面,企业作为独立于国家或者政府的一种社会组织,有自身的利益要求,能够依靠自身力量形成与国家的对抗,国家或者政府若不能将企业置于法秩序中,那么,企业的自我秩序就会侵犯其他社会主体的合法权利。从产生的源头来看,合规其实来自于国家对其成员守法的要求和监查。

       在一定意义上说,合规机制将政府对自身和对企业的要求,比较融洽地结合在一起。这也是企业制度发展的新阶段和新状态。如果说现代企业制度主要解决了产权问题,尤其是公共财产权或者国有财产权与企业中私权的界分问题,那么,合规制度则进一步将企业制度推向前进,着眼于企业的持续性运作和对社会的贡献。合规制度将守法确立为企业的基本原则,对企业员工提出了非常具体和明确的要求,阐明了员工守法进而企业方守法的理念,使得成员在企业运行中的守法成为企业守法的基本内容。或者说,正因为有企业员工的守法,才实现了企业的守法。当然,对企业员工守法,在范围上也许存在争论,即企业员工的守法,究竟是在企业运作、员工为企业工作的层面上守法,还是说作为企业员工的公民个人,在任何方面都应当守法。于笔者而言,比较赞同的是前者,即合规机制所要求的守法,是对公民个人作为企业成员,在与企业经营有关活动的层面,有守法的义务;若超逸出企业经营活动的范围,公民个人的守法则不应当更多地与企业发生关联,公民个人的不守法原则上也不能视为企业不守法而违反合规的表现。不过,因作为企业员工的公民个人客观地存在身份差异,如公司的高级管理人员和普通员工之区别,那么,高级管理人员即便实施了与企业经营活动无关的违法活动,也会在合规层面被视为企业不合规的表现。可以说,企业员工在层级上越高,其守法义务的范围也就越广泛和越严格,对企业合规承担的伦理和法律义务也就越多。因此,企业就更加严肃地对待员工的守法问题,通过规章制度让员工的活动处于法治的秩序中,实现自身的合规。从这个层面上看,合规促动企业加强自治,有助于法治秩序的形成、保持和延续。

       企业合规的问题并不限于某个企业自身,企业合规有一定的带动效应。一方面,企业如果合规,会从政府方面得到奖励,在具体的案件中或者是从宽处罚,或者是缓起诉,不会对企业的发展造成太大的伤害。对企业的具体成员来说,不管是在哪个层级,都会接受合规的教育,未来在该企业或者其他企业中,都按照合规的理念遵循合规的机制。另一方面,具体案件受到政府合规审查且通过而得到奖励的企业,就成为其他企业——不管有否合规机制——所效仿和跟从的对象。如果因合规受奖的企业更为积极主动地宣传合规的意义,在行业乃至企业界中倡导和推动合规建设,那么合规机制就更为引人注目。在这两个层面上,国家或者政府都得到了积极的反馈,即其所大力推行的合规机制,在市场经济活动中,就企业的运营而言,显而易见有着非常积极的作用和重要的意义。

二、刑事法对合规的意义

单纯从结论的角度看,现在已经明确的是,在确证违法乃至成立犯罪的情况下,如果企业提出其合规制度的实证,那么司法机关就会考虑起诉、审判和处罚上的从宽。在美国,合规已经成为联邦检察机关起诉、判定公司成立经济犯罪时的主要考虑因素。这当然是一个比较漫长的历程。尽管如此,在学者的概括中,合规也有从理念到规则,再到机制的过程。毫不令人惊奇的是,合规机制无法与美国的经济进程剥离。从19世纪末期到20世纪,再到21世纪的现在,美国市场经济发展的过程,不仅厘清了企业发展中的产权问题,更重要的是,让企业成为法治秩序的一部分。在这个过程中,美国不管是立法上还是司法实践中,并没有抛弃刑法规范的适用,相反,还积极地探索和确立合规在刑事法中的合适定位。被称为“企业合规发展的分水岭”的1991年美国《联邦组织量刑指南》,确立了合规的法定含义、法定标准、刑罚情节作用。不过,这是从刑事角度对合规做出的理解,所强调的也是合规在刑事法上的意义。

