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名家刑法讲座152期 | “不法与罪责之区分的发展历程及其意义”讲座成功举办

2019/12/14

2019年12月6日下午,德国维尔兹堡大学法学院教授埃里克·希尔根多夫(Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf)受邀莅临我院开展学术交流,在明德法学楼917会议室作了题为“不法与罪责之区分的发展历程及其意义”的精彩演讲。


讲座由中国人民大学刑事法律科学研究中心学术委员会主席刘明祥教授主持,维尔兹堡大学法学院博士刘畅担任翻译。出席此次讲座的有中国人民大学法学院冯军教授、付立庆教授、王莹副教授、陈璇副教授。本院学子亦积极参与了此次讲座。


正式开讲前,刘明祥教授代表人大法学院以及刑事法律科学研究中心,对希尔根多夫教授造访人大法学院表示热烈欢迎和衷心感谢。刘明祥教授盛赞希尔根多夫教授的研究广博而专精,在计算机犯罪、人工智能等领域颇有建树。希尔根多夫教授作为中德刑法学研究交流的开拓者、领头人,身体力行地促进中德学术研讨,为中国刑法学人才培养做出了卓越贡献。


讲座正式开始,希尔根多夫教授首先对德国刑法学体系之影响做了简要阐述。德国刑法学的体系自其产生以来影响广泛而深远,包括西班牙、日本、韩国在内的众多国家的刑法体系的构建都从中借鉴颇多。希尔根多夫教授强调,不存在完美的刑法体系,重点在于何种体系最为合适。因此,今日重在简要介绍为何德国刑法体系能够满足德国的需求。

接着,希尔根多夫教授以时间为轴,对围绕德国刑法体系展开的争论做出了如下梳理。关于刑法体系的争论一般从费尔巴哈谈起,但更早可追溯到贝尔纳等学者。贝尔纳(Bernard Bourgeois)之体系与道德紧密联系,将犯罪定义为一种对抗整体意志的,侵犯公法、私法甚至宗教的不道德行为,其要件有:实施行为的主体、行为指向的客体、主体影响客体的手段。可以看出其与四要见体系极其相似,或可藉此研究苏联与德国刑法学的联系。此后,李斯特(Franz v. Liszt)首次提出对“构成要件符合性、违法性、罪责”三者的区分。在此体系下,犯罪行为被分为内外两部分,行为被视为对外部环境的改变,若行为符合构成要件则原则上具有违法性,而以存在违法阻却事由为例外,犯罪的主观方面则为罪责。对于李斯特思想的来源,有人认为其立足于对贝尔纳观点的批判,也有观点认为其深受自然科学的影响,亦有人提出李斯特因师从于耶林而受到了民法思想影响。也正是在李斯特跟随耶林学习的期间,耶林在著述中提出了不法与罪责的区分。除李斯特外,贝林(Ernst Beling)也认为应区分不法与罪责,但其主要出于教学上的考量。二者的理论均可归于新康德主义,其特点在于严格区分应然与实然、事实与规范。新康德主义认为,区分不法与罪责主要从目的论上构建其正当性。随后由于纳粹主义兴起,人们认为法律体系并不重要,而重视正确的政治观念,以是,新康德主义受到严厉批判,相关的争论随之中止。由此可见,刑法体系的作用之一即作为政治权力的一种边界。之后以威尔泽尔(Welzel)为代表的目的论学者登上历史舞台,其对行为目的的强调引起了对“故意”之体系地位的争论。对于“故意”属于构成要件还是责任要素的问题,当代德国通说认为应置于构成要件中,但在一些承继德国刑法体系的国家却可能并非如此。如今相关讨论业已平息。上世纪七十年代末,罗克辛(Roxin)提出了目的理性论。威尔泽尔认为行为与主观要素密不可分而将之视为本体论问题,而罗克辛将之视为目的理性论问题,即行为须有特定目的。尽管罗克辛的理论对威尔泽尔的理论产生了巨大冲击,但实际上罗克辛对于三阶层的体系并无明显异议。时至今日,已经鲜有类似争论了。年轻的德国学者将目光转移至分则中的新问题,比如经济刑法学、人工智能相关的刑法问题等等,这一切离不开前人对重要刑法问题的探讨。