       单一地从刑事法的意义去理解合规计划,就会形成不甚恰当的认识,即企业推进合规计划,仅仅是为了避免或者减缓刑事处罚。恰恰相反,在企业合规计划发展的过程中,刑事法逐步出现并将合规计划自觉地纳入自身的范畴,直至1991年美国《联邦组织量刑指南》的制定和推行。那么,企业形成和发展合规计划,是出于何种原因呢?依照学者的研究,在欧洲中世纪时期,行会制度就约束了经济活动参加者的各种行为,使得经济活动参加者形成遵守规章制度的自觉性。美国大萧条时期的《国家工业复兴法》促进了企业间的公平竞争,其真正的源头则是美国20世纪60年代初30多家公司遭受反垄断起诉的事件。美国通过推行《反托拉斯法》,将合规制度深化到企业经营管理过程中,企业成员签订反垄断宣言书成为合规活动的一种表现。在后期的经济发展中,美国基于反垄断或者反腐败等需要,对企业合规的要求越来强烈。

       从企业的角度看,守法出于自发的要求。企业的存在和发展,离不开与其他主体的合作。只有进行合作,企业才能进行经营活动,与其他主体进行商品或者服务的交换。企业内部也要推行合作——企业成员之间的合作。在一定意义上讲,成员遵守企业规章制度而为企业服务,也是一种合作,即企业与其成员之间的合作。合作要求企业自身遵守规则。企业依据规则开展合作,就形成一定的秩序,只不过这里的规则不完全是法律规则。依照法律规则,就会形成人为的秩序;依照自身的规则,则会形成自发的秩序。人为秩序是组织或者机构按照计划建立的秩序,是一种模型,要将企业或者公民个人生硬地纳入进来,并不考虑企业或者公民个人的特殊情况;自发秩序则是源自于企业或者公民个人的自我需要,是他们自觉建构和维持的秩序。对于法律,包括刑法在内,尽管其天然的价值在于秩序——人为秩序,但只有为人们所实际遵守,才能形成可持续的社会秩序。对于人类社会而言,人们合作并形成秩序,既源自于自身的现实需要,又离不开国家的规训和引导。

       企业正是基于此将守法内化于自身的企业制度之中。合规的形成是企业自发的需要,又符合了外在要求。在合规机制发展中,尽管离不了政府的强力推进,但也有企业的积极迎合。企业越是积极推进合规计划,其守法的可能性乃至实现的程度就会越高,政府也就越不需要过多地介入和管理,实现了市场经济本来需要的秩序。这意味着国家或者政府之成本的降低,因而国家对有合规计划、切实守法的企业,会考虑在合适的时机给予一定的合理奖励。这种奖励当然包括了企业有刑事违法之时的从宽处理。可见,刑事法上的从宽处理———不管是刑事实体法上的从宽处罚,还是刑事诉讼法上的缓起诉,本身并不是合规计划的内容,而是国家为了强化企业的合规责任或者让企业更好地推行合规计划,在法律上另外确立的制度。合规计划的发展和践行需要刑事法的支撑和回应。

三、合规犯罪的概念确立

非自然人的企业或者其他社会组织实施危害行为,按照法律的规定成立犯罪,在特征上区别于自然人犯罪。在美国,早期称之为“白领犯罪”,后来称之为“法人犯罪”。我国在1997年修订《刑法》时,将之规定为“单位犯罪”。就企业合规而言,即便涉及刑事法,其主体也是企业。回顾企业合规产生和发展的过程可以看出,合规与市场经济紧密相关;从理念到规则再到机制,合规计划产生、发展和完善的过程,其实也就是市场经济体制产生、形成和调整改进的过程。从政府对合规计划进行强调的角度看,企业合规的法治目标最初是反垄断,切实推行《反托拉斯法》,到后来则延伸到反腐败领域。目前,以企业合规来反对和抵制任何经济领域的违法活动,则是众所周知、普遍接受的法治意图和目标。现在,若是从税务、环保的角度去理解和分析合规计划,并不令人觉得意外或陌生。合规计划的范围如此广泛,甚至引起人们的忧虑,即政府关于合规计划的要求和在处罚上的主动性,是否导致了行政权的过分强大乃至不受限制?

       对于非自然人的企业而言,将其实施违法行为而依法成立的犯罪称之为“企业犯罪”,从所强调的主体的角度看,似乎并无太多不妥,但理论上却很少用这样的称谓。如前所述,国外理论界较多以“法人犯罪”称之,而我国刑法将之直接规定为“单位犯罪”。关于我国刑法中单位犯罪的立法,笔者曾经作过分析,认为比较适宜的还是法人犯罪的称谓。以当前的视角看,不管是法人犯罪,还是单位犯罪,并未太多涉及合规问题。不管是替代责任理论,还是法人犯罪拟制说,都只是在终端的角度去分析企业违法的刑事责任问题,并未从源头的角度考虑企业为何实施了违法行为。简单地看,企业之所以实施了法律规定构成犯罪的行为,是因为对这种违法行为缺乏足够的控制机制。美国在此方面是比较敏锐的,关注该问题,并逐步发展出企业合规计划来解决企业的违法犯罪问题。在司法实践中,美国对虽然违法但有合规计划的企业予以刑事法上的从宽处理,更是确认了合规计划对于企业的积极意义。应该注意,合规计划的目的并不是让企业在违法犯罪时得到从宽的处理,而是让企业形成良好的内控机制,通过促使员工守法而实现企业的守法。尽管说合规计划并不能让企业完全不去实施违法犯罪活动,但合规计划的存在却能降低企业违法的可能性,使得守法在企业运行的每个层面都能实现。简言之,企业有合规计划,未必不去实施违法犯罪;若没有合规计划,就有更高的违法可能性,会遭遇更大的受罚风险。

       在市场经济背景之下讨论企业合规问题,是企业合规的本来之意。脱离了市场经济,企业合规计划就失去了存在的意义和价值。市场经济允许并鼓励企业的自由竞争,自由竞争激发了企业的最大动力,但这种竞争不能脱离法治的范围。脱离了法治的框架,自由竞争就变得盲目和野蛮,“自由往往导致违规”。市场经济就是法治经济,市场经济的各种机制就是让企业在法治的框架内发挥一切的主动性和积极性。法律制度具有外在的性质,是对企业的外在约束,并不一定形成对企业的有效管制。在这样的情况下,有必要考虑企业守法的自觉性。合规计划就是使企业守法成为自觉的一种机制。有合规计划的企业就有了守法的自觉性,没有合规计划的企业就无以表明其守法的自觉性。从违法行为或者犯罪预防的角度看,显然有合规计划的企业更有可能避免犯罪。合规计划本身需要刑事法的回应;法人实施了法定危害行为而成立犯罪,就表明其缺乏合规计划或者未充分实行合规计划。在一定意义上讲,在市场经济的环境中,法人犯罪其实就是合规犯罪。从合规的角度理解法人犯罪,就会明白法人何以犯罪。法人犯罪不是简单的非法逐利,而是法人或者企业自身在机制上出了问题。对合规犯罪的治理,并不是简单地减少或者消除法人犯罪,而是从机制的层面上,更为积极和努力地推进合规计划这种制度,保持市场经济的法治性特征。

四、合规犯罪的现实意义

在法人犯罪的场合,其犯罪行为是由具体的企业成员或者员工实施完成的。如同企业的一般性运行活动,员工按照企业对自己安排的职位和功能,根据企业高级管理人员的决策,相互配合地完成特定的行为举动,从而产生危害社会的后果。在此过程中,因为不同于自然人,因而法人或者企业如何形成犯罪之主观意志,法人或者企业如何实现了自身利益,在很多情况下比较难以认定。其实,长期以来的争议也是集中于此,主观意志过程的复杂性使得人们对法人或者企业的归责有各种不同的看法。