希尔根多夫教授指出,现在德国通行的标准体系为三阶层体系,能基本实现构建刑法体系的目的。其功能主要包括:一是定位功能(Ordnung),即明确地说明问题定位在哪、如何解决;二是教学功能(Didaktik);三是检验功能(Kontrolle),即检验刑法的适用,这在如中国般幅员辽阔的国家非常重要;四是批判功能(Kritik),即作为批判法律适用和法学观点的基础。教授进而阐释了区分不法和罪责的重要性。从贝尔纳到李斯特、罗克辛,几乎所有学者都在强调不法和罪责的区分,甚至可以将之称之为上世纪法教义学最大的进步。在此体系下,符合构成要件但无不法性的行为,与符合构成要件、具有不法性但无责任的行为是有重大区别的。举例而言,第一种情况是在正当防卫的情形中,若B对A实施侵害,A对B进行防卫而将B打倒在地,A的行为符合故意伤害之构成要件,但因没有违法性而不应当受到处罚。第二种情况是A在醉酒状态攻击了B,此时A的行为符合故意伤害的构成要件,若不存在违法阻却事由则具有违法性,但其处于高度醉酒状态,因而没有罪责。此时若A患有精神疾病,亦同理。前述两种行为的结果是相同的,即都不应受到刑罚,但其至少在下列三个方面存在区别。第一个区别在于正当防卫情形下的A没有损害赔偿责任,而第二种情形下损害赔偿责任不可被免除。第二个区别在于警察介入的正当性问题。在正当防卫情形下,由于A的行为合法,警察不应介入,而在第二种情形中,由于A的行为具有违法性,则警察可以介入。第三点是犯罪参与理论上的区别。在德国,犯罪参与只针对有违法性的行为,因此正当防卫情形下不可能出现犯罪参与。在第一种情形下,设想A欲进行防卫时,路人C递给A一根棍子以帮助其更好地防卫,此时是不会构成帮助犯的。在第二种情形下,路人C让高度醉酒的A攻击B,此时可能构成教唆。教授指出,诚然不法与罪责的区分存在一定的问题,但确为维持刑法体系性的关键。


在随后的研讨环节中,多位教授和学子同希尔根多夫教授展开了热烈的交流互动。冯军教授提出区分不法与罪责对于决定受到刑罚抑或保安处分具有重要意义。具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为需被处刑罚,而欠缺有责性时则处以保安处分。但欧洲似乎有观点认为保安处分亦须以责任为前提,是否有此类观点?对之又应如何看待?希尔根多夫教授回应道,对于是否维持二元论确实存在争议,但需注意,欧盟的法律体系受盎格鲁-撒克逊体系影响,不一定符合德国刑法体系构建的需要。就个人观点而言,教授认为国家有义务管控具有社会危险性的行为人,以切实地保护人民,因此不宜以责任作为保安处分的前提。冯军教授补充道,将责任作为保安处分的前提并不意味着放任行为人,因为还可以对其采取保护、教育、医疗等手段。希尔根多夫教授认为,在目的论角度上保安处分和刑罚的根本目的是不同的,但在过分强调刑法的预防性的情形下,保安处分和刑罚的区别将缩小,因此承认保安处分和刑罚的界限确有模糊之处,但即便如此,仍旧不应放弃对不法和罪责的区分。

冯军教授进一步提出三个问题,一是希尔根多夫教授举例中正当防卫情况下无需损害赔偿,而精神病实施故意伤害则面临损害赔偿,这可能并不符合中国的法律体系。中国民法中正当防卫不得超过必要限度,而刑法中即便超过必要限度也可能成立正当防卫。在民法上,行为人完全可能承担损害赔偿责任。二是对于警察介入的问题,对其讨论不符合生活经验,因为日常生活中警察不可能对伤害行为视而不见。三是对于犯罪参与的问题,第二种情形下C应当为正犯,而不应作狭义共犯理解。希尔根多夫教授对三个问题依次做出了回应。对于问题一,德国的民法和刑法对于正当防卫的规定也存在细微差别,但由此也可见不论是在德国还是中国,民法或是刑法,都要求区分不法和有责。其根本逻辑相同,仅认定标准存在差异,这也赋予了此问题更多的探讨价值。对于问题二,重点在于警察是否能判断当时的情形,分歧的焦点源于将之放在实践中分析还是放在理论上解释。对于问题三,在此情形下确实可能成立间接正犯,但是否存在一方的控制力极其之弱而成立教唆犯的可能?前述举例旨在强调对此类无责任的行为而言至少可能构成犯罪参与,对于不具违法性的行为则绝不可能。


付立庆教授提问道:在传统德国刑法学上不法是客观的,是否仍需坚持此观点?若在特例中需结合主观因素判定不法,对主观因素的考虑又应到何种程度?希尔根多夫教授承认有时确实难以区分判定不法的主客观因素,比如威尔泽尔即认为行为必须同主观要素相结合,亦有部分学者认为行为基于意志支配。以盗窃罪为例,我们无法完全脱离主观要素理解“取走”这一行为。因此,“不法完全是客观、责任完全是主观”是无法实现的,况且就个人观点而言,教授认为不法的评判要素在于是否违反法律规定,而在责任层面仅仅探讨是否因个人特殊因素使得行为人没有非难可能性,比如行为人年仅三岁或为精神病患者时则不具有非难可能性,而其中“年龄为三岁”“患有精神病”都是完全客观的要素。可见,某要素是否客观并不重要,重点在于是特殊的个体要素还是非一般性要素。如前所述,不法即用以判断是否违反法律规定的要素的总和,而在罪责层面探讨个人性问题。李斯特、贝林曾主张以主客观标准区分不法和罪责,但这种观点如今鲜有支持者了。


讲座临近尾声时,刘明祥教授代表全体与会人员,对希尔根多夫的精彩演讲致以了诚挚的谢意。不法与罪责的区分是一个宏大的基础性理论问题,诸多学者对此有自己的思考,希尔根多夫教授今天的讲授兼具条理性和启发性,令人受益匪浅。第一百五十二期名家刑法讲座在热烈的掌声中圆满结束。


指导老师:王莹

文:黄洋子

图:褚浩然




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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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