       笔者认为,在涉及法人或者单位刑事责任的场合,通常要厘清两个基本的问题:一是企业对员工违法行为有无决策和职责安排上的影响?二是员工本人实施违法行为,是出于企业的职责要求还是自我的决意?从表面上看,这两个问题似乎是一样的,但就违法行为而言,企业与其员工天然会出现分歧:企业会倾向于将责任推给员工,上级代位责任原则即是如此;而面对企业这样的组织体,员工也想尽量将个人责任降低至最低程度。对于如何准确地辨别分析员工在实施违法行为方面是否受到企业的影响乃至推动,学者也给予了相当的研讨,如法人文化论等。分清企业与其员工对于违法行为的责任,是法人犯罪语境中的核心问题。从本质上看,违法行为之决意究竟是出自于何处?上级代位责任原则以及绝对原则,都有偏颇之处。有学者认为,不存在脱离单位和成员个人的罪过,无需虚构法人或者单位的意志,考虑从客观上建立刑事归责理论,从而主张对单位或者法人的严格责任原则。不过,在笔者看来,分析企业与员工的刑事责任,以企业人格的虚拟性对企业进行绝对的责任归咎,未必符合实际的情况。企业作为人合的组织,形成自身的系统,有分别负责决策和行为的部门或者具体人员,集合在一起能够完成自然人通常情况下难以实施的行为活动,在追求经济利益的情况下,难免轻率或者直接地违反法律的规定,侵犯法秩序。如果否认企业能够形成主观犯意,就相当于将企业置于天然正确的地位。这就意味着企业不会实施任何违法行为,那么,法律就会失去对企业的规范意义。企业之犯意及罪过的认定困难,并不是否定其犯意及罪过存在的根据,相反,应当收集充分的证据来确认企业对特定危害行为有否犯意和罪过。从这个意义上讲,理论上并不放弃对企业之罪过的探讨和分析,如有论者提出了结构性法人责任论。从美国的立法实践看,并没有否定作为组织体之企业的犯意和罪过。1991年美国《联邦组织量刑指南》是在刑罚裁量阶段将企业的法人责任与员工的自然人责任相区分,但这种区分应当也是定罪阶段所注意的。

       如果确立合规犯罪的概念,企业的归责问题就容易解决了。法人犯罪就是合规犯罪;法人之所以实施犯罪,是因为其内部合规计划实施得不充分,或者本身就缺乏有效的合规计划。员工是行为的直接实施者,因而其主观犯意和罪过比较容易确定,但可以从企业结构上认为,员工基于企业政策和自身职责实施了被认为是犯罪的行为,那么企业就会被推定认为存在犯意和罪过。换言之,如果企业员工实施了被认为是犯罪的危害行为,那么企业就有责任就该行为是否出于企业决策、政策,或者是否属于所赋予员工之职责,作出明确的说明。不能作出说明,或者不能作出合理和充分的说明,企业就会被认为存在犯意和罪过,被追究刑事责任。而以合规计划作出充分和合理的说明,企业就会被认定无罪责,或者被认为罪过较轻,在刑事处罚上得到优待。在此,无罪过的证明成为企业的负担。不过,对于企业而言,这并非是超出法律的额外要求。按照美国对企业刑事诉讼的规定,只要企业提出有效的合规说明,就有可能给企业提供诉讼上的有利条件。如汤普森备忘录明确提出,审前分流是给积极发展合作与合规企业的适当奖励,为之后的暂缓起诉和不起诉协议做铺垫。相关的司法实践已经揭示,合规已经成为暂缓起诉协议和不起诉协议的核心内容。在笔者看来,面对刑事诉讼的企业,提出合规计划作为抗辩的理由,在诉讼中具有一定的主动性,能够以充分的根据和理由与检方进行诉辩交易,达成暂缓起诉协议或者不起诉协议。以合规犯罪这个概念来理解企业犯罪,能够比较清楚地分析和界定企业的主观犯意和罪过,从而贴近了市场经济中企业犯罪的特征。

五、合规犯罪的防治策略

提出合规犯罪的概念,在理论上略显唐突。毕竟,合规计划是美国在其市场经济发展中逐步发展出来的法律概念,且逐步将其作为对企业处罚的从宽根据。不过,很多国家或者地区实行市场经济。

      世界上其他国家或者地区对合规的接触和接受,经历了一个比较长的过程。德国在刑事法上接触和讨论合规问题,也是在2006年西门子腐败事件为大众获知之后的事情,而德国在刑事法上更倾向于将守法义务赋予企业的员工,确认了义务违反性的存在。因此,德国刑事法理论更多地将合规作为定罪阶段与违法性有关的因素,以犯罪论的思维对合规计划以及合规下的守法义务进行研讨。虽然不能说日本受到了德国的影响,但日本刑事法理论对合规问题的研究,同样也是从刑事实体法上界定某个主体之义务的角度切入的,对企业在法律上的义务、董事长构建内部治理系统的义务、企业的减轻量刑事由展开讨论。不同于德国和日本的情况,尽管我国对合规在20世纪90年代就有接触,进行了一定的制度性建构,但刑事法上的研究却是近两年的事情。如前所述,研究的路径受到德日刑法教义学和英美社会实证法学的不同影响。我国近期对合规计划给予了积极的回应,制订了与合规有关的相关规范性文件或者指导性意见。因此,合规制度虽然在美国产生并广泛适用,但对世界上大多数国家或者地区的企业制度产生了比较深刻的影响。

      在此背景之下再看合规犯罪,能够发现其对预防企业犯罪的积极意义,使得我们从此角度考虑如何比较有效地预防企业犯罪。

       第一,通过对合规犯罪的认识,保持经济活力与严惩企业犯罪达成平衡,从而确立一种针对企业犯罪活动的具体刑事政策。企业是市场经济的主体,其经营情况影响着市场经济的繁荣情况,因而对企业违法犯罪如何进行治理,与国家经济发展息息相关。对此,有论者指出,合规计划在内涵上与我国当前所坚持的宽严相济刑事政策是相一致的,其强调的是轻轻重重侧面,对企业犯罪实行“该重而轻”。不过,笔者认为,企业犯罪在危害性上有各种不同的表现,应当对企业的犯罪根据危害情况划分类型,决定是否对犯罪的企业裁决消灭型的刑罚措施。如果是单纯地追逐经济利益,没有其他情形的危害,则对企业及其员工较多地适用财产刑,甚至可根据合规计划情况,在财产刑方面也给予必要的宽大;如果为追逐经济利益而不惜牺牲公共安全、摧毁社会秩序,那么,对这样的企业及其员工应当在法定幅度内给予严厉处罚,不考虑其合规计划及实施情况,亦不考虑该企业的存续运行问题。

       第二,将合规犯罪作为犯罪学上的概念,从犯罪原因的角度寻找预防犯罪的路径。关于企业等组织体的犯罪,理论上早就有企业犯罪、白领犯罪、法人犯罪或者单位犯罪这样的称谓,但简单地以主体来概括这样的犯罪类型无法让人发现犯罪的原因。也许这些概念在市场经济发展前期有一定的合理性和适应性,但随着市场经济的完善和市场竞争的加剧,这些概念无以揭示企业何以犯罪以及为何无法控制犯罪。以合规犯罪的视角来看,在市场经济本身强调法治的情况下,企业脱离或者缺乏合规计划的约束而实施犯罪,无疑是对法治的背离和对秩序的破坏。单纯的事后惩罚很难对企业守法产生足够的积极影响,相反,在企业遭受刑事追诉时,从法律上给予奖励,就给企业更多的机会和更充分的动力去考虑运行中的守法问题。合规计划考虑到了企业运行的具体层面,将犯罪预防的工作落实到了日常时点,明确了企业与员工之刑事责任的划分原则,将预防犯罪的主动性交给了企业。立足于全球化和市场经济的立场,应该肯定企业合规计划对于市场竞争的意义和价值,并努力结合本国的情况,在规范和制度中予以本土化。在此方面,德国、日本、意大利、英国走在了世界的前列,已经有比较成熟的立法例和司法实践。

       第三,以合规犯罪为出发点,促进企业对合规计划的重视,切实执行合规计划,全面地预防企业及其员工实施危害行为。不管在什么层面看,处罚都不是目的。对特定合规犯罪进行处理,一方面能够实现特殊预防的效果,另一方面也是一般预防的过程。对涉案的企业不能一罚了之,相反,从美国的司法实践情况看,涉案的企业在处罚后仍需建立或者完善合规计划,甚至官方会向企业派出合规官,对涉案企业进行守法方面的整改,直至达到要求。其目标当然是瞄准未来的情状,使得该企业及其员工在以后的运行中守法,维持市场经济本身该有的法治秩序。一般预防在社会运行中更为重要。涉案企业经过整改之后,强化了合规计划,在守法方面有实际的举动,能产生示范和带动效应,形成企业合规的良好风气。目前我国在国家层面制定了合规指引,对国有企业给予要求;对民营企业,合规计划还处于宣传的层面,律师界和刑事法理论界给予了更多的关注,大力进行推广和研讨的工作。关于合规计划在我国刑事法上的规范化问题,已有不少学者作了分析,也有论者进一步将其与我国当前司法实践中的认罪认罚制度相结合,认为合规计划有抗辩犯罪、作为违法性阻却事由的功能。不过,以笔者之见,有必要将合规计划视为我国推动市场经济发展、现代企业制度进步的重要举措。为适应全球化时代的市场竞争和法治要求,在我国公司法律法规中将企业合规计划予以具体化,能更好地起到预防犯罪的普遍性效果。

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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